TTTULUS XIX. TITRE XIX

n FIlKJCURtâ TUTILA. SI Là TITRLLB FIDDCUna.

Eit et «lia tatela, qum fiduciaria appel- Il est encore une antre tutelle qni le letnr ; nam si parens, filium vel fiiiam, nomme . fiduciaire. En effet, lorsqu'un nepotero vel neptem, vel deinceps im- ascendant émancipe avant leur pulerté puoerea mannmiserit, tegitimam nancis- son fils, sa fille, son petit-fi)s, sa petitecitnr eonim tutelam. Quo de/uncto, si fille ou autres, il est investi de leurtnliberi virilis sexus ei citant, fiduciarii telle légitime; et ^ à sa mari, s*il laisse tutorea^/tbnimnfnrttiR, velfratris,vel des eniànts mAles, ceux-ci deviennent sororia, vel cspterorum eiîictnntar. Atqui tuteurs fiduciaires de leurs fils, frères, patrano legitimo tulore mortoo, liberi sœurs ou autres. Cependant, à la mort quoque ejus legitimi sunt tutores! Quo- du patron tuteur légitime, ses enfants niam filins qoidem defuncti, si non esset sont comme lui tuteurs légitimes! Cette a vivo paire emancipatas, post obitnm différence vient de ce que le fils du déejos sui juris efficeretur, nec in fratrum funt, s'il n*avait pas été émancipé du vipotestatem recideret, ideoque nec in vant de son père, à la mort de ce dertutelam. Libertus autcm , si servus man- nier serait devenu maitre de lui-même» sisset, utiqne eomm jnre apud liberos sans retomber sons la puissance de ses domini post mortem ejos fatums esset. frères; voilà pourquoi il n'est point sons Ita tamenhi ad tutelam vocan(ur,/t/7er- leur tutelle légitime. Mais l'affrancbi, ^edœ tint œtaiis, quod nostra coosti- s'il était resté esclave, aurait toujours totio generaliter in omnibus tatella et été soumis au même titre eux enfants cuntionibos obMrwi pnKepit du maître, après la mort de ce dernier.

Toutefois, ces personnes ne sont appelées à la tutelle que si elles ont atteint r âge de capacité entière, règle que notre constitution a généralement prescrite pour tontes les tutelles et curatelles.

221. Quo defuneto. Le père émancipateur, tuteur du fils émancipé, mourant avant la puberté de ce fils, aurait pu lui donner un tuteur testamentaire; et, quoique strictement cett« dation de tutelle ne fût point valable, cependant on Taarait confirmée (n* 184); mais s'il ne Tavait point fait, on donnait pour tuteur à cet enfant ceux qui, avant son émancipation, avaient été ses agnats, c'est-à-dire les enfants du chef émancipateur, et

{larmi eux on prenait celui qui était au degré le plus proche de ^émancipé (1). Cette tutelle, ne découlant de la loi aes Douza Tables ni directement ni indirectement, mais étant la suite de mancipations fictives avec contrat de fiducie, se rangeait dans la classe des tutelles fiduciaires.

Filiorum suorum. Théophile donne ici des exemples pour faire voir comment on peut se trouver le tuteur fiduciaire, tantôt de son fils, tantôt de son frère ou de son neveu. Il nous suffira d*en donner un pour le fils. Un aîeni émancioe son petit-fils, retenant sons sa puissance le père de ce pelit-nls; Taleul mort, le pèra deviendra le tuteur fiduciaire de son fils émancipé.

Aiqui patrono. Justinien se fait cette objection : Lorsque le patron tuteur légitime meurt, ses enfants sont tuteurs légitimes; pourquoi, lorsque le père émancipateur, tuteur légitime, meurt ,

(1) D. 20. 4. 4. £. Ilodest.

ses enfants ne sont-ils que tuteurs fiduciaires? Et il y répond par on motif qui , outre qu^il ne prouve rien, ne s'applique pas à tous les cas ; car supposons qu'il s'agisse d'un petit-fils émancipé par son aïeul ^ son père naturel restant dans la famille, ce petit-nls, s'il n'avait pas été émancipé , à la mort de Taieul serait retombé sous la puissance du père; et cependant ce dernier n'est qu'un tuteur fiduciaire. La véritable raiscm est que la loi des Douze Tables donnait au patron et à ses enfants l'hérédité de l'afiranchi, et par conséquent la tutelle, car le patron et les enfants du patron étaient la seule famille civile de l'anfrancbi : cette tutelle était donc légitime ; le père émancipateur avait été assimilé à un patron , et considéré par conséquent, lui aussi, comme tuteur légitime; mais ses enfants n'étaient pas assimilés aux enfants d'un patron , ni pour l'hérédité, ni par conséquent pour la tutelle. Leur tutelle n'était donc pas légitime, elle ne venait que par suite du contrai de fiducie compris dans les formes de l'émancipation : d'où le nom de fiduciaire (1). Et, bien que, depuis Anastase, les frères de rémancipé aient acquis des droits de succession (2), leur tutelle n'a point cessé pour cela d'élre fiduciaire, et n'est paa devenue légitime, parce que les droits d'hérédité, lorsqu'ils ne venaient pas eux-mêmes de la loi des Douze Tables, ne donnaient pas une tutelle légitime.

