TTT. XII. COMMENT SE DISSOUT LE DU01T DE PORS/UVCE
de celle-là qu*il 8*agit ici. Le citoyen pris par les ennemis devenait ^î</^ leur esclave; mais, dans sa patm, on ne le considérait pas dé(i'^i!oi«^<&WfHc. nitivenent comme tel : son état se trouvait sonmis à ane véritable condition suspensive , la condition de son retour. En attendant, tous ses droits sor ses hiens^ sur ses enfants , snr ses escfrivps , sur lenrs pécules, elc, étaient suspendus : « Omnia jnra civrtatis in personam ejos in suspenso retinentur, non abrumpuntur (1). » Si , par un moyen quelconque, il était retiré des mains ennemies, la condition suspensive s'étant accomplie, il rentrait dans tons ses droits, saofqueJques légères exceptions, non-seulement pour Tave^ nir, mais pour le passé, comme s'il n*avait jamais été an pouvoir des ennemis : « Cœtera quœ in jure sunt, posteaquam posdiminio redit, pro eo habentur ac si nunquam iste hostîum potihis fuis-* set (2). » Ce bénéGce attaché au retour du captif se nommait jW postliminu. Si, au contraire, il moarait dans sa captivité, la condition suspensive ne s*étant point accomplie, il devait, d'après le droit strict, être considéré comme ayant été esclave depuis Tinstant qu'il avait été pris, et comme ayant perdu tons ses dtoits en conséquence. Cependant nous verrons plus loin qu'une loi Cornelia tutamentana , rendue sous Sylla (tom. I, Hist, n' 300), voulut que, par rapport à son testament, on agît comme s'il avait perdu ses droits, non par l'esclavage, mais par la mort, ce qui était fort important (3) , et cette disposition fut par la suite étendue généralement. De sorte qu'Ulpien exprime les résultats que nous venons d'exposer, en disant -que si le captif revient de chez l'ennemi , il est censé n'être jamais sorti du nombre des citoyens (c'est \ejus posiUminii)/ el que s'il ne revient plus, îl est considéré comme
(1) D. 28. 5. 82. S 1. £. Gai. *- n est de quelque irapoiiancé de connaître kpoiitioD do citoyen pendant sa captivité. On peut, ce me semble, la résumer ainsi : i<* Tout ce qui consiste en droit, ou, pour mieux dire, dans la jouissanee éa droits (qute injure cofmtlmni)^ est e« suspens, et lus sera acquis s* il revient. Ainsi, les droits de puioMaOB donwiicaie et paternelle, les acquiéitions faites par les enfaota ou ses esclaves sont en suspens (D. 49. 15. 22. J$ 2 et 3. f. iol. — 38. i6u 15. f. Papin.); il peut être institué héritier, mais Tinstitutlon est ea suspens (D. 28. 5. 32. J 1. f. Gains); les droits de tutelle qu'il pest avoir sont en suspens (Inst. 1. 2d. 2); sa succession est en suspens, et n*est pas casore défarée^ etc. 2® Tout ce qui consiste daas l'exercice des droits lui est ivtiBé. Ainsi , il ne pourrait contracter de justes noces , adopter, stipuler, etc. ; lÎBsi, le testament qu'il aurait fait en captivité serait nul, même en cas de retour (hsT. 2. 12. 5). ^ Toot ce qui consiste en fait est pareillement perdu pour lui (Kieff auiem causœ infevtœ nvlfis tanstUuêhne Jieri possunt) , Ûl donc il poslédirtnae ebosa par lui-même, rusocapion esl^ioterrorapue (p^, 49» 15. 12. $ 2); ie nèroe, si aa fenune est restée dans sa patrie , comme il n y a pins réunion de faiteaire eux, le mariage est rotnpu (76. g 4. — D. 24. 2. 1. f. Paul.) Si, an eoBtraire, sa femme se trouvait en captivité avec lui, et qu'ils eussent des esiants, la légitimité de cenz-ct serait en suspens (U. 49. 15 25. f. Mard.). ^ Par exception et en vertu de la lot Goniélta, la validité do testament lait avant k esptivilé n'est pas en suspens {Inst. 2. 12. 5).
