TITULIS XIV. TITRE XIV

on TBsraiuMTO tutores oabj qui pkut étrb noNNi poua tdteur

POSSUHT. PAS TESTAMENT.

185. Il est évident, pour premier principe, qu'on ne pouvait donner pour tuteur par testament que des personnes qu'on pouvait prendre pour but d'une disposition testamentaire, ou, pour nous exprimer comme les Romains, que ceux avec qui on avait faction de testament : « Testamento tutores ht dari possunt, cum quitus II testamenti factio est. — Cum quibus testamenti faciendi jus \\ ei/(7). V Ainsi, par là se trouvaient exclus tous les étrangers, parce

(1) D. 26. S. 4. f. Hodest. — ïb. f. 81. — (S) D. 50. 17. 73. $ 1* — (3) D. tt. S.— C. 5. «9. — (4) D. «6. 8. 1. S 1. — i». fr. 3 et 7. — C. 5. i9. 4. -(5)D. M. «. 4. — C. 5. S». 4. — D. M. 3. 1. % i.-^Ib, fr. 4. — (6) D. ». 8. 1. S 2.— Thkopb. h. p.— (7) D. 26. 2. 21. f. Pou!.— Ulp. Eeg, 11. S 16.

qu'on n*aYait pas avec eux faction de testament. Mais cette condition générale suffisait-elle, et toute personne capable de figurer dans un testament comme héritier, comme légataire, pouvait-elle y figurer comme tuteur? Les femmes, les fils de famille, les esclaves, les furieux, les impubères, peuvent recevoir un legs, une hérédité, pourront*ils recevoir une tutelle? Les Instituts examinent successivement la question quant à ces diverses personnes.

186. Les femmes ne pouvaient être appelées à la tutelle qui était une charge publique sous certains rapports, et réservée aux hommes seuls (1). 11 n'y avait d'exceptions que pour celles qui obtenaient du prince la permission de gérer la tutelle de leurs propres enfants (2).

Dari autem potest tator non solum On peut donner ponr tntenr non-aenpater familial, sed etiam filins famiiias. lement un chef| mais encore un fib de

famille.

187. Si le fils de famille était soumis à son père, c'était à cause du caractère particulier de la puissance paternelle chez les Romains, et non pour aucune incapacité. U pouvait gérer toutes les charges publiques, lorsqu'il avait l'Age voulu; il en était de même pour la tutelle (3).

I. Sed et servns proprius testamento !• On peut aussi par testament doncum liberlate recte tutor dari potest. ner valablement pour tuteur son pro- Sed sciendum est, eum et sine libertate pre esclave en raffrancfaissant ; mais tntorem datum, tacite UbertaUm direc- saches que, même dans le cas où on Ta iam acccpisse videri , et per hoc recte donné tuteur sans raiTranchir, il est tntorem esse. Plane si per errorem, censé avoir taciiement la liberté direde,

Soasi liber lutor d«tus sit, aliud dicen- et par là il prend valablement la tutelle, um est. Servus autem alienus pure Néanmoins il en serait tout autrement mutiliter testamento datur tutor; sed si on ne l'avait donné pour tuteur que ita cu% liber erit, utiliter datur : pro* par erreur, le croyant libre. Quant à prius autem servus imUiUter eo modo l'esclave d'autrui, on ne peut dans son tutor datur. testament le donner ponr tuteur pwe^

ment et simplement, mais on le peal avec cette condition : lorsqu'il sera libre. Si l'on donnait ainsi son propre esclave, la dation serait inutile.

188. Tacite libertatem directam. Les esclaves étaient incapables de gérer aucune charge; si on voulait les appeler à une tutelle, il fallait doue les afiianchir. Les avait-on donnés pour tuteurs sans affranchissement, il est certain que les principes rigoureux du droit primitif s'opposaient à la validité de cette dation, et qu'il a dû nécessairement exister une époque où elle était radicalement nulle. Cependant, lorsqu'on se relâcha de la rigueur des premiers

f principes, cette conclusion put être modifiée par faveur pour la iberté et pour les pupilles (et liber tatis et pupiUorum/avore), Nous trouvons au Digeste un fragment de Paul qui , par cela seul

(i) D. 26. 8. 26. f. Papin. — (S) D. 26. 1. 18. f. Nerat« — (3) D. 1« 6. 9. f. romp.

HT. XIV. QUI PEirr étbe dokné pouh tuteur par testament. 143

^e Tesclave a été donné pour tuteur, décide qu'il doit avoir la liberlé directe (1). Cette opinion ne devait pas être universellement adoptée et entièrement assise, car, environ quarante ans après, les empereurs Valérien et Gallien disent, dans un rescrit, qu'il est reçu que, dans ce cas, l'esclave aura la liberté fidéicommissaire (2). Jostinien consacre ici l'opinion de Paul. Il y a, comme nous le savons, entre la liberté directe et la liberté fidéicommissaire, cette différence principale, que la première est acquise à l'esclave de plein droit après l'acceptation d'hérédité, tandis que la seconde ne lui est acquise que lorsque l'héritier l'a affranchi (n* S9).