222. Du reste, rappelons-nous celte observation générale, que, si l'on prend le mot de tutelle légitime dans le sens le plus étendu» comme signifiant tutelle donnée par la loi, celle des agnats, du patron et de ses enfanta, de l'ascendant émancipateur et de ses enfants, sont toutes légitimes; mais si l'on prend ce mot dans le sens spécial, comme signifiant tutelle venant des Douze Tables, soit expressément, soit par conséquence, alors les agnats, les gentils, le patron et ses enfants sont réellement tuteurs légitimes : le père émancipateur leur est assimilé par honneur pour sa qualité, mais ses enfants ne sont que tuteurs fiduciaires.

223. Siperfectœ stnt atatis. Cet Age était celui de vingt-cinq ans (3). Celui qui était appelé à la tutelle par la loi devait être capable de la gérer: s'il était mineur de vingt-cinq ans, furieux ou sourd et muet, il ne pouvait être tuteur (4) ; et ici l'on n'agissait point comme pour la tutelle testamentaire, c'pst-à-dire on n'attendait pas que son incapacité eût cessé; mais on passait immédiatement au tuteur que la loi appelait après Ini (5).

(1) La distinction de la tateUe lé^time et de la tutelle fidacîaîre a conservé un certain intérêt pour i'accosation de suspicion {n^ S87) ; elle en avait «utreibis pour la cession de la tutelle des femmes (o9 257).

(5) Le s; la loi est c(

ystème que nous venons de parcourir sur les tutelles dëférëet par

(2) C 5. 30. 4. — (3) Ib. 5. — (V) D. «6. 4. 10. j 1. f. Herm.

celui qui existait encore à Tépoque des Instituts. iXIaia, après cette novelle de Justioien, qui introiiuisit (an 554) un nouvel ordre de suoeessioB, dans lequel on n*avait égard qu'au degré de parenté , sans plus distingœr les aunats des co^nats, le même cuan<{ement fut apporté dans les tutelles, ionionra

Trr. XX. TDTBUR ATILIBN, TOTKCB DE LA LOI JOUA ET TITIA. 167

mULUS XX. TITRE XX.

K ATniAVO TUTORE, BT KO QH B LIGI DU TUTBUB ATILIEN BT DU TDTBUR DONBlt lUUA IT TITIA DABATUB. D*APR^ LA LOI JULIA ET TITIA.

Si coi nDHos omnino tntor fnerat , ei Si quelqu'un se trouvait absolument

dâbttur, in urbe quîdem romani , a pre- sans tuteur, il kii en était donné un,

fore nj^sKOotimowre parie tribanoram dans k TiMe, par Je prétenr urbain et la

|ilebis tutor, ex uge AtUia; in provin- wuyorité des triimns des plébéiens, en

dis vero , a prssidibns provmciarum , vertu de la loi Atilia; dans les provio-

es lege Julia et Titia. ces, par les présidents, en vertu de h

loi Jidia et Titia.

224. Noas arrivons à la tutelle donnée par les magistrats : les commentatenrs et les écrivains modernes la nomment iuiette dative. Cette dénomination est aujourd'hui généralement adoptée; cependant elle n'était point consacrée diez les jurisconsultes romains. Seulement, en rapprochant du fragment d*Ulpien déjà cité : Légitimas tutores nemo dat; sed lex...fecit tutores (1), ces expressions fréquemment employées : testamento datus tutor, Mar datus a frœside, aprœtore, on pourrait conclure que, par opposition à la tutelle déférée par la loi, les deux tutelles, celle donnée par testament et celle donnée par le magistrat, étaient datives ; mais le terme de tutor daiivus qui , comme nous Tavons vu (n* 181), est appliqué spécialement par Gains et par Ulpien au tuteur donné par testament, n'est pas employé de même pour le tuteur donné par les magistrats. Ce tuteur est nommé comme ici, dans les Instituts, iutor Atilianus (2), du nom de la loi Atilia, d'après laquelle il était donné; et comme cette loi ne regardait que les tuteurs donnés dans la ville, on appelait le tuteur donné dans les provinces tuior Juliotitiatms, du nom de la loi Julia et Titia qui les concernait. C'est Théophile qui nous indique cette dernière qualification. — L'expression latine est^ du reste, dore, donner un tuteur, et non pas, comme nous le disons en français, nùminare. Cette locution naminare tutorem avait reçu chez les Romains un sens technique, celui de désigner, proposer quelqu'un pour tuteur, soit qu'il s'agit de magistrats inférieurs, magistrats municipaux, qui n'avaient pas le droit de donner le tuteur, mais qui avaient pour mission de proposer, de faire connaître par son nom au magistrat supérieur (nominare) celui qu^ils jugeaient apte à être donné (3), soit qu'il s'agit de celui qui avait été appelé à la tutelle, et qui, pour s'en exempter, à défaut de toute autre excuse

