TIT. V. DROITS D*E1IPHYTE0SE , DE SUPERFICIE, D^HYPOTHÂQUE

d*eaii ; de fonte , pour le droit de puisage et d'abreavage. Cet interdits avaient pour but de maintenir dans leur jouissance ceux qui pendant l*année avaient usé de ces droits ntc vi, nec clamj nec ftrecario (1). D'autres étaient rendus pour défendre qu'on empêchai celui qui jouissait de la servitude de faire les travaux nécessaires à son exercice : Tinterdit de ripis pour la réparation des conduits qui amenaient Teau; de cloacis pour celle des ^outs (2).

508. Quant à la vendication des servitudes, soit prédiales, soit personnelles, deux actions existaient chez les Romains : Taction confessoire et Taction négatoire (actio in rem confessoria; aciio in reni negatoria). La première était donnée au propriétaire de la servitude contre celui qui contestait son droit ou qui y mettait obstacle, pour soutenir que la servitude était à lui. Il ne s'agissait

fms ici de prononcer sur le fait, sur la possession, mais sur le droit ui-mème. Le demandeur pouvait intenter cette action lors même qu'il se trouvait en quasi-possession de la servitude, par cela seul qu'on voulait le troubler dans son exercice. — L'action négatoire était donnée au propriétaire du fonds on de la chose contre celui qui voulait y prendre ou qui y prenait un droit de servitude, pour soutenir qu'il n'avait pas ce droit et que la chose était libre de cett« servitude. Il faut bien se garder de considérer cette action comme la défense contre l'action confessoire : l'action est un moyen d'attaque et non de défense; c'est ici le propriétaire lui-même qui attaque; son action est réelle, car il vendique sa chose, ou plutôt il vendique la servitude, le fragment du domaine qu'on veut lui prendre, soutenant qu'on n'y a pas droit, et par conséquent que ce fragment est à lui. Cette action a cela de particulier, comme l'action confessoire, qu'elle peut, bien qu'elle soit réelle, être intentée par celui même qui est en possession, dès qu'on prétend empiéter sur sa propriété (3).

509. Il pouvait exister aussi dans certains cas des actions personnelles (in personofn) relativement à des servitudes. Par exemple, si une servitude avait été promise par un pacte inséré, non pas dans la tradition, mais dans un acte de vente {actio empti ou venditi) ; ou bien si elle avait été promise par stipulation avec eUuse pénale {actio ex stiptUatu) (4).

Droits rieU autres qiu la propriété et les servitudes.

510. Outre la propriété et les différentes servitudes, dont Texistence remonte jusqu'aux anciens temps du droit civil romain,

(1) D. 43. (ît. 19, 20 et 22. — (2) Ihid. 21 et 23. ~ (3) Cette circonstanct , qnc Taction in rem peut être intentée même par le possesseur, est toute parti* culière, et demande des explications que nous donnerons plus tard. Voir sur CCS aclioDS Inst. 4. 6. $ 2, et D. 7. 6. — 8. 5. (4) Voir ci-dessus, n*> 461.-* D. 8. 2. 35. f. Marcian.

S56 EXPLICâTION HISTORIQUE DES INST1T0T8. LIV. II.

Q 8* est produit plus tard , dans la progression historique des institutions, troià autres droits réels, qui sont des fractionnements ou des modifications notahlos de la propriété, et qui doivent être* signalés ici ponr compléter Ténumération des droits réels qu'on peut avoir quant aux biens.

Ces trois droits réels sont : le droit d*emphytéose (ju$ emphy^ Uuticarium , on simplement emphyieusis); le droit de superficie (Jus superfiviarittm , ou seulement superficies) ; et le droit de gage ou bj'potliêquc (pignus ou hypotheca). — Le premier appartient au droit civil, dans lequel il n*a pris naissance que peu à peu, d*une manière indirecte, par assimilation à des institutions déjà établies, et où il ne s'est dégagé bien déterminément, avec uv caractère à lui entièrement propre, que dans les dernières époques du Bas-Empire , peu de temps avant Justinien. — Les deux autres^ sont de création prétorienne.

Cest à cause, sans doute , de cette origine tardive, ou étrangère au droit civil, que ces sortes de droits réels ne sont pas mis, dans les écrits de la jurisprudence romaine, sur le même niveau que la propriété et les servitudes. Les Instituts de Justinien , passant entièrement sous silence le droit prétorien de superficie, ne traitent du droit d'emphytéose qu*à Toccasion du contrat par lequel on convient de sa constitution (ci-dessous, liv. 3, tit. 24, § 3), et da droit de gage ou d'hypothèque qu*à Toccasion de Taction à laquelle ce droit donne naissance (ci-dessous, liv. 4, tit. 6, § 7). Ce sera là, dans Tordre du texte auquel nous devons nous conformer, que nous en traiterons avec détail , nous contentant d*en donner ici la notion générale.