(2) a 49. 15- 11. j 6^ f. Tryph. — (8) Pavl. Sent. 3. 4. j 8. — Imst. %
mort dn moment où il a été pris (c*est ce que les commentateurs ont nommé Jictiott de la loi Cornélia) : « Rétro creditur in civitate fuisse, qui ab hostibus advenit. — In omnibus partibus juris is qui reversus non est ab hostibus, quasi tune decessisse videtur cum caphis est (1). »
164. Ces résultats généraux sont appliqués par les Instituts à la puissance paternelle. Tant que le père est captif, l'état des enfants est en suspens, parce que le postliminium peut avoir lieu; il leur est cependant permis dans Tintervalle de se marier, quoiqu*ils ne puissent obtenir le consentement de leur chef (2). Si le père revient» il reprend sa puissance comme s'il ne Tavait jamais perdue; s'il meurt dans les fers, les enfanis sont réputés libres uepuis le 'our de sa captivité : et, pour cet effet, ce qu'on nomme \à fiction de la loi Cornélia est indifférent, parce que, soit que le père ait perdu ses droits par Tesclavage, soit qu'il les ait perdus par la mort, sa puissance est également dissoute.
163. Exindc ex quo captus est pater. Gains nous dit qu'on pouvait douter, de son temps, si les enfants devenaient libres à dater de la mort réelle du père, ou à dater du jour de sa captivité (3). Le doute venait probablement de ce que les enfants, puisque dans Tintervalle leur état avait été en suspens, n'avaient réellement pas agi comme des personnes sut juris, et la question n'était pas sans importance, parce que, si on les considérait comme sut juris depuis la captivité, tout ce qu'ils avaient acquis, à partir de cette époque, était pour eux; tandis qu'il n'en était pas de même si on ne les considérait comme sui juris que depuis la mort (i). Environ trente ans après Gains, deux jurisconsultes résolvent la question en faveur des enfants : l'un est Tryphoninut (tom. I, Hist., n* 281), dont l'avis se trouve au Digeste (5); l'autre, Ulpien, qui dit que sur tous les points de droit (in omni* bus partibus juris), le captif est censé mort du jour de sa captivité. Cette opinion, qui du reste ne parait guère avoir été controversée, est celle que consacrent les Instituts.
Ipse quoque JUius , Quand le fils revient de chez Tennemi, le
{wstliminium produit un double effet. Car il y a à la fois , pour e père, recouvrement du fils qu'il avait perdu; pour le fils, réintégration dans tous ses droits : a Duplicem in eo causam esse oportet postliminii : et quod pater eum reciperet, et ipse jus suum (6). »
Postliniinio rediisse. De quelque manière que le captif soit revenu, par ruse, par force, par rachat, peu importe : « Nîhil interest quomodo captivus reversus est (7). » Dès l'instant qu'il est parvenu sur le territoire de l'empire, ou sur celui d'un peuple allié ou ami, il y a postliminium (8).
, (l) D. *9. 15. 16. f. Ulp. — /6. f. 18. — (î) Voyex dwlettiis, p. 86. — D. 49. 15. lî. S «. — (3) Gai. 1. $ 12». — (4) Theopli. h. p. — (5) D. 49. 15. 131. S 1.- (6) D. 49. 15. 14. f. Pomp.- (7) D. ib. t. S».- (8) D. ib. f. 19. S 8.