Pure inutuiter testamento datur. Une disposition est pure et simple quand on n*y met aucune condition, aucune modification. On ne pouvait affranchir purement et simplement Fesclave d'autmi, mais on le pouvait par fidéicommis (3); la tutelle devait suivre la même règle, puisqu'elle ne pouvait exister sans la liberté. Ainsi, cette disposition : « Je vous prie, mon héritier, d'affranchir l'esdave de mon voisin, et je le donne pour tuteur à mon fils » , était valable; tandis que celle-ci : « Que Stichus, Tesclave de mon voisin, soit tuteur de mon fils » , devait être nulle. Néanmoins les

trudents, s'écartant du droit rigoureux, décidèrent, toujours en tveur de la liberté et des. pupilles, que, même dans ce dernier eas, le testateur serait censé avoir voulu donner la liberté fidéicommissaire, à moins qu'il ne fût évident que ce n'était point là son intention (nUi aliua evidenter defunetum sensisse appareat); et l'héritier, en conséquence, devait acheter Tesciave et l'affran-. chir (4). Ces mots^des Instituts, pure inutiliter datur, doivent donc être pris en ce sens, que la dation est inutile comme pure et simple, ce qui n'empêche pas qu*eUe ne soit valable comme fidéicommissaire. Quant à cette disposition : a Que Stichus , Tesclave de mon voisin, soit tuteur quand il sera libre » , elle n'avait rien de contraire au droit, parce que la dation était faite pour une époque où l'esclave serait capable.

Inutiliter eo modo. Parce que celui qui dit : Je donne à mon fils pour tuteur mon esclave Éros quand il sera libre, n*a évidemment pas l'intention d'affiranchir cet esclave.

n. ForîosDS , vel mioor vigintiqoîn- ia« Le fou oo le minear de vingt-cinq

^ iBiiis totor testamento datus, totor ans, donné pour tuteur par testament,

tmc erit, cam cumpos mentis , aot ma- prendra ia tutelle quand il sera sain

jor figintiqninque annis factus foerit. d'esprit ou majeur de vingt-cinq ans.

189. Un fou pouvait être tuteur. Quelques auteurs pensaient que sa nomination était nulle; mais la plupart voulaient qu'elle fût toujours considérée comme faite sous cette condition tacite, cum iuœ mentis esse caperit (5). C'est cette opinion qu'exposent les

(1) D. M. % 8«. S «. f. P*nl. — W C. 7. *. 9. — (3) Iifsr. t. «4. «. —

SD. M. % 10. S 4. f. Ulp. — G. 7. 4. 9. — (5) D. 26. i. 11. f. Pftul. — . S. 10. S 3. f. Ulp.

Instituts, el qai 8*applîqae d'ane manière analogue an mineur de vingt-cinq ans. Il est presque inutile de dire que, si le pupille ayant par exemple douze ans, le citoyen désigné pour tuteur n*en a que vingt, comme Tun arrivera à sa puberté avant que Tautre parvienne à vingt-cinq ans, la nomination est entièrement inutile.

190. Il faut ajouter, relativement à ceux qui pouvaient être appelés à la tutelle, que les militaires en étaient incapables (1), et que» même sous Justinien, on ne peut nommer une personne incertaine, comme : a le premier qui rencontrera mon convoi funèbre, « parce que le choix d'un tuteur suppose la confiance (2).

III* Ad certain tcmpas, seu ex certo B» On peut, et cela ne fait aacim tempore, vel snb conditione, vel anle doate, donner le toteur josqu'à os heredis insHiuHonem poBse dari tolo- certain temps, on à partir d'nn certam rem, non dobitatur. temps, ou sous condition, même aoani

''instUuHon d'héritier,

191. Le tuteur pouvait être donné purement et simplement {pure) : « que Titius soit tuteur » ; — jusqu'à un certain temps (ad cerium tempus, ad diem) : « qu'il soit tuteur pendant quatre ans 9 ; — à partir d'un certain temps (ex certo tempore, a die) : a qu'il prenne la tutelle quatre ans après ma mort p ; — sous condition (sub conditione) : a qu'il soit tuteur s'il gagne le procès qu'il soutient dans ce moment. « Ce n'est pas sans motif qu'on s'explique formellement sur la validité de pareilles dations de tutelle, car nous verrons que le testateur n'avait pas la même latitude pour toutes les dispositions testamentaires, et qu'il ne pouvait nommer un héritier ni pour un temps ni à partir d'nn certain temps (3).

Ante heredis institutionem. L'institution d'héritier était la désignation des personnes que le testateur choisissait pour héri» tiers. Le testament n'existait que par cette institution et devait commencer par elle ; si bien que jadis les legs , les fidéicommis , les affranchissements inscrits avant l'institution d'héritier étaient nuls. Des jurisconsultes étendaient même cette rigueur à la dation d'un tuteur; mus Labéon, Proculus et leurs disciples étaient d'un avis contraire relativement au tuteur (4). Du reste, Justinien abolit cette subtilité non -seulement pour la tutelle» mais pour toutes les autres dispositions.

IV* Gerta autem rei ve! causo tutor 4« Mais un tuteur ne peut élre donné dari non potest, quia person», non pour un bien ou pour une ai&ire apë-* causa vel rei datur. date, parce que e'eat à la penoane qu'il

est donné, et non à l'aflaire ni à la choie»

192. Nous verrons plus loin comment il faut entendre cettemaxime, que le tuteur est donné à la personne et non à la chose. Il suffit ici de dire que la tutelle ayant pour but général d& défendre le pupille dans tous ses intérêts, dans sa personne, dans

(i) G. 5. 84. 4. — Iffsr. i. 25. 14. — (S) !b. %. SO. 517. — (3) bsT. X. 14. i. . (4) Gaios. 8. U 229 et suiv.