De la forme des actes joridiqaes

h' ' ' / . 151. Le nombre et la qualité des personnes auxiliaires qui

(AK..i/ I doivent concourir à l'acte juridique, le temps et le lieu où il doit

*" se passer, les paroles qui doivent y être prononcées, les gestes

et actes extérieurs qui doivent l'accompagner, les écrits ou les

moyens propres à en conserver le souvenir : tous ces éléments

sont compris dans l'idée de la forme.

152. Parmi les actes juridiques, les uns ont une forme rigoureusement imposée, de laquelle ils tirent leur validité, hors de laquelle ils n'existent pas ; et les prescriptions de la loi à cet égard peuvent porter sur tel ou tel élément constitutif de la forme, sur plusieurs ou même sur tous à la fois.

c'i^ ^^TK. D'autres actes n'exigent pour leur existence aucune forme spé- ^ ^\^ cialement prescrite. Pourvu qu'ils aient eu lieu et qu'ils soient constatés, cela suffit.

153. A l'égard des premiers, de ceux qui ont une forme rigonrensemenl prescrite, il en est dans lesquels la cité elle-même

doit intervenir, soit indirectement , par la coopération de quelque magistrat, soit par elle-même, dans les comices, remplacés plus tard parle pouvoir impérial. — Il en est d*autres, au contraire» dont l'accomplissement est abandonné aux simples particuliers ^ qui ne demandent que Tintervention de citoyens.

54. Caractère spécial do Droit romain , à l'égard des actes juridiques.

154. La civilisation, en avançant, spiritnalise les institutions comme touie riiumanité; elle les dégage de la matière et les porte de plus en plus dans le domaine de Tintelligence. Cette tendance se révèle éminemment lorsqu'on observe les actes juridiques. Dans ces actes, une civilisation avancée s'attache immédiatement et principalement à ce qui est esprit : à la volonté, à Fintention; elle ne demande à la matière que ce qui est indispensable pour révéler et pour garantir la volonté.

Mais il n'en est pas de même dans les civilisations à leur origine. Ici les masses humaines sont matérialisées. L'ordre des sens, du corps, des impressions physiques, y a plus de puissance que Tordre intellectuel. Dans les actes juridiques, ce qui parait prédominant sur toute chose, ce n'est donc pas l'esprit, l'intention; c'est la forme : car la forme ^ c'est l'apparence visible, sensible; c'est l'élément matériel, le vêtement terrestre donné à la pensée.

155. A ces époques, on ne possède pas, du moins d'une manière vulgaire et facile à tons, ce moyen si simple d'arrêter et de transmettre un souvenir : l'écriture ; la transmission doit se faire par les hommes. Et, posséd&t-on ce moyen, il n'aurait pas assez de puissance.

Il faut impressionner profondément les sens pour arriver à l'esprit.

La volonté, cet élément immatériel, comme tout ce qui n'a pas de corps, parait insaisissable; elle traverse la pensée, elle vient, elle disparait, elle se modifie en un instant. Pour l'enchaîner, il faut la revêtir d'un corps physique; l'acte matériel accompli, on ne peut plus la reprendre.

156. Mais quels seront ces actes, ces gestes extérieurs, qui donneront aux actes juridiques une forme sensible? Ici une idée contemporaine des mêmes époques exerce son influence : l'idée d'analogie, esprit des enfants, hommes ou peuples. Ces actes

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622 GÉNiRALUATIM DU DROIT lOXâDI.

seroDt paiftés dans une analogie quelconque avec le bat qu'on veut atteindre, avec le droit qu'on vent créer, modifier, transférer ou anéantir, ou avec quelque chose qui 8*y rapporte dans les croyances populaires.

De là on arrive au symbole, car le symbole n*est antre chose !îî^que Tanalogie traduite en corps et en action (1). D'ailleurs, ces actes, ces objets symboliques, souvent dans le principe ont été une réalité, et ne sont devenus fictifs que par le laps de temps. Ainsi, chez les Romains, la balance et la pièce d'airain {{JBS ei libra)y vestiges de ces époques primitives ou, faute de monnaie publique, le métal se mesurait au poids (2), passeront à l'état de symbole dans la vente solennelle des Romains (nexum, numcipium, mancipatio, aUenatio per œs et Ubram) , qui elle-même sera employée fictivement dans une foule de cas où le but réel ne sera plus de vendre (3). Ainsi, dans les procès en réclamation de sa propriété {rei vindicatio), la tnanuum conserHo sera, entre les deux contestants, le symbole d'une bataille, réelle peut-être dans Torigine, et disparaîtra ensuite (4); la lance (hasta) restera comme symbole de la propriété romaine, ches un peuple guerrier et spoliateur, pour qui la guerre est le moyen d'acquisition par

(i) Dans mon court de Tannée 1839-1840 : biitodutÊkm hUUmqim à im icience des UçisUtHcn» pénales compatées, j'ai montré quelle influenee prodigieuse a exercée sur les institutions pénales des peuples européens Fidée d'analogie qui se matérialise dans le symbole.