TIT. XU. OOUHBVT SB DJS8O0T LE DROIT 01 PUISSANCE. 129
ITi. Pneterea emaneipationt qaoqoe O. De plus, les enfants sont cocùwm
lennimt liberi in potestate |>arentaiii libérés de la puissance paternelle par
esse. Sed emancipatio antea qoidem vel Fémancipation. Cet acte , avant noua ,
per antiquam legis observatîonem pro* se faisait oc d*après les anciennes for-
œdebat, qna per imagimnas vehdi^ malitës de la loi, à l'aide de vente»
Aomes et inCerccdentes numomissiones fictives e£ d'affrancbissements intermé-
cdebrabatnr,ve]«artmjMri0/tr«/criyDito diaires, ^n par rescrit du prince. Mais»
Nostra antem providentla etiam boc in dans notre sagesse, nous avons encore, / ^^
melios per constitutionem reformavit : par une constitution, amélioré ce poinf/ '^^'^^^^
jmKrvm€C9 nurcnê / et uiios aoos, vei uuas» rom OU a se présenter atrectemeni de^ vel nepotes, vd neptes, ac deinceps, sua tant les juges ou magistrats eompéients, manu dimittant. El tune ex edicto pTSB- et là ds pourront affrancbir de leur puisloris in hujns filii, vel fiUa, vel nepotis, sauce leurs fils, filles, petit-fils, petifef vel neptia bonis qni qnnve a parente filles on antres. Alors, conformémeih. manqmissns vel manumissa fuerit , e>- à Tédit du prétcor, on donne à TasceBdem jura prcstantur parenti, quœ tri-- dant, sur les biens de Fenfant qu'il a hutsiUur patrono in bonis liberti. Et ainsi émancipé, les mêmes droiU qn*as prvterea si impnbes sit filins, vel filia^ patron sur les biens de l'affrancbi; et vel céleri , ipse parons ex manmaisaionfl de plus, si eet enfiuit est impubère, Ta»totrfam ajnt nandscitor* cendant se trouva par Foiinicipallosi
investi de sa tnteJle.
166. hnaginarias venditioneê. Le droit primitif et la loi des ]>ouze Tables ne donnaient pas au père le droit de libérer direetement le fils de la puissance paternelle. D n'existait pas an mode d'afirancbissement pour cette sujétion comme pour celle de la senritnde : il fallut donc chercher des moyens indirects pour f parvenir. La loi des Douze Tables les fournit elle-même.
Lorsqu'un chef de famille usait du droit quMl avait de vendre ses enfants (venumdarej tnancipare), transportant par la vente sa propriété à Tacquéreur^ il ne aevait plus rémlièrement avoir de puissance sur l'enfant vendu. Cependant la loi des Douze Tables portait : « Si pater JiUtm ter venumduit, JUius a pâtre liber esta 9 (tom. I, Hist,, p. 103, tab. nr, § 3), ce qui s'ezpliqttail en ce sens que, si le citoyen devenu propriétaire du fils par la mancipationraffiranchissait, cet enfant ne devenait point âui/uris, mm il retombait au pouvoir de son père, qui pouvait le vendre une seconde fois. Si le second acquéreur l'afiranchissait encore, il retombait de nouveau au pouvoir de son père, qui pouvait le vendre une troisième fois ; et ce n'était qu'après cette troisième vente que la puissance paternelle était entièrement épuisée. Comme le texte de la loi, dans cette disposition toute spéciale, ne parlait que du fils {^filium)^ les jurisconsultes n'étendirent cette espression ni aux filles ni aux petits-enfants; et, quant à eux, le chef de famille perdait toute sa puissance après une seule vente (1 ). Dtns queUe position se trouvait l'enfant vendu , même après que la puissance paternelle était totalement épuisée? Nous savons qu'il était au pouvoir de celui qui l'avait acheté par mancipation (m
