TIT. XVI. DE LA DIMINUTION DE TÊTE

la première vente simulée, la pelite diminution de tête a eu Heu. Ce qui nous fournira (ci-après, n** 1 153 et 2017) rexplicakion d'un fragment d'Ulpien (D. 4, 5, 1» § 2) fort obscur sans cette notion.

213. Ce qui était admis pour \e% flammes diales et pour les vestales j qui, par effet et par privilège de ces dignités sacerdotales, se trouvaient libérés de la puissance paternelle sans dimination de téte^ était un droit tout à fait exceptionnel.

IT« Servus autem manamissas ca* 4« Lorsqu'un esclave est airranchi, il pite non minoîtor, qoia nullom caput n*y a pas diminution de tête , puisqu'il nabait. n'avait pas de tête.

214. Nous savons dans quel sens doivent être entendues ces expressions nullum caput habuit, et celles de Paul, qui reviennent an même quoique paraissant y faire opposition : « Servile caput nullum jus haoet, ideo nec minuipotest » (ci-dess. , n* 199).

V« Quibos autem dignitas roagis 5. Il n'y a pas de diminution de tête

quam slatos permutatur, capite non pour ceux dont la dignité change plu*

minnuntnr; et ideo a senatu motos ca- tôt que l'état, ni par conséquent pour

pite non mînui constat. le sénateur qui est excln dn sénat.

215. Nous savons que les diverses dignités n'entraient nullement dans la composition de Tétat de droit civil romain, qui existait sans elles; Vacquisition ou la perte de ces dignités ne touchait en rien à cet état.

TI* Qood autem dictum est, mànere O* Quand on a dit que les droits de

cognationis jus et post capitis deminu- cognation survivent même à la dimi-

tionem, hoc ita est, si minima capitis notion de tête, on a voulu parler de la

demiiiutio interveniat ; manet enim co- petite ; alors, en eflet, la cognation n'est

gnatio. iVam, si maxima capitis demi* pas détruite. Mais, s*il intervient la

nntio intercurrat, jus quoque cogna- grande diminution de tète, les droits de

tionis périt, ut puta servitute alicujus cognation s'éteignent aussi. Ils péris-

oognati; et ne quidem, si manumissus sent, par exemple, pour le cognât ré-

fiierit, recipit oognationem. Sed et si in doit en servitude, et ne revivent même

insnlaiii quia deportatus ait, oognatio point par l'alTranchissement. lui cogna*

aolvitor. tion est aussi rompue par U déportation

dans une tle.

216. Le but qui a fait examiner ici les diminutions de tète est, comme nous l'avons dit, de connaître leur influence sur Tagnation, et, par accessoire, sur la cognation. Cette influence peut se résumer ainsi : le lien même de Tagnation et les droits qu'elle donne sont détruits par toute diminution de tète ; le lien naturel de la cognation n*est rompu par aucune diminution ; les droits civils qui y sont attachés périssent par la grande et par la moyenne, mais non par

(1) Gu. 1. SS 130. 145. et 8. S 114. — Ulp. 10. $ 5. — Aol. Gbll. 1. lî : tVirgo autem vestalis simnl est capta atque in atrium Vest« deducta et pontificibos tradita (est), eo statim tempore sine cmancipatione ac sine capitis minu*

tione e patris potestate exit, et jus testamen!i faciundi adipîscitur Prsterea

eliam in commentariis Labeonis, qnœ ad XII tabulas composuit, ita scrtptum Ait : c Virgo vestalis neque hères est cuiquam intestato , nemie intestats quismm : sea bona ejus in pnblicnm redigi aiunt. Id quo jure uat, quœritur. * — iâcms. Annal, 4. % 16.

nom n. il

la petite, qui laisse Tentière jouissaDce des droits civils, et dont le seal effet est un changement de famille, chose indifférente ponr la cognatîon. — Il est bon de remarquer que Thomme fait esclave perd tous ses agnats, tous ses droits de cognatîon, et qu'il ne les recouvre jamais, même si, par la suite, il est affranchi; car, apr^s ra£uranchissement, il commence une nouvelle personne et une nouvelle famille, séparée entièrement de Tancienne personne et de Tancienne famille. U en est de même dans le cas de déportation , à moins que le déporté n'ait été restitué en entier.

TII* Gum «atem td agnatoi tatela Km Bien que la tutelle appartienne

pertineat, no« simul ad omnet pertinetf am agnats, elle n'appartient pas à tons

aed ad eoa taatum f 8t /^radmmoref ^TO- en même temps, mais seulement aux

du sunt, vel , si plures ejusdem gradua plus proches en degré, ou à tous ceux

sunt, ad omnes pertinei. du même degré, s'ils sont plusieurs.

