TIT. XVI. DOIINUTIOM DB TÈTE

mitas retinetnr, familia tanhim mutator, minimam esse capit» deminutionem constat (1). »

202. Ce que nous disons, que par la grande et par la moyenne diminution de tête Tétat du droit civil romain était détruit, tandis

S'il continuait d'exister ($aho statu) , mais qu'il était seulement ange [status duntaxat mutatur)^ dans la petite diminution de tête, est incontestable en fait comme en droit. Cette idée n'est pas exprimée cependant lorsque les jurisconsultes romains disent également pour les trois cas status permutatio; mais elle ressort des textes que nous venons de citer au numéro précédent. Pour la rendre sensible par un résultat matériel, nous 'lirons qu'autrefois celui qui avait perdu la liberté ou la cité cessait d^étre inscrit sur le cens des citoyens; tandis que celui qui avait changé de famille continuait toujours à y être inscrit, mais à une autre place, comme appartenant, non plus à telle famille, mais à telle autre. C'était par la même raison qu'on appelait accusations capitales non-seulement celles qui pouvaient faire perdre la vie, mais encore celles qui menaçaient les droits de liberté ou ceux de cité, le eaput ou la personne du droit civil romain devant être détruite par Tune ou l'autre de ces pertes (2) ; enfin toujours parla même raison que les jurisconsultes avaient comparé à un mort, idée

i première de la mort civile, l'homme frappé de la grande ou de a moyenne diminution de tête (3), tanais que la même comparaison n'était pas appliquée à celui qui n'avait éprouvé que la petite diminution.

^03. 11 n'y a pas de difficulté pour expliquer l'idée d'amoindrissement, de diminution, contenue en cette expression capitis demintUiOj quant aux cas de grande ou de moyenne diminution de tête. Caput étant pris dans un sens général, pour la personne en tout son ensemble, retranchez-en la liberté et la cité à la fois, il ne reste plus que la personne physique; relranchez-en la cité seulement, il ne reste que la personne physique et la personne du droit des gens : dans les deux cas , la personne du uroit civil romain a disparu. L'idée de diminution, plus grande dans le |Hremier cas, moindre dans le second, est bien sensible.

liais quant à la petite diminution de tête, cette idée de dimination est moins apparente. On l'a cherchée dans une diminution de capacité, et M. de Savigny a rendu quelque crédit à cette opinion en Tappuyant de son savoir (t. I, Génér., n* 72). Nous n'bésilons pas & la repousser comme n'appartenant pas au droit romain»

(I) D. 4. 5. De cap. min. 11. f. Paol. — (i) Dio. 48. 1. De publias judi^ df. S. f. Panl. — (3) Dig. 35. 1. De amdii, 59. $ 2. f. Ulp. : « Servitus morti adfîmiJmtor. t — 48. 20. De bon, damn. 5. pr. f. Ulp. : « quasi mortua sit. t-^ 50. 17. De reg. Jur, 209. f. Ulp. : t Servitotrm mortaK%ti fere comparainus. t — 37. 4. ZHe bon. pose, c, tab, 1. J 8. f. Ulp. : c Deportatos PDim moHuonin» loco liabcndos. « — 38. 2. De bon. libert. 4. J 2. f. Pàol. : • Qui (deporlatas) nortui loco habetnr. i

1 >>| EXPLICATION HISTORIQUK DES mSTITUTS. UV. I.

M. de Savigny, malgré la connaissance profonde qoMl possède des sources historiques, voulant écrire son traité en vue an droit romain actuellement usuel en Allemagne, s* est laissé entraîner à des divisions, puis, par esprit de système logique, à des consè-

Înences d'un caractère moaeme. II en a été ainsi dans sa division es personnes d'après la capacité de droit, et dans tout le système si péniblement construit sur cette idée, à rencontre des textes les

