TIT. XUI. DES TUTELLES

182. La tutelle testamentaire était consacrée par la loi des Douze Tables en ces termes : « Uti legassU super pecunia tute^ lave suœ rei, ita jus esto » (tom, I, Hist, p. 104, tab. v, S 3) (1). Elle passait avant toutes les tutelles, car ce n'était qu'à défaut d'un tuteur testamentaire qu'on avait recours aux autres. n nous faut examiner : qui peut donner le tuteur par testament ; / à qui «m peut le donner; quels sont ceux qui peuvent être donnés, ( et comment doit être faite la dation. Les deux premières questions sont traitées dans ce litre, les deux dernières oans le titre suivant. — C'est le chef de famille seul qui peut donner le tuteur par testament, et c'est de lui que parle la loi des Douze Tables que nous venons de citer. — C'est seulement aux enfants placés sous sa puissance qu'il peut donner un tuteur : aussi trouve-t-on dans la loi cette expression remarquable, tutelave suœ rei, pour dire la tutelle des personnes qui lui appartiennent ; mais il ne suffit pas que les enfants soient au pouvoir du testateur, il faut encore qu'à la mort de celui-ci ils aient besoin d'un tuteur, c'est-à-dire qu'ils soient impubères et suijuris; ce qui fait répéter ici dans les Instituts les observations déjà faites plus baut (p. 122) , lorsqu'il s'agissait de déterminer quels sont les enfants qui , à la mort du cbef, deviennent suijuris.

ÏÏW.Cmù9aiem in eompluribuialiit 4. De même qoe dans plusieurs catuis pottnmi pro jam nttis habentur, autres cas let posthomes sont considères et in hac caosa plaçait non minus pos- comme nés , pareillement ici on a décidé tomis qoam jam natts testamento tuto- qu'ils pourront, aussi bien que les en* tes dari posse, si modo in ea causa sint, fants dTéjà nés , recevoir des tuteurs par vt si TÎTÎs parentibus nascerentur, sui testament, poonru toutefois qu'ils soient heredes et in poteatate eorom fierint. dans une position telle que , s'ils étaient

nés da vivant de leurs ascendants, ils auraient été héritiers siens, sous la puis» sance de ces ascendants.

183. fn compluribus aliis causis. Dans le sens le plus général, les mots enfant posthume signifient : enfant né après la mort. On doit indiquer à la mort de quelle personne on compare la naissance de cet enfant ; car il peut être posthume par rapport à son aieul, à son oncle, à son frère, à son père, selon qu'il est né après la mort de l'un ou de l'autre. Dans un sens particulier on entend ^slt posthume, sans autre désignation, l'enfant né après la mort de son père. — Le posthume, même déjà conçu, n'a jamais été, pour les personnes mortes avant sa naissance, qu'un être incertain; et, comme tel, d'après l'ancien droit romain, il ne pouvait recevoir, par le testament de ceux auxquels il était posthume, ni tuteur, ni legs, ni hérédité (2). Ce droit primitif fut modifié dans un seul point : lorsqu'un chef de famille mourait,

(1) Ulp. Reg. il. S 14. — (t) Gaic». «. g *4i. — t Ac ne hères quidem potest inatîtui postomos aliénas; est enim incerta persona. » (/(». S W%, — nsT. S. 90. 96.)

140 EXPUCATIOK HISTORIQUE DBS IKSTITOTS. LIV. I.

laissant un enfant seulement conçu, lequel, s'il fut déjà né, eut été son héritier, on trouva trop rigoureux de dépouiller ce posthume de rhérédité paternelle , parce qu*il n*était né qa*aprè8 la mort de son père, et Ton agit comme s'il était né de son vivant. Ainsi il fut appelé à rhérédité légitime; \l fut permis au chef de rinstituer dans son testament, ou de le déshénter (1) ; de lui donner un legs; de lui donner un tuteur; aussi Gains disait-il dans ses commentaires que, pour la dation d'un tuteur et pour plusieurs autres causes (in cotnpluribus aliis causis), Tenfant posthume était considéré comme né (2). Ce sont ces expressions que Ton a transportées dans les Instituts ; mais ici elles ont un sens encore plus étendu, parce que Justinien donna aux postj^ humes le droit de recevoir par le testament de tout le monde,

yj'jùi.%niy*^^^ ^®* considéra comme nés, non-seulement par rapport au chef

dont ils auraient dû hériter, mais par rapport à toutes les antres

personnes (3).