511. L*emphytéose, considérée indépendamment des conven* tions qui la régissent, des obligations qui raccompagnent, uniquement comme droit réel, est un démembrement particulier du droit de propriété, plus étendu que celui même d'usufruit, qui ne s*applique qu'aux immeubles, dans le principe aux biens ruraux seulement , et ensuite même aux édifices. On nomme emphytéote (emphy tenta, auelquefois emphyteuticarius, jadis condaetar) celui qui a ce démembrement; et prœdium emphyteuticarium (jadis ager vectigalis) Timmeuble qui en fait Tobjet; celui à qui reste le surplus du droit de propriété conserve le titre de pro-^ priétaire (domùius).

L'emphytéotea, non-seulement comme l'usufruitier, le droit de retirer tous les services et tous les fruits de l'immeuble; mais il est possesseur; les fruits lui sont acquis par leur seule séparation do 'H>1; il peut disposer de la substance oe la chose, et y faire toutes les moaifications qu'il lui plait, pourvu qu'il ne la détériore pas. n peut aliéner son droit et le transférer à autrui , soit de son vivant, soit même pour l'époque de son décès, toutefois sous de certaines réserves et de certaines conditions accordées au propriétaire. Enfin €6 droit ne périt pas, comme celai d'osufruit, avec l'emphytéole ;

TIT. V. DB0IT8 D*EMPHVTÉOSB , DE SUPERFICIE, D*HTPOTHfcûUS. 357

mais il passe héréditairement à ses saccesseurs testamentaires oo ab intestat.

Le droit d*empbytéose se produit constamment avec diversep obligations personnelles à Temphytéote, dont la principale est de payer au propriétaire, aux époques périodiques fixées, une certaine redevance qui se nomme pensio ou canon. Non-seulement cette redevance est due au dominus comme acquittement de l'obligation personnelle de Temphytéote, mais encore comme conséquence du droit réel de propriété qu'il a conservé sui Timmenble.

Le droit d'emphytéose se présente, en fait, cbez les Romains, ^omme établi usuellement en exécution d'une convention partica* liére que les anciens jurisconsultes considéraient les uns comme une vente, les autres comme un louage, mais que l'empereur Zenon a investie d'une existence, d*un nom (emphyteusis) et d'une action (emphyteuticaria actio) exclusivement propres. Hais il faut bien remarquer que ce contrat n'a pas d'autre effet que celui ordinaire 4IUX contrats, c'est-à-dire d'obliger les parties; il ne produit pas le droit réel d'empbytéose; pour que ce droit réel existe, il faut 4]u*il y en ait eu quasi-tradition.

Une fois que le droit réel d'empbytéose est établi, bien que Temphytéote ne soit pas propriétaire, on lui accorde, pour la protection de ce droit, mais seulement sous la qualification d'actions utiles, les actions attribuées ordinairement aux propriétaires (utilis vindicatio , utilis publidana, utilis conjessoria tel negatoria, etc.) (1).

512. Le droit de superficie (jvs superficiariutn, ou seulement superficies) est un droit réel analogue à celui qu'a l'emphytéote sur le fonds emphytéotique , mais qui a pour objet seulement la superficie d'un ierram (superficies), c'est-à-dire toute construction élevée au-dessus. Le superficiaire (superjiciarius) a ainsi, mais seulement quant à la superficie, un démembrement étendu de la propriété, et on lui accorde, pour cet objet, comme à Temphytéote, sous la qualification d'actions utiles, les mêmes actions qu'à un propriétaire. — Cette concession peut lui être faite gratuitement ou à titreonéreux,àchargeparluide payer un prix une fois soldé, ou bien une redevance périodique (solarium, pensio). Il n'existe pas, pour de pareilles conventions, de contrat particulier, mais seulement les formes ordinaires des contrats; et remarquez bien que le contrat, ici comme à Tégard de l'emphytéose, n'a que son effet ordinaire, c'est-à-dire de produire des obligations entre les parties. Pour la constitution du droit réel, il faut qu'il soit suivi de la quasi-tradition. — Ce droit et la protection qui lut est

(I) Voir sur cette matière : Dîg. 6. 3. Si ager vectigalis, id est emphuUiH tcarius peiatur, — Cod. 4. 66. De jure emphyleutico. — Nov. 7. c. o 5 •!

ticarms xov. 120.

accordée n'appartienneiit pas au droit civil , mais sont d*origine prétorienne (1).

513. Le droit de gage ou hypothèque {pignus ou hypotheca), considéré non pas sous le rapport du contrat ou de la convention qui le constitue, mais uniquement comme droit réel, est un droit par lequel une chose se trouve afiTectée, pour sûreté, an paye» ment d'une dette. — Ce droit peut avoir pour objet aussi bien les meubles que les immeubles, les choses incorporelles que les choses corporelles.