217. Qui proximiores gradu sunt. Les Douze Tables , rangeant la tutelle parmi les droits de famille, établissant une analogie entre elle et l'hérédité, l'avaient déféré aux agnats dans le môme ordre que la succession, c'est-A-dire en appelant d'abord les plus proches. De là cette maxime du droit romain : « Ubi emobimentum successionis , tbi et anus tutelœ » (1). En effet, Théritier présomptif du pupille, qui, si ce pupille vient à mourir, doit succéder à sa fortune, est intéressé plus que tout autre à la conserver, à l'augmenter; d^aiUcurs il était censé avoir le plus d'affection, puisqu il était le plus proche parent civil. — Toutefois il ne faut pas attacher & l'analogie qui existait entre la tutelle et T hérédité une importance trop rigoureuse. Ainsi, il pouvait arriver que le plus proche agnat fût héritier présomptif et ne fût point tuteur, par exemple, si c'était un impubère, un sourd-muet, une femme. En sens inverse, il pouvait arriver que le plus proche agnat fut tuteur, et ne fût point néritier présomptif, par exemple, si le père, dans son testament, avait lui-même désigné l'héritier de son fils impu* bëre, comme il en avait le droit, d'après ce que nous verrons (2).

Ad omnes pertinet. Ainsi, il pouvait exister à la fois plusieur» tuteurs légitimes, aussi bien que plusieurs tuteurs testamentaires.

TITULDS XVII. TITRE XVn.

HB LKGITIUA PATRONORUM TUTELA. M LA TOTSIiLB liGITOS DBS PATRONS.

Ex eaden lege Duodecim Tabularum , D'après la même loi des Doute Tablea, libertorum et libortarum tutela ad pa- la tutelle des affranchis, hommes ou tronos liberosque Mmm pertinet, qus femmes, appartient aux patrons ou à et ipsa légitima tutela voeatar, non leurs enfants. On la nomme aussi tu* quia nominatim in ea lege de hac tutela telle légitime, non pas qu'elle soit ét»caveatnr, sed ^uia période accepta est Uie d'une manière expresse par la loi; per interprelationem, ac si verbis legia mab parce qu'elle est décodée de Vîom introdncta esset. Eo enioa ipso, quod terprétalion de cette loi, oomme si alla liereditaAes libeiiomD libertanmqiie, avait été Introduite par le texte même, ii inleslati ^eceasiiscnt, jnaserat lex ad En eflei^ de ce que la loi avait donné

(i) iHsr. i. 17. — ^) D. M. 4. i. g i el sdv. f. Ulp. f. 8. Paul f. iO,

Hermog. — Ikst. t.

TIT. XVm. Dfi LA TUTELLE L&GITIME DES ASCBMDAKTS. 163

patronos liberoBve eorom pertinere, Fbérédité des affranchU, hommes oa credideront veteres voiuisse legem etiam femmes , morts Intestats , aux patrons et totehs ad eos pertinere, cnm et agnatos, à leurs enfants , les anciens ont conclu qaos ad hereoitatem lex vocat, eosdem qu'elle voulait aussi leur donner la tuet tntores esse josserit; quia pleniiD- telle, puisque les agnats qu'elle appelle que ubi suceesaionis est emolumentum , à l'hérédité sont aussi ceux qu'elle veut ioi et totelsB onus esse débet. Ideo au- pour tuteurs , d'après ce principe que le tera dixîmns plerumque, quia si a fe- pbs souvent là où e»t l'avantage de la mina impubes manumittatur, ipsa ad be- succession , là doit être aussi la charge reditttem vocatur, oun aliua ait tntor. de la tutelle. Noos disons ^jv/uf/ouven^,

parce que si c'est une femme qui affranchit l'esclave impubère, elle est appelée à rhérédtté, et cependant un antre prend la tutelle.

218. Un e8cla¥e pouvait être affranchi impubère, ayant besoin d*nn tuteur. Qui devait Tètre? un tuteur testamentaire? Mais il ne pouvait y en avoir, puisque cette espèce de tuteur n*est donné que par le chef de famille aux personnes soumises à son pouvoir. Un agnat? Mais Taffrancbi commence en lui une nouvelle famille et n a point d'agnat. Les mœurs le rattachaient en quelque sorte à la maison de son patron (n"" 80) ; la loi des Douze Tables avait donné à ce dernier et à ses enfants le droit de famille le plus important, le droit d^hérédité : Théophile rapporte à ce sujet le sens de la loi des Douze Tables, quoiqu'il n*en donne pas les pro* près expressions ; il était conséquent d'y joindre le droit de tutelle ; ce fui ce que firent les prudents. Ainsi, après laffranchissement , c^est le patron qui est tuteur; après la mort du patron, ce sont ses enfants, et cette tutelle est légitime, parce que, d'après les termes d*Ulpien que nous avons cités, on nommait ainsi les tuteurs dérivant de la loi des Douze Tables, soit expressément, soit par conséquence : or le patron et ses enfants sont dans ce dernier cas.