(i) Gâius. 1. i iSS. — Ulp. Reg. tit. 10. g !•
Ton n* ^
130 EXPLICATION HISTOBIQUE DES INSTITIITS. LIV. I.
mancipto)^ assimilé en quelque sorte à un esclave; mais il pou* Tait arriver que son maître raffranchit, et alors il se trouvait sui juris, libre de la puissance paternelle épuisée par les ventes , et libre du mancipium éteint par rafTranchissement. Seulement l'affranchissant avait sur lui des droits de patronage et de succession , ainsi que nous allons bientôt le dire en parlant de ces affranchissements. Voilà comment, diaprés les principes rigoureux des Douze Tables, les enfants, ^^^ ^^^ ^" plusieurs mancipations, suivies d'un ou de plusieurs affranchissements, pouvaient se trouver iuijuris. Il est probable que, dans le principe, ces mancipaiioni furent réelles, mais bientôt elles devinrent fictives. Un père oui voulait rendre son fils sui juris convint avec un ami de le loi manctper, celui-ci promettant de Taffranchir, et ces mancipations finirent par n'être employées le plus souvent que fictivement, pour éteindre la puissance paternelle (I). On nomma émancipation oet acte composé de mancipations simulées et d'affranchissements intermédiaires. Du reste, les différentes mancipations pouvaient se faire soit à la même personne , soit à des personnes différentes, le même jour ou après des intervalles quelconques; mais, quand elles étaient fictives, on avait coutume de les faire de suite et à la même personne (2). Un seul inconvénient se présentait : c'était celui qui résultait de ce que l'acquéreur fictif gardait sur le fils, en qualité de manumisseur (manumissor extraneus), des droits de patronage, de tutelle, de succession. Pour y remédier, le père faisait ordinairement la mancipation avec le contrat de fiducie (contracta Jiducia). G éih\{^ dans le sens le plus restreint, un contrat par lequel, en recevant une chose en mancipation, Tacquéreur s'obligeait à remettre, dans un cas déterminé, cette même chose en la propriété du mancipant, par une nouvelle mancipation qu'il lui en ferait à son tour. Il est probable que le contrat se trouvait formé au moyen des paroles prononcées lors de la mancipation et qui en faisaient la loi (lexmancipii)^ conformément aux prescrip-
cipctur (3), » et alors, la remancipation lui en ayant été faite, il avait son fils non pas in patria potestatc, puisque cette puissance était épuisée par les ventes, mais in mancipio. Dans cette position^ il pouvait Taffranchir lui-même et acquérir les droits de tutelle et de succession. — Le nom de contrat de fiducie, pris dans sa plus
m Gatos. 1. § 118. — (t) Paul. Sera, St. Î5. «. — Gaius. 1. g 13*. — (8) Gaius. 1. J 140. — Sigonius (Dejudic, 1. 5) a cru pouvoir induire de ceiw taint passades de Cicéron, la formule, sinon teitocile, au moins approximative, de cette fiducie, imposée à la troisième mancipation : i Ego vero Jiune JUÙtm tneum tibi mancupo, ea conditione, ui mihi emancupcu, ui inter bonos berne amer oporiet, ne prapter te twimquefidem frauder, i (Gicn. De ofjicui, 8. 15. — ad Div, 7. iS.j
Tir. XU. COMIIENT 8B DISSOUT LE DROIT DE PUISSANCE. 131
^ande généralité, peat 8*appliquer aassi aa contrat par lequel le père obligeait racqaéreur, toujours parle même procédé, non pas à lui rémanciper son fils, mais à rafiranchir. Le père, s'il n'imposait pas une de ces conditions, imposait au moins Tautre.
Ex imperialî rescripto. C'est un mode d'émancipation introduit par Anastase, que les commentateurs ont nommé pour cela émancipation anastasienne. U consistait à obtenir de l'empereur un rescrit autorisant l'émancipation, et à faire insinuer ce rescrit par un magistrat, aux mains duquel il était déposé (1).
Recta pta ad conwe tentes juaiees vel magistratus, parentes intrent, La formule de cette émancipation simplifiée aurait été, suivant le Promptuarium d'Harménopule, ainsi conçue : a Hune suijuris essepatior, meaque manumitto 9 (Prompt,, 1, 17, 8).
Quœ tribuuntur patrono. Justinien , en remplaçant l'ancien mode d'émancipation et celui qu'avait introduit Anastase par un mode beaucoup plus simple , voulut cependant conserver à cet acte tous les efiets qu'il avait jadis, même quand la mancipation était faite contracta Jiducia (2) : voilà pourquoi il accorde à l'ascendant qui émancipe tous les droits du patron.
YII. Admonendi autem somos, /i^- V. II est bon d'avertir qae celui oai
n» arbiinum esse ei qui flliam, et ex a sont sa puissance un fils, et de ce nls
eo Df>polein vel nepteni, in potestate un petit enfant, est libre d'émanciper
babebit, filium quidem potestate dirait- le Qls, en retenant le petit-Gls ou petite*
tere, nepotem vero vel neptem retinere ; fille ; et réciproquement de retenir le
et e converso filium quidem in potestate fils en émancipant le petit -fils ou pe-
retinere, nepotem vero vel neptem ma- tite - fille ; on bien de les rendre tous
numittere , vel omnes sui juris eflicere. maîtres d'eux-mêmes. Et ceci, nous
Eademetdepronepoteetproneptedicta sommes censés le dire aussi pour les
esse intelligantur. arrière-petits-enfants.