Les avantages qu'il conffere au créancier gagiste ou hypothécaire sont : !• le droit de faire vendre la chose pour être payé sur le prix {jus vendendi seu dùtrahendi) ; 2* le droit d'être payé sur le prix de préférence aux autres créanciers ; 3* le droit de suite contre les tiers détenteurs pour garantie et exercice des droits qui précèdent. — Entre diverses hypothèques, le droit de préférence se détermine par la date de leur établissement; le premier en date est le premier en rang : « Potior tempore, potiorjure. » Toutefois, il est certaines hypothèques auxquelles, par exception, et indépendamment de leur date, un droit spécial de préférence a été accordé, qui prennent rang non pas diaprés l'époque de leur établissement, mais d'après le degré de faveur dont elles jouissent, primant même les hypothèques établies avant elles. Les modernes ont donné aux hypothèques qui jouissent de cette préférence le titre d'hypothèques privilégiées, ou le nom Ae privilèges : dénon^inations cependant qui, chez les Romains, n'indiquent qu'nn droit de préférence vis-à-vis des créanciers chirographaires (2).

Bien que sous le rapport du contrat on de la convention qoi servent à constituer le droit hypothécaire, on distingue le gage (pignus) de l'hypothèque (AypoM^ca)^ et qu'on réserve spécialement la première dénomination pour le cas où la chose affectée au payement de la dette est remise au créancier, tandis que la seconde s'emploie plus communément pour le cas où cette remise n'a pas eu lieu, cependant, quant au droit réel qui en résulte, les deux expressions sont entièrement synonymes, et c'est sous ce rapport qu'il est vrai de dire avec le jurisconsulte Marcianus : « Inter pignus antem et hypothecam tantum noniinis sonns differt. «

Ce droit réel, d'origine et de sanction toute prétorienne, offre cette particularité bien remarquable, que la seule convention , sans aucune tradition ni quasi -tradition, sufBt pour le constituer en qualité de droit réel.

Le créancier hypothécaire a, pour poursuivre l'exercice de son droit contre tout délenteur de la chose hypothéquée, une action réelle prétorienne, nommée quasi-servinna, et quelquefois aussi vindicatio pignoris, pignons perseeutio, persecuiio hgpothe»

(1) Voir Dig. «3. iS. Ëk mpcrficUbut. — (2) D. Î3. 8. 74. f. Hermog.

TIT. m. USUGAPIOVS ET POSSESSIONS DE LONG TEMPS. 359

caria, pignoratitia in rem, on même simplement pignoratitia aetio, bien que ce dernier nom soit spécialement réservé à ractlon personnelle qui a poar objet la poursuite des obligations né|es du contrat de gage (1).

TITULUS Vï. TITRE VI.

OB USrCAPIONIBDS IT LOHGI TBIPOIIS DIS U8UCAPION8 IT DK8 POSSKSSIOSt

POSSBSSIOMBUS. ' bl LONG TKIIF8.

514. Le texte passe ici aux moyens d*acquérir d'après le droit eivil : et d*abord il examine ceux par lesquels on acquiert des objets particuliers.

L*usucapion était dans le droit primitif au nombre des moyens civils d'acquérir le domaine romain. Nous Tavons suffisamment fait connaître (n** 297, 316 et suivants), pour n'avoir plus à y revenir; nous nous rappellerons seulement qu'elle avait deux efifets principaux : celui de donner le domaine d'une chose qu'on avait reçue de bonne foi de quelqu'un qui n'en était pas propriétaire, et celui de donner le domaine d'une chose qui, étant res mancipi, et ayant été livrée par la seule tradition, était seulement entrée in bonis.

515. Le sol provincial (sauf les territoires qui avaient obtenu par faveur spéciale le jiLS italicum) ne participant pas au droit civil , et n'étant pas même susceptible de propriété privée , puisqu'il était censé appartenir an peuple ou à César, l'usucapion y était inapplicable. On ne pouvait pas devenir propriétaire par la possession d'un terrain qui rigoureusement n*était pas susceptible de propriété. Dans ces conjonctures, les préteurs, par leurs édits provinciaux, introduisirent pour ces immeubles, et les empereurs confirmèrent par leurs constitutions (2), non pas un moyen d'ac-

Juisition par la possession, mais ce qu'on nomma une prescription e long temps (prœscriptio longi temporis), accordée au bout de dix ans ue possession entre présents, et de vingt ans entre absents.

