TIT. XX. ADMIMSTRATION DES TUTEURS

la manumission (1)* V adoption; — Enfin pour ceux qui, quoique faits en dehors de rautorilé publique, exigeaient des solennités éminemment civiles : ainsi pour la mancipatian, et pour les cas ob on en faisait un emploi ficlif, tels que ceux A' émancipation j de testamentjp^r œs et libram; pour Vacceptilation, mode d'extinction des obligations verhiê (2) ; pour celte sorte d'adition d'hérédité qui exigeait la prononciation d*une formule sacramentelle, et qu'on nommait la crétion (3) ; — même pour l'adition en général ,

Îaoique par un autre motif, que nous expliquerons bientôt (4). car les actes de cette nature, nulle représentation ne fut possible : chaque citoyen fut toujours obligé d*agir lui-même. A Tégard des autres actes, des contrats et des opérations du droit des gens, il fut admis qu'on pourrait en confier le soin à des procureurs ; qa^ils pourraient être faits par des gérants d'afiaires. Et bien que , selon la stricte application des principes, le procureur, le gérant d*afiaires ne fussent jamais que des personnes agissant en leur propre nom dans Tintérét d*un tiers, s'engageant eux-mêmes en engageant les autres envers eux, cependant, à Taide d^actions de compte réciproques, d'actions utiles, de moyens indirects, et d^interprétations variées selon les cas, on parvint à reporter sur celui à qui Taflaire appartenait réellement les avantages et les désavantages des négociations. (App, 9, liv. 3.)

La connaissance de ces principes généraux peut seule donner la dartë et la couleur locale à ce qui concerne la nature des pouvoirs do tuteur dans Tadministration des biens.

235. Pour ces actes de droit civil, soumis à la nécessité de solennités et de paroles prescrites , où chaque citoyen doit com-

{ paraître, agir et parler lui-même, le tuteur ne peut opérer pour e pupille. Il faudrait que le pupille lui-même intervint. Mais ici deux obstacles se présentent : d*un côté, s*il est encore à Tâge où Ton ne parle pas [infans; gui fari non potest) (5), encore à la mamelle on peut s*en faut, dit Théophile, ne pouvant prononcer les paroles solennelles, il y a impossibilité totale que ces actes s'accomplissent. D*un autre côté, lorsqu'il est arrivé à Tâge où il peut physiquement proférer les paroles prescrites, un autre obstade se rencontre : la personne civile que le droit romain exi^e pour l'accomplissement de ces actes, c'est-à-dire la personne du citoyen romain pubère, n'existe pas encore en lui. Le premier obstacle, en principe, n*a pas de remède, sauf remploi des esclaves quand il y a lieu ; mais on en trouve un au second. Le tuteur viendra se joindre au pupille qui n'est plus infans; il complétera, par sa présence et sa coopération, le personnage incomplet de l'impubère ; il fera surgir, en s'adjoignant à lui , cette personne civile que le

(1) Coo. 7. 1. 3; et 7. 2. 9. conit. Car. Garin. et Nomer.— Dig. 40. S. 24. L Paul. — (2) Dic. 46. 4. 13. S 10. f. Ulp. — (3) Gaius. 2. g 166. — (4) 49. 1. 17. S 1. f. Uodest.— 29. 2. 90. pr. f. Paul.^(5} Dig. 26. 7. i. g 2. f. Ulp.

droit romain exige pour les actes solennels : l'impubère prononcera les paroles solennelles de l'acte, le tuteur prononcera celles par lesquelles il se porte coopërateur, créateur de Tacte avec le pupille (auctorjit, auctoritatem prœstat) , et Pacte civil sera ainsi valablement accompli. Voilà pourquoi on dit que le tuteur est donné, non pas aux biens on à Tafiaire, mais à la personne : t^Persanœ, non rd tel causœ datur (1). »

Tout ceci s'applique aux actes dans lesquels le pupille doit intervenir lui-même. Impossibilité de les accomplir tant qu*il est infans; possibilité dès qu'il n*est plus infans, mais avec l'adjonction du tuteur à sa personne, le complément de sa personne par la coopération du tuteur.

