PART. 1. TIT. I. — DES PERSONNES

Papia Popp^a lève celle-ci (762 de R. — 9 de J. C.) (1). Pas de mélange du sang sénatorial du moins avec le sang affranchi on abject : les constitutions de Jnstinien, au nom de la miséricorde chrétienne, renversent celle-là (2); et le prince, pour que rien ne manque à son exemple, donne à ses sujets une impératrice à qui Ton peut rappeler les exercices du cirque ou ceux de Vem^ bolum (S). Voyez le point de départ et le point d'arrivée! La classification est à sa dernière limite : pas de mélange du sang romain, du sang citoyen, avec le sang étranger; mais, à cette époque, qui est-ce qui est étranger? qu'est-ce que le citoyen? et où est le Romain?

60. La forme du mariage : abandonné au pur droit /privé, sans nécessité d'aucune solennité publique; mais rangé dans la classe des contrats réels ; s'opérant par le seul consentement des parties et par la tradition de la femme, c'est-à-dire par sa mise à la disposition du mari d'une manière quelconque (4) ; simplicité sauvage, ftpreté austère du droit, que les mœurs et les croyances populaires déguisent sous des formes symboliques plus gracieuses, mais sans utilité juridique. — Du reste, l'acte ne reste pas ainsi ,, . nu et vulgaire pour le patricien. Pour lui, il est toujours accom-^^^^^n-fet^ai^ pagné de la solennité étrusque et sacerdotale du farreum ou ' con/arreatiOj qui ne fait pas le mariage, mais qui fait passer la femme sous la main du chef dans sa famille, et qui rend les enfants à venir aptes aux hautes fonctions pontificales. Quant au mari plébéien , s'il veut avoir sa femme sous sa main , il l'acquerra ^^^u^V au moyen de la vente civile, per œs et Itbram; et, à défaut, par la possession d'une année comme une chose mobilière, à moins A'i<utJ qu'elle n'ait couché chaque année au moins trois nuits consécutives hors du domicile conjugal {usurpatum ire trinoctio) (5).

A la théorie du mariage se rattachent celle des fiançailles (BponBalia)^ qui le préparent, et celle de la répudiation, du divorce [repiidium, divorcium)^ qui peuvent le rompre.

(1) Trr.-Liv., », 19.

(%) Goo., 5, 4, S3. — Novel. 89, c. 45. — Novel. 117, c. 6.

(3) Fameux portique de proatitution à Gonstentiiiopie. Voir ci -dessont, tom. II , notre article Jfuttinien»

(k) Voir d-dessons, tom. II, Inst., iiv, 1, tit. 10, où je développe cette opinion.

(5) Voir ct-dessoos, tom. Il» Inst,, liv. 1, à la fin du titre 11 : Poumr du mari sur ia femme*

6 74 GBNiRAUSAtlOH Dt DROIT ROtfâllf .

61. D^autres unions entre Phomme et In femme sont à considérer, quoique étrangères à la constitution de la famille civile.

C^KCt^Wv^x^ Le concuhinaius , concubinage ou concubinat, commerce licite

sans qu'il y ait mariage \ union permise , mais peu honorable en droit romain, surtout pour la femme. Les enfants qui en sont issus se nomment enfants naturels (naturales liberi) ; ils ont un père connu, mais ils ne sont pas sous la puissance paternelle (V. tom. n, App. u). A cette théorie se rattache celle de la Ugitimation, qui peut intervenir et produire la puissance paternelle.

^V^^^t^v#n L^ stuprum, expression générale qui désigne tout commerce "^ illicite; les enfknts qui en sont issus sont nommés spurU, vulgo quœsiti, sans père connu; — comme spécialité, Tinceste (incestus)^ Tadultère (adulterium) ^ donnant naissance à des enfants incestueux (incestuosi^ ex damnato coitu) on adultérins (adulterini),

^^. {Avvvi'vvv^v Le contuhernium j union des esclaves entre eux on avec les

^ personnes libres, abandonnée au pur droit naturel (1).