TrruLUS îviii. TimE xvni.

DB LKCrraiA PARBVTUM TOTVLA. DB LA TUTELLE LÉGITOai DK3 ASCENDANTS,

eaanlo patronomm recepta est et A F exemple de la tutelle des patrons, tntela, qn» et ipsa légitima vocatur: il en a été reçu une antre qui s appelle ai qnit filiom ant iuiani , nepotem aussi légitime ; car si quelqu'un émanant neptem ex filio^ et deinceps, impu- cipe avant leur puberté son fila on sa berci emaaciparerit , legitimus eorum fille, son petit-fils ou sa petite-fille issus tntor erît. d'un fils, et ainsi de suite, il en sera le

tuteur légitime.

219. Le père de famille ne parvenait jadis à émanciper luimême son nls qu^en éteignant d*abord sa puissance paternelle par les ventes nécessaires, en la transformant en mancipium par mk rachat» et en affranchissant alors cet enfant, qu'il avait non pins en puissance» mais in mancipio.

n n'était donc rigoureusement à son égard qu'un propriétaire

Îoi l'avait afiiranchi du mancipium; c'était & ce titre qu'il avait es droits d'hérédité et de tutelle.

Or, l'impubère, libéré par affranchissement du mancipium,

164 EXPLICATION mSTORIQUE DE8 INSTITUTS. LIV. I.

se trouvait, par rapport à la tutelle, dans une position semblable à celle d*un affranchi; car, étant sorti de sa famille et n*ayant plus d^agnat, il ne pouvait avoir de tuteur de cette classe. Nous avons vu que le propriétaire affranchissant était assimilé à an patron, que, par suite de cette similitude, il avait des droits d'hérédité (n* 174). Comme une conséquence, il devait avoir, et il avait, en effet, la tutelle.

Toutefois, lorsqu'il s'agissait de mancipations non pas sérieuses, mais fictives, faites par l'ascendant ou par le coemptionateur pour parvenir à l'émancipation , comme il n'y avait là qu'une fiction en dehors des prévisions de la loi des Douze Tables, la tutelle qui en était la suite n'était pas considérée comme légitime. Les jurisconsultes romains lui avaient donné une autre qualification, tirée des circonstances particulières de l'espèce. En effet, comme dans ces opérations fictives figurait toujours un contrat de fiducie, soit pour obliger l'acquéreur à afiranchir lui-même le fils ou la femme qui lui avaient été mancipés, soit pour l'obliger à les rémanciper au chef de famille, ann que ce fût celui-ci qui les affranchit (n* 166), les jurisconsultes avaient appelé Jiduciaires les tutelles qui étaient la suite de pareils affranchissements.

220. Cette épithète de tuteur Jiduciaire était appliquée sans hésitation à l'acquéreur fictif, dans le cas ob c'était lui qui avait fait Taffranchissement. C'est ce que nous dit Ulpien en ces termes : a Qui liberum caput mancipatum sibi vel a parente vel a (coemptionatore) manumisit, per similitudinem patroni tutor efficitur... qui fiduciarius tutor appellatur (1). » — Gains est encore plus explicite. Après avoir parlé de la tutelle légitime, il en indique une autre, la tutelle fiduciaire , introduite à l'exemple de celle du patron : a Exemplo patronornm (quoque) fiduciaria (tutela) re{per)tdi est; sunt eu(im)... fiduciariœ... pride(iii), quœ ideo nobis competunt, quia (liberum) caput mancipatum nobis vel a parente vei a coemptionatoro manumiserimus (2). «

Hais si l'affranchissement, par suite d'une rémancipation , était fait, en définitive, par le père de famille, les jurisconsultes romains avaient cru devoir par nonneur, par déférence, assimiler ce dernier à un véritable patron et lui donner le rang de tuteur légitime: «Cnmisetlegitimus tutor habeatur,» dit Galus; «Vicem legitimi tutoris obtinet 0 , dit Ulpien (3). Car, en sa qualité de père, il ne doit point lui être rendu moins d'honneur qu'aux patrons : « Et non minus huic, quam patronis, bonor prsstandus est (4). » Du reste, à l'époque des Instituts, les mancipations, le contrat de fiducie étaient supprimés, et l'émancipation était, comme nous le savons , ramenée à des formes bien plus simples,

(1) Ulp. Reg. 11. S 5. — (2) Gâi. 1. $$ 166 et 195. — (3) D. 86. ♦. 3. S 10. — (4) (Tai. 1. SS 178 et 175. ^