236. A l'égard des autres actes, que le pupille soit it^ans oa qu'il ne le soit plus, le tuteur peut les faire lui-même, et il agit alors comme gérant d'affaires. Voilà pourquoi on dit que les tuteurs interviennent dans les affaires du pupille de deux manières : soit en gérant les affaires (negotia gerere) , soit en interposant leur autorisation [auctorfieri, auctoritatem interponeré). a Pupillorum pupillarumque lutores, dit Ulpien, et negotia gerunt, et auctoritatem interponunt (2). » Tant que le pupille est infans, ils ne peuvent que gérer les affaires ; dès que le pupille n'est plus infans, ils interposent leur auctoHtas dans les actes qui exigent absolument la présence du pupille : dans tous les autres, ils peuvent, on

3érer encore eux-mêmes, ou autoriser le pupille. Les conséquences e la gestion, tant en actif qu'en passif, étaient reportées sur le pupille par divers moyens directs ou indirects selon le cas (3).

237. A l'époque de Justinien, plusieurs de ces actes solennels ont dispara ou ont été modifiés. Dans quelques-uns, la rigueur qui y mettait un obstacle absolu tant que le pupille était infans a reçu des tempéraments. Ainsi depuis longtemps il est établi que le tuteur peut plaider pour le pupille (4) ; ainsi Tbéodose et Valentinien lui ont permis de faire adition d'hérédité pour l'tit/aitf. Mais pour d'autres actes, comme Tadrogation, la manumission, Facceptilation , la répudiation d'une hérédité, il faut toujours l'intervention même du pupille (5).

238. Quelques mots, pour terminer, sur la capacité des impa* bères.

On sait, par ce que nous avons déjà dit sur l'âge des personnes

(1) DiG. 26. S. 14. r. Marci. — (2) Ulp. Reg. li. J 25. — (3) Die. 26. 9. Quando ex facto tutorU vel curatoris minores aaere vet conveniri possumt, Voyei notamment les fr. 2. 4 à S. — Goo. 5. 39, même sujet, 2 et 4. — (4) Inst. 4. 10 prioc. Le tuteur pouvait ou prendre lui-même la cause (xmctpere judichtm) ^ ou la faire prendre au pupille, s*il n* était pas infans, en se portant auctor (Di6. 26. 7. 1. g 2. fr. Ulp.). C'était, du reste, nne règle générale dans la procédure par formules, qu'on pouvait plaider par procureur

Gains en développe les conséquences; 4, $) 82 et soiv. — (5) Voir les textes cités dans les notes 1 et 2 , à la page précédente.

TIT. XX. ADUINISTRATION DES TUTEUBS. 177

en général (tom. I, Ginir., n~ 86 et suiv.), que Tâgc des impubères avait été divisé en deux périodes distinctes : 1* celle de l'enfance, période indéterminée, ne comprenant guère que les deux premières années de la vie, celles oùThomme ne parle pas encore; 2* la période au-dessus de Tenfance, du moment où la faculté de

Sarler est venue jusqu*à la puberté. Hais le matérialisme de cette ivision du vieux droit romain, basé sur un phénomène purement physique, la parole, fut corrigé par de nouvelles distinctions de la jurisprudence. Les jurisconsultes, an lieu de ne considérer que la parole, firent entrer en considération Tintelligence (inteUectus) et le jugement {jttdicium). Us remarquèrent que du moment où rhomme peut parler il n*a cependant pas TinteHigence des affaires sérieuses, des actes de droit. L*impubère de trois ans, de quatre ans, pourra prononcer les paroles d*une mancipatio, d'une injure cessio; mais comprendra-t-il ce qui se passe dans ces actes? Et même il est un Age dans la vie où Tintelligence de pareilles afiaires peut être venue, mais où le jugement pour les apprécier, pour en balancer les avantages et les désavantages, D*cst pas encore pleinement développé. Un impubère de neuf ans, de dix ans, intervenant dans une mancipatio, dans une injure cessio, pent comprendre ce dont il s^agit dans ces actes ; mais a-t-il on jugement suffisant pour les apprécier, pour juger s*ils lui sont avantageux ou non? — Diaprés ces considérations, les jurisconsultes romains subdivisèrent en deux parties la période au-dessus de Tenfance, et se mirent à distinguer si Timpubëre était plus près de Tenfance (infanti proximus), ou plus près de la puberté {pubertati proximus). Subdivision intermédiaire, dont le point aintersection n'était pas déterminé d'une manière précise, puisque les deux termes auxquels il servait de milieu ne l'étaient pas euxmêmes, mais que l'opinion générale tendait à fixer à sept ans accomplis : «Dans la septième ou la huitième année, v dit Théophile (1). Cela posé, l'impubère, soit infans, soit infanti proximus , fut, aux yeax des jurisconsultes romains, comme n'ayant aucune intelligence des actes de droit (nullum intellectum) , et sous ce rapport assimilé à peu près au fou : « Infans et qui infanti proximus est, non moltum a furioso difiert, quia hujus œtatis pupilli nullum intellectum habent, « dit Gains (2). Au contraire, l'impubère plus