18. La parenté (cognaHo, offnatio); la gentiliië (gens); faffiaDCé (adJMim)*

62. Les mots parenté, parents, ont été détournés, dans notre langue, de leur véritable sens étymologique, et n^ont plus chez nous la même signification que chez les Romains. Chez ces derniers, parens, parentes, ce sont le père, les ascendants, ceux qui ont engendré (de parère, enfanter). Il importe de ne pas s'y méprendre.

L'expression générale, la plus large, la pins étendue de la parenté, en droit romain, c'est cognatio, la cognation. ^r (> ' ' "•. 63. La cognation est le lien entre personnes qui sont unies par

le même sang ou que la loi répute telles. Elle est véritable et naturelle dans le premier cas ; elle n'est que juridique et fictive dans le second, qui se rapporte à l'adoption. Ces personnes se nomment entre elles cognats (cognati; quasi una conimuniier nati).

On distingue dans la cognation les lignes et les degrés. La ligne directe {linea recta), qui est la série des personnes engen* drées l'une de l'autre : ascendante (superior) si on ta considère

(1) Ce qui n'empêche pas qa*on ne rencontre quelques dîsposifîofts du droit civfî qui se rattachent à ce snjet. Notamment celfes relatives à fa condition des eafaots nés du commerce entre les libres et lei eidtvei. Gai, i, U S^ el 85.

w remontant ver» les personnes qui (vnt engendré ; descendante (ififerior)f en descendant vers celles qui ont été engendrées; — et la ligne collatérale (tranversùj obUqua, ex transverso ^ a latere)f celle des personnes qui descendent, non pas Tune de rentre, mais d'nn auteur commun. — Le degré est la mesure de la Gognation; Tunitéde distance, sur Tune ou sur Vautre ligne, entre deux eognats 3 chaque génération fait un degré.

Mais la cognation seule , par eil»*meme , qu'elle provienne des justes noces ou de toute autre union, ne place pas dans la famille, ne donne aucun droit de Camille» Le droit ciiril n'y a presque aucun égard » si ce n'est pour les prohibitions do mariage*

64 La parenté du droit civil, cdle qui produit les .effets civils, /^^o^^L^ qui eonfére les droits de famille, c'est rsgnation (a^M/sa)» le 0 lien qui unit les eognats membres de la même famille {qui es? 0çdem familia sw^t)\ et la cause efficiente de ce lien, de cette attache (a^natio)^ c'eit la puissance paternelle on maritale qni les unit on qui les unirait tous sous un chef commun , si le chef le plus reculé de la famille vivait encore (1), Estw^n soumis h la puissance, on est agnat, on est de la famille; est-on renvoyé de la puissance, on ne Test plus : tant pour la femme que pour les fils, que pour tes filles, que pour les firéres et smurs, que pour tous.

65. Outre cette agrégation de la famille, de tous les agnats r entre eux, il existait jadis une autre sorte d'agrégation civile : « ;'' '' 4 celle de la gentilité, de la gens^ pour ainsi dire génératioup géHéalagie. Agrégation dont le nœud est resté presque un mystère pour noua, et pour Vexplkaticm duquel, on rencontre un grand nombre de systèmes très-incertains^

L'idée de la clientèle d'abord, et ceUe de rafiOranchissemenl ensuite, sont indispensables, à notre avis, pour bien oomprandiie cette relation du droit civil quiritaire (cî-dessus, Hisi^, n* 16 et suiv.)^ Les citoyens issus d'une source communa, d'origine perpétuellement ingénue, dont aucun des aïeux n*a jamil^ été en

une clientèle ni en une servitude quelconque, qui, par conséquent,

(1] Dans une autre opinion, qi^ noos indiqoerons plus en dëtaif , en la réfutant (ci-dessout, tom. III, ExpUe. kùt. éUs InstUuU, llv. $, tit. 2, $ l), tes affnftle seraient seatement eeux qni ont véca, en réalité, soumit «BMHiUe k la puissance d'un mâma chef (^ sub unhu potestaiefuermU).