5 lus précis du droit romain, relativement à la petite diminution e tète. Ce n*est pas seulement le jurisconsulte Paul , c'est Ulpien, c'est tout l'ensemble et toute la logique du droit romain qoi s'accordent pour nous dire que la petite diminution de tète consistait dans le changement ae famille, la perte de la famille à laquelle on appartenait pour en commencer une autre ou ponr entrer dans une autre (I). Il se passait ici, dans le pur droit civil des Romains, par suite de la constitution si énergique qu'avait chez eux la famille, un phénomène juridique des plus singuliers. Par le fait seul du changement de famille, de quelque manière qu'arrivât ce changement, celui qui l'éprouvait, continuant à garder en lui la même personne de citoyen, subissait quant à sa personne du droit civil privé une transformation ; il y avait comme une mort et une résurrection sous une forme nouvelle ; la personne du droit civil privé qu'il avait eue auparavant s'éteignait poar faire place à une autre. Cette extinction n'était pas nominale» avec elle s'évanouissaient tous les droits civils privés attachés à la personne éteinte, actifs ou passifs; jusque dans l'ordre religieux et dans l'ordre politique les conséquences s'en fabaient sentir : et tout cela par une suite logique des règles sur la constitution de la famille romaine (tom. 1, Génér., n* 71). Aussi Ulpien dit-il de cette petite diminution qu'elle fait perdre non-seulement les droits de famille, mais les droits privés de l'homme : a Privata hominis et famUiœ ejus jura, non civifaiis, amittii. « Noos verrons quelles conséquences logiques mais extraordinaires se déduisaient de cette extinction de la personne; comment cette extinction ne frappant que la personne du droit civil privé et non la personne naturelle, les droits qui se référaient à cette personne naturelle survivaient, ainsi que les protestations consistant, suivant l'expression des jurisconsultes romains, in facto potiux quam m jure; comment le droit prétorien vint ici au secours de l'équité et corrigea, à Tégard des créanciers, les effets les plus criants de ccth» oxlinrlion; comment, enfin, les constitutions impériales de Jusliuioii fil ont disparaître ceux de ces effets qui blessaient le plus, dans l:i fainilli' du sang, les affections du cœur. Il faut avoir perdu de vue crtte eitinction singulière de la personne du droit civil privé

(1) hu. % 5 lu rapit. min, 6. f. Ulp. t Privât^ hominis et romUia ejiu jura, lien riiiuitt aMntiil. t — Jbid. 7. pr. f. Paul. ■ Fumilia rouUtt. t — ilfjd' IL r. P«<it. • r.iitn cl libriiat et civîtai retinetur, (amilia lantum iiiiitatiir« miDÎmam este capitit deminoUonem constat, i

TIT. XVI. DIUINUTION D£ TAtB. 155

pour chercher aillears Tidée de demimiio appliquée même à cette plo8 petite dimÎDutioii de tète. La personne physique, la personne d'homme libre et citoyen reste sur le canut soumis à un tel événement , mais la personne du droit civil privé périt : il est vrai qu'elle est remplacée immédiatement par une autre, peut-être plus avantageuse ou plus indépendante; mais qu'importe? la personne antérieure du droit civil privé n'en a pas moins péri, et c'est elle que l'on considère dans 1 idée de retranchement ou deminuiio.

Hotoman, suivi depuis par beaucoup d'autres, a dit que parla grande, par la moyenne ou par la petite diminution de tête, il y avait toujours diminution d'une têle dans la classe des hommes libres, dans la cité ou dans la famille; de sorte qu'en réalité le mot diminution devait s'appliquer à la classe qui perdait un de ses membres et non au membre lui-*même; ce ne serait que par figure de langage, à l'aide d'une transposition d'idée qu'on Taurait fait tomber sur ce dernier, et qu'on aurait dit capite deminutus. Si ingénieuse qu'elle soit, celte eiplication est superflue : il est bien vrai qu'il y a diminution d'une tête dans la classe des hommes libres, de la cité ou de la famille, c'est même dans les leites romains que l'idée en a été puisée : « Eœimitur caput de ctrttate (1); > mais, néanmoins, aucune figure de lan^fage n'est nécessaire ici ; c'est bien le caput soumis à la petite diminution qui est diminué par l'extinction en lui de la personne du droit civil privé, que nous venons de signaler. (App. 4, liv. 1.)

!• UazÎTntcapitwdeiniDnlioest, cum !• Il y t grande diminution de tête

aliqnis sîniul et civifatem et tibertatem lorsqu'on perd à la fois la cilé avec la

amiltit; quodaccidil bi« qui servi pœn« liberté; ce qui arrive à celui qu*nne

eflicianlur airocitate sententi», vel li- condamnation terrible rend eiclave de

bertjs, at ingratis erga patroDos con- la peine; à l'alTrancbi condamné comme

demnalîa; vel bis qui se ad prctium ingrat envers son patron; à celui qoi

pcrticipaiidnm venundari pasii lunt. t'est laissé vendre pour prendre part

au pris.