conformément à ce principe, que Fune doit être la conséquence de Tautre. Le§ femmes néanmoins restèrent toujours incapables d'être tutrices, à Texception de la mère et de Taîeule (Nov. 118. o. 5). (Voyei cependant Jl. Démangeât, d«édit., tom. 1, p. 370.)

(i) D. 26. 4. 5. — (2) Qui Atilianus tutor vocatur, dit Gaius. 1. $ 1^9; fuos tutores Atilianos appeÛamus, dit Ulpien, Reg. 11. S i^» ^l^ même Théopbâe, h. p. — (3) Di6. 27. 7, De fidejussoribus ei nominatoriàus ei hère» dièms tut&rum et euratorum. — Ibid. 8. De magistratibus coneeniendis, !• il 3. 5. 10. f. Ulp. — Goo. 5. 75. Mém. rubr,, const. 1. 4 ei 5.

168 EXPLICATION HISTORIQUE DES IVSTmiTS. LIV. I.

avait le droit de proposer, de désigner nominalement une autre personne comme devant en être chargée de préférence (tutorem potiorem nominare) , institution spéciale qui nous a été révélée par les Fragmenta Vaticana, et dont nous parlerons en traitant , ci-dessous, des excuses.

Et majore parte. Les tribuns étaient an nombre de dix (tom. I, Hist., n* 204) ; ils délibéraient tous avec le préteur sur la dation du tuteur. Cette dation n*avait lieu que lorsqu'à l'avis du préteur se réunissait la majorité des tribuns, par conséquent au moins six, dit Théophile.

Ex lege Afilia. Sa date véritable n*est point connue. Elle doit remonter à une époque assez éloignée, parce qu*il dut arriver fréquemment que des personnes n'avaient ni tuteur testamentaire ni tuteur légitime; et Ton dut sentir dès lors le besoin de régulari* ser la dation d*un tuteur. La loi Atilia existait probablement Tan de Rome 557, car Tite-Live, en parlant d'une affranchie vivant à cette époque, nous dit : a Post patroni mortem, quia nullius in manu esset, tutore a tribunis et prœtore pelito... (1). « C'est pour cela que M. Haubold, dans ses Tables chronologiques, commence à l'indiquer, dès cette année, comme douteuse quant à sa date. Heineccius, dans ses Antiquités romaines, la place en 443» présomption qui n'est fondée que sur le nom d'un tribun de cette époque, Atilius Regulus. Quant à la loi Julia et Titia, on s'accorde généralement à la placer sous Jules César Octavien , an 723 de Rome; cependant Théophile en parle comme de deux lois distinctes : la loi Julia et la loi Titia, portées Tune après l'antre, n faut avouer que cette assertion s'accorderait difficilement avec les fragments de tous les jurisconsultes qui ne disent jamais que lex Julia et Titia, au singulier.

La dation d'un tuteur n'était pas comprise dans les attributions ordinaires des magistrats; elle ne se rattachait ni à l'organisation d'un procès avec l'indication du droit (jurisdictio)^ ni à leur pouvoir exécutif (tiTip^rtuin) (tom. I, Hist., n*]17). Aussi était-41 reconnu qu'ils n'avaient le droit de donner un tuteur que lorsqu'une loi le leur avait spécialement accordé (2). La législation, sur cette matière, subit plusieurs variations que les Instituts indiquent. La première loi fut la loi Atilia, dont nous venons de parler.

!• Sed et « testamento tator tob con- 1 • Et même si la dation du totear

ditioce , aut die certo , datus fuerat , par testament était sous condition on à

ouandiu conditîo aut dies pcndebat, ex terme, tant que la condition on le

iisdem iogibus tntor dari poterat. Item , terme n'était pas arrivé, on pouvait don*

si pore datus fuerat, quandiu ex testa- ner, d'après les mêmrs lois, un antre

mento nemo hères existebat, tandiu ex tuteur, par intérim. Si la dation était

iisdem iegibos tutor petendns erat, qui pure et simple, il fallait pareillement,

(1) Trr. Liv. 30. 9. — (î) c Tutoris datio neqne imporii est , neque jorii tionis; sed ei solum compeiit, cui nominatiro hoc dédît vel lez, vel senatiu* eoiiaallnm« vcl princeps i (D. S6. i. 6. S S. f. Ulp.}.