516. Des dlGTérences saillantes séparaient l'usucapion de la prescription : 1* L'usucapion était un moyen d'acquérir le domaine (capio usu; acquisition par l'usage, c'est-à-dire par la possession); en conséquence, au bout du temps fixé, un an pour les meubles, deux ans pour les immeubles, on était propriétaire, on avait le droit de vendiquer la chose contre tout possesseur. La prescription, au contraire, n'était pas un moyen d'acquérir, elle était seulement un moyen de repousser Faction du propriétaire (3); si ce dernier vendiquait sa chose dans le délai, il fallait la lui restituer; mais, le

lî) Voirci-desMiofl, liv. 4, tit. 6, $7. » (î) Di6. 18. i. 76. f. Paul. \) Rigoureusement, il n*y avait pas de propriétaire, puisqu'il s'agit du sol

G'ovinciai; mais nous savons que les possessions provinciales, sans être veritaement la propriété, étaient protégées d'une manière à peu près équivalente. (Voy. t I , Génér, n<» 118 et 133 ; — Et d-dessus, p. 332, à la note.)

EXPLICATION HISTORIQUE DES INSTITUTS. LlV H.

délai passé, on repoussait son action par la prescription. Ainsi, cette prescription produisait à peu près le même effet qu'une

t>C9 UCUA uivio uauo vv^&iv? aua»ii>A c \-^/* '* ou» u<7 Ja IJUC UCIUI UUI

avait la possession de long temps ne pouvait, selon le droit civil, intenter l*action en vendication ; cependant il obtenait du droit honoraire une action prétorienne (2). — 2* L*usucapion donnait le domaine de la chose avec les charges dont elle était grevée. Si un créancier avait sur elle un droit de gage ou d'hypothèque, il le conservait après Tusucapion (3). La prescription, au contraire, pouvait être opposée non«^eulement au propriétaire , mais à celui

Îui, ayant un droit sur la chose, comme un droit de gage on 'hypothèque, ne l'avait pas exercé (4). — 3* L'usucapion n'était

(i) H y a dans Torigine ane différence eatre les prescriptions et lei exceptions. On nommait prescriptions (de prœ scriberé) certaines restrictions, mises au commencement de la formule adressée au juge par le préteur. Ces restrictions étaient mises à la requête soit dn demandeur, soit du défendeur. Celles mises poar le demandeur avaient pour but de restreindre sa demande aux seules choses qu'il avait actuellement le droit de demander, et d'indiquer au juge qu'il ne devait pas s'occuper des antres. Par exemple, qnand one partie seulement de la dette était échue, la prescription était ainsi conçue : Ea res agatur, cujus rei dies fuit; venait ensuite le reste de la formule. Les prescriptions mises d*après la demande du défendeur avalent pour but d'indiquer au juge certains cas dans lesquels il ne devait pas même examiner l'affaire; Gaius nous en offre un exemple : telle devait être la prescription de la possession de long temps. Quand le propriétaire vendiquait sa cha«e, la formule de l'action devait porter à peu

firès cette prescription : Ea res agatur, atjus non est possessio longi temporis. I y avait donc cette difTérence entre une prescription et une exception mise pour le défendeur, que la prescription, si le cas sur lequel elle était foudée était vrai, dispensait même de s occuper de l'afTaire , tandis que l'exception exigeait qu'on l'examinât, puisqu'il fallait voir, par exemple, s'il y avait dal, violence, pacte postérieur, etc. ; l'une était mise au commencement, l'autre à la (in de la formule. Plus tard, et déjà sous Gaius, les prescriptions mises pour le défendeur furent converties en des espèces d'exceptions et ne furent insérées dans b formule que comme telles (voir sur tontes ces notions Gaius, qui nous les a révélées, comm. 4. §$ 130 et suiv.); plus tard encore, mais selon toute probabilité, antérieurement encore à la suppression des formules, les prescriptions mises pour le demandeur furent à leur tour supprimées et durent aonner lien à des exceptions contre le demandeur, lorsqu'il demandait ce qui n'était pa^ eucore d6, pas encore échu. Ce fut ainsi que dés lor.< les mots prescriptions et excep^ tions se trouvèrent entièrement confondus; et voilà pourquoi nous les voyons an Code indiqués comme synonymes dans un titre : De exceptionibus seu prce^ seriptionibus (Dig. 44. 1. — (Iode 8. 36).

(i) Je ne crois pas qu'on puisse positivement conclure ce fait du fragment du Digeste (8. 5. 10), où il s'agit de la longue possession toute particulière des servitudes: mais il n'en est pas moins certain; Justiuieu nous le dit positivement (Code 7. 39. 8). Le possesseur avait même, aiant que le temps pre-- «rit fût réioli, Taction miblicienne, espèce de vendicAti*>n prétorienne. — (3). D. 41. 3. 44. S 5. f. Papin.— (4) D. 44. 3. 12. f. Paul. Les conditions d