204. Celui qui perd la liberté perd à la fois la cité et la famille. Quant aux événements qui entraînent cette grande diminution de tête, nous les avons énumérés déjà (n** 44 et suiv. ). C'est ici le cas de nous les rappeler. Les seuls qui existassent encore à Tépoque des Instituts sont ceux que cite noire texte : 1* une condamnation. En eflet, les condamnés au dernier supplice, par esemple à être livrés dans le cirque aux bêtes féroces, peine sauvage qui existait encore sous Justliiien (qui be$tiis subjiciuntur, ad besiias dam^ nati) (2), les condamnés aux mines (in metallum, in onus metalli damnati) (3) , devenaient esclaves par l'eQet seul de la condamnation, et sans attendre qu'elle fût exécutée (4). liais ils n'avaient

(1) Dic. 48. 1. De jmlL jud, 2. f. Paul. — (2) Inst. 1. 12. § 3. — ï). 48. 19. H. i 3. r. Marci. «^i 29. f. Oaius.— (3) D. 48. 19. 17. f. Uarc— (4) Ib. 1 10. 1 1. Xlacer. ^ Ib. f. 2. S 1. llp.

156 EXPLICATION HISTOaiQim DES INSTITUTS. UV. L

d^autre maître que lenr sapplice; aussi les nommait-on servi

Sœnœ, et si on leur donnait qaelqne chose par testament, la isposition étail non avenue, puisqu'ils n*avaient point de maître à qui ils pussent acquérir (1). Justinien supprima plus tard (an 538) ce genre de servitude, dans la novelle 22, ch. 8. — 2* L'ingratitude de Taffranchi. Elle donnait au patron le droit d'attaquer raffranchi devant le magistrat, et d'obtenir une con« damnation qui le ferait rentrer en esclavage (2). — 3* La vente qu'un homme libre et majeur de vingt ans faisait de sa personne pour prendre part an prix (n*46).

!!• M inor, live médit capitis demi- 1i« H y a moindre on moyenne dimi*

natio, eit com civitas qaidem amîttitar, niition de fête lorsqu'on perd b cité en

libertas vero retinetar: quod accidit ci conservant la liberté; ce qui arrive à

oui aqua ei i^i interdiclum fuerit, vel celui à qui l'on a interdit l'eau et le feo,

eî qui in insulam deportatus est. on que Ton a déporté dans one lie.

205. La moyenne diminution de tète fait perdre nécessairemenS les droits de famille, puisque ces droits sont propres aux seuls citoyens ; mais T homme reste libre et devient étranger {père-gtinusjii (3). — L'interdiction de l'eau et du feu était une formule de bannissement perpétuel, qu'on employait pour contraindre un citoyen à s'expatrier lui-même, privé qu'il était de toutes les choses nécessaires-à la vie. Personne, nous dit Cicéron, ne pourra jamais, par aucun ordre du peuple, perdre les droits ae cité malgré lui : «Quum hoc juris a majoribus proditum sit, ut neme civis romanus aut libertatem, aut civitatem, possit amittere, nîsi ipse auctor factus sit v ; pas même les condamnés : on n'y parvient à leur égard que d'une manière indirecte, qu'en leur interdisant l'eau et le feu : « Id autem ut esset faciendum, non ademptione civitatis, sed tecti, et aquie et ignis interdictione faciebant (4). » Ce caractère sacré qui protégeait le titre de citoyen romain disparut, mais la formule de bannissement resta. — La déportation différait de l'interdiction de l'eau et du feu , en ce que le condamné était enfermé dans un lieu déterminé, une ile, d'où il ne pouvait sortir sous peine de mort (5). Ce genre de peine remplaça en entier l'interdiction de l'eau et du feu, dont le nom resta cependant (6). Il ne faut pas confondre avec la déportation la relégation, qui était aussi un exil dans un lieu désigné. Elle en diflerait en ce qu'elle pouvait être perpétuelle ou temporaire, mais surtout en ce que, dans aucun cas, elle ne faisait perdre les droits de cité (7).

(1) Ib. r. 17. Marc. «- Pline nous dit cependant qu'il y en avait dans la plupart des cités, et qu'ils y remplissaient les fonctions d'esclaves publics : c In plerisque civilatibos, maxime Nicomedis et Nicec, quidam vel in opus damnatî , vel in ludum, similiaque bis gênera pœnarum, piiblicorum servomro ofBcio minislerioque funguntur, atqne eliam, ut publici servi , annna accipinnt. t (Pum. Epist. 10. 40.) — (t) D. 25. 3. 6. J 1. f. Modest. — G. 6. 7. — (S) Ulp. Meg, 10. { 3. — (4) Gic. Pro domo. c. Î9 et 30. — (5) D. 43. 19. 4. f. Ilarcî. — (6) D. 48. 19. 1 8 1. — (7) D. 48. M. 7. Ulp.