576 €ÉKÉHALISAT10N DU DBOIT ROMAIV.

se forment à eux-mêmes de génération en génération leur propre généalogie, et qui sont unis par les liens de la parenté ciYÎle, I constituent dans leur ensemble nne gens; ils sont entre eux à la fois agnats et gentils. Sous ce rapport, on ne verrait pas encore bien en quoi la gentilité Aïttëre de Tagnation , si ce n'est que les conditions qui la constituent, savoir : qu'aucun des uenx n*ait été en une clientèle ni en nne servitude quelconque, la rendaient exclusivement propre, dans les temps primitifs, aux seuls patriciens, puisque tous les premiers plébéiens étaient des clients. De telle sorte que la gentilité, sous ce rapport, et aux premières .époques, serait Tagnation des patriciens; la, gens serait la famille patricienne. — Hais, en outre, ces patriciens, à la fois agnats et gentils entre eux, sont encore les gentils de toutes les familles de clients ou d'affranchis qui sont dérivées civilement de leur gens, qui en ont pris le nom et les sacra, auxquelles leur gens sert de généalogie civile. Ces descendants de clients ou d'affranchis ont des gentils et ne le sont de personne : par rapport à eux, les agnats sont bien distincts des gentils. Leur agnation est fondée sur un lien commun de puissance paternelle ou maritale» à quelque antiquité que remonte cette puissance. La gentilité à laquelle ils se rattachent est fondée sur un lien de puissance de patronage, patronage soit de clients, soit d'affranchis, si ancien-* nement qu'ait existé cette puissance.

Ainsi, le titre et les droits de gentils appartenaient, selon nous, aux membres civils de toute race d'origine purement et éternellement ingénue, d'abord entre eux, et en outre sur la race de clients ou d'affranchis, et sur toutes ses ramifications : race inférieure dont la première était là gens, c'est-à-dire la généalogie politique, l'ayant engendrée à la liberté et à la vie civiles, et loi ayant donné son nom. Aussi lé titre de gentilhomme, geniU uamo, gentilhombre, gentleman, est-il resté jusque dans les langues modernes européennes pour indiquer ce qu'on nomme une bonne extraction, une noble généalogie, un pur sang. La loi, à défaut d'agnats, donnait aux gentils l'hérédité et la tutelle. Mais ce droit et ce lien , encore en usage sous Cicéron , étaient complètement tombés en désuétude au temps de Gaius (1).

(1) Notis développeront le sujet ci-dessoiu, tom. III, Insi,, iiv. 3» tit» S»

PART. L TIT. I. — DBS PSBflONNKS. 577

66 En résumé il faut distinguer trois grands termes dans les liens d'agrégation t^ivile ou naturelle ches les Romains : — la famille {famUia)^ à laquelle correspondent Tagnation (agnatio) et le titre d*agnats (agnati) \ — la gens, en quelque sorte génération, généalogie, à laquelle correspondent la gentilité et le titre de gentils (gentiles) ; — enfin la cognation (cognatio) , à laquelle correspond le titre de cognats (cognait). Les deux premières sont i de droit quiritaire, dépendant des liens de puissance paternelle j on maritale, ou des liens de patronage de clients ou d'affranchis. ' La troisième, purement naturelle» fondée simplement sur les liens du sang, ne produisant aucun effet civil.

67. L'alliance, en droit romain affinité [affimtas)^ est le lien ^/^/^W^J qui s'établit par les justes noces entre chacun des conjoints et les cognats de l'autre. A proprement parler, elle n'a pas de degré (1); cependant elle se mesure comme la cognation et par la cognation. Tout cognât de l'un des époux est allié au même degré de l'autre. — L'affinité, pas plus que la cognation seule, ne place dans la famille et n'y donne de droit.