Aéél^ Sut heredes. On nommait héritiers siens {sui heredâs), dans

^ j Tordre ab intestat^ les enfants oui dans la famille n'étant pré-

"f^X^ci^^ cédés par personne, à la mort au chef devaient se trouver $ui

juris ; la foi leur donnait l'hérédité. Pour que le posthume put recevoir un tuteur du chef de famille mourant, il fallait qu'en le réputant né au moment de cette mort, il se trouvât dans cette ^ ^ position ; un exemple fera sentir c^tte règle. Un aïeul a sous sa

O'/iLi^A^fiM^ puissance son fils marié, dont la femme est enceinte; pendant la "^ grossesse l'aïeul meurt, laissant le fils chef de famille et héritier

sien ; ce fils meurt lui-même queloue temps après , la grossesse continuant toujours; enfin, le petit-nls vient au monde, et, comme il se trouve ainsi posthume à son père et à son aïeul , il naît maître de lui-même, ayant besoin de tuteur. A-t-il pu en recevoir un dans le testament de l'aïeul? Non, parce qu'en le supposant né & la mort de cet aïeul, il n'eût pas été sut juris et héritier sien, puisqu'il était précédé par son père, sous la puissance duquel il est en quelque sorte retombé, quoiqu'il ne fût encore que conçu. Hais il a pu recevoir un tuteur par le testament du père, parce qu'en le réputant déjà né lors de la mort de celui-ci, il n'en eût pas moins été suijuHs et suus hères. — Du reste, il faut bien se

Jarder de conclure de là que l'enfant doive nécessairement être éritier, pour que le père puisse lui donner un tuteur par testa* ment. C'est à sa puissance paternelle seule que le chef doit la

(i) Gaius. Î. j 130. — Inst. 2. 13. 1. — (2) Gains, i. g 147. — (3) Ijïst. 2. 20. 26 et 28. — Il faut bien remarqacr les deux règles suivantes : lorsmi'il s'agissait d*un enfant conçu, pour défendre ses intérêts, pour empêcher qu'il ne «ouflrît, qu'il ne fût lésé dans ses droits, on agissait comme si cet enfant était déjà né; • qui in utero est, perinde ac si in rébus humanis esset custodltar, quotiens de commodis ipsius partus quieritar. i (D. 1. 5. 7. f. Paul.) Mais, lorsqu'il s'agissait d'un posthume, c'est-à-dire d'un enfant conçn, consicléré par rapport à une personne morte avant sa naissance, il n'était, jusqu'à Joslinien» réputé déjà né que relativement an chef dont il aurait dft être héritier.

TIT. XIV. QUI PEUT ÊTRE DONNA POUR TUTEUR PAR TESTAUENT. l4l

bcalté de donner le totenr. U pourrait, dans son testament, enleva à ses enfants toute sa soccession, en les déshéritant, et néanmoins leur désigner un tuteur (1). Ainsi, dans cette maxime de Q. M» Scœvola : « Nemo potest tutorem dare cuiqoam, nisi ei quem in suis heredibns, cum moritur, faabuit, hahitarnsve esset, si vixisset (2), 9 on a voulu par ces mots, $uù heredibus^ exprimer qu*on ne peut donner un tuteur qu'ani enfants qui ne sont précédés par personne dans la famille, et que la loi, en conséquence, met parmi les héritiers siens.

T« Sed si emancipato filîo totor a 6« Mais si un fufear a ëlé donne par pâtre testamento datas faerit, confira le testament do père à on fils émancipé, * mmdui est ex sententia prœsidis onmi- il doU être confirmé par sentence du modo, id est, sine ioqnisitione. président dans tous les cas, et par con-

fléqnent sans enquête.

184. ConfirmanduB est. Dans bien des cas où la dation du tateur était nulle d'après le droit, elle devait néanmoins être confirmée par le magistrat. Un titre spécial est consacré à cette matière dans le Digeste et dans le Gooe, De eonfirmando tutore vel curatare (3). Si le père a donné le tuteur dans un testament OD dans un codicille non valable ; s'il Ta donné à un enfant émancipé sur lequel il n'avait aucune puissance paternelle ; on même à an enfant naturel, pourvu que, dans ce^\icas, il lui ait laissé qoelques biens (4); si la mère, un patron, on même un étranger, ont donné, par testament , un tuteur à un enfant qu'ils ont institué

héritier (5) ; dans tons ces cas, bien que, selon le droit strict, la dation ne soit pas valable, le magistrat la confirmera, sans enquête si elle est faite par le père, et, si c'est par toute autre personne, avec enquête, c'est-à-dire en recherchant, d'après la fortune, la probité et l'habileté du tuteur, s'il pourra bien remplir ses fonctions (6). Le tuteur confirmé n'en est pas moins tuteur testamentaire, et dès lors dispensé de satisdation (n* 276).