Srès de la puberté que de l'enfance {pubertati proximus), c'est-àîre aa-dessus de sept ans environ, fut considéré comme ayant déjà quelque Intelligence deg afiaires sérieuses : a Jam aliquem

(t) « Popilloram enim alii sont infantes, velofi qui adhac lactant, aot his paaio majores; alii dlcuniur praxinu infanti, ut qui recte loqni incipiunt; alii sont proximi pubertati. Et infans quidem stipulari non potest, propterea quod ne loqai quidem possit. Neqne is etiam qui prozimos infanti est : qualis foerit qoi septimom aot octavom annom agit. Hic enim , qoamvis verba proferre possit, id tamen dijndicare non potest, quid sibi velint ea que dicunturt (Tatoa. but. 3. 9. S 10.) — (2) Gai. 3. g 109. — bsr. de Justinien. 3. 19. f^ 10.

Ton n. i%

1 78 EXPUCÂTION HISTORIQUE DES INSTITUTS. LHT. I.

intellectum habent» s disent les mêmes textes (1); mais il leat manque le jugement plein et entier (anitni judicium, plénum animi judicium) pour apprécier les avantages ou les désavantages de ces affaires. Ce plénum animi judicium n'existe, selon la jurisprudence romaine, qu*à la puberté (2).

239. D*après cela Vin/ans qui ne peut pas encore parler et Vin^ fanti proximus qui, bien que pouvant proférer les paroles, n'a pas encore Tintelligence des relations de droit, seront, aux yeax des jarisconsultes romains, incapables de figurer comme acteurs, soit seuls, soit avec Tautorisation du tutecr, dans des opérations de droit; les actes qu'ils feront ne pourront être regardés comme sérieux ; ils seront entièrement non avenus, tant envers Vinfans ou Yinfanti proximus qu'envers les tiers. Dans tout cet intervalle, il faudi'a donc que le tuteur gère les affaires. Cependant pour certains actes civils, qui ne pouvaient avoir lieu sans la coopération personnelle de l'impubère, par exemple l'acquisition d'une hérédité, ou qui étaient dans son intérêt patent, par exemple la stipulation, une interprétation plus favorable (henignius, JavorabUiter, propter utilitatem), d'accord du reste avec le droit primitif, permit kVin-fanti proximus d'intervenir et d'agir individuellement, soit avec Yauctoritas tutoris, soit même seul , selon les cas, par cela seul qu'il pouvait prononcer mécaniquement les formules prescrites (3).

240. QudLnikVitnfuhërepubertati proximus, le tuteur pourra, dans tous les cas, le faire intervenir personnellement et se borner à lui donner son auctoritas, puisque cet impubère peut non-seulement parler, mais encore comprendre ce qui se fait. Il y a plus^ toutes les fois qu'un acte ne demandera dans l'agent que l'intelli* gence de ce qu'il fait (aliauem intellecium), l'impubère puberiati proximus en sera capable seul et sans autorisation parce qu'il a cette intelligence; mais lorsque l'acte demandera un jugement {animi judicium) ^ le pupille même pubertati proximus, s'il agit sans l'autorisation de son tuteur, sera censé n'avoir aucune volonté, ni pour ni contre, parce qu'il ne peut pas juger : « Qnonism nondum plénum judicium animi habet (4). «