(2) c Populus romanus ne argento quidem signato , ante Pyrrhum regem devictum usus est. Librales (unde etiam nunc libella dicitur et dupondius) appendebantur asses. Quare œris grams pœna dicta. Et adhuc expensa in ralîombus dicuntur; item impendia et dependere. Quin et militom sHpendim, hoc est pis pondéra; dispensatores libripendes dicuntur. Qua consuetudine, in hii tionibus , qun mancipii sunt , etiam nunc libra interponitur. * Pun , ififf. fuUur., 33, 3. — ^Voy. pour la mancîpation, ci-dessous, t. Il, Insi,, liv. 2, introd. — Combien de mots dérivés de cette coutume de peser le métal {pe»dere)\ et pour nos jours encore : dépenser, impense , dépense , stipendier.

(3) Ainsi, de la tnaneipaiian employée symboliquement, se déduisent: Témancipation des enfants; l'acquisition de la puissance maritale sur la femme; le testament; la libération des femmes de la tutelle de leurs agnats on de leur patron (Gai., 1, § 195); l'extinction de certaines obligations (Gai., 3, jj 173 et Buiv.); l'engagement des biens, et autrefois de la personne même, pour garantie d'une dette {nexum, dans son acception la plus spéciale).

(4) Aub.-GSLL»^ tO , 10.

PART. I. TlT. III. — DES FAITS. 623

excellence; une baguette (vindictaj festuca) deviendra, à son four, le symbole de la lance (1), et cette procédure elle-même sera employée par pare fiction dans un grand nombre de cas où le but réel sera tout autre que de faire vider une contestation (2). Ainsi la glèbe du champ [gleba)^ la tuile détachée de rédifico {tegula)^ sera rapportée dans le prétoire» pour accomplir sur ce symbole de Timmeuble litigieux les formalités prescrites qu'on allait jadis, avec le magistrat, remplir sur les lieux mêmes (3). Ainsi , lorsque les trente curies ne s'assembleront plus , trente licteurs en seront le symbole, et certains actes juridiques qui devaient s'accomplir par une décision des comices s'accompliront devant la hache des licteurs (4).

Le droit romain pur, le véritable droit civil, est plein de ces gestes et de ces objets symboliques, qui interviennent pour donner un corps perceptible et matériel aux actes juridiques et au but vers lequel ils tendent.

157. Les actes, les gestes extérieurs, sont accompagnés de paroles. Ici règne le même esprit. Ces paroles seront des formules consacrées ; la langue nationale seule y pourra être employée ; souvent telle expression substituée à telle autre changerait les effets de l'acte ou l'anéantirait. On adressera des interrogations solennelles aux parties, aux témoins, à ceux qui figurent dans l'acte. Des réponses solennelles devront être faites par eux. Et ces interrogations, et ces réponses, et ces formules, austères, précises, souvent immuables, faites à haute voix, ne laisseront aucun doute sur les volontés, et graveront rudement, profondément dans l'esprit les conséquences de l'acte que l'on fait ou auquel on coopère (5). Tel est encore un des caractères du droit civil romain, quant au règlement de ces actes juridiques.

(1) c Festoca antem otebâttlnr quasi ba«ta loco, tigno quodam jnsti dominii; maiime enim sua esse eredebant, qu» ex hostibui cepisaent : unde in centumviralibns jndiciit baita preponitar. * Gai., 4, J 16.

(2) Nous exposerons ces cas ci-dessous, en parlant de ceUe procédare.

(3) CicÉR., Pro Mvrena, iS. — Gai., 4, $ 17.

(4) Voir ci-dess. mon Histoire du Dnnt, vf» 3i, 200 et 205.

(5) Ainsi pour les diverses formules qui accompagnent la mandpation, la cession injure, etc.; ainsi pour Tinstitution d'héritier, pour les legs, pour la aréiion^ sorte (l*occeptatioa sacramentelle dû rbërëdité; pour la stipulation, pour

624 GftNàRALISATION DU DBOIT ROllAUf .

158. Dans les dispositions premières du droit civil, les écrits ne figurent jamais; tout se fait verbalement; il ne s*agit que de paroles consacrées. Lorsqu'ils interviennent plus tard , sauf une seule exception y c'est comme précaution» pour mieux arrêter le souvenir de Tacte, mais non comme condition essentielle à sa validité. H s'écoulera du temps avant que le droit prétorien , que les constitutions impériales , exigent du parchemin, des tablettes, des signatures, des cachets pour les testaments, ou FinsinaaticMi des actes de donation sur des registres publics.

159. n faut voir, à mesure que Ton passe d'une société primitive . à une société nouvelle, la transformation que subissent ces actes

^^ ^/ juridiques : Le symbole, qui cesse d'être compris et ne paraît ^ . V^^^ qu'une entrave ridicule; — Ses antiques applications dans les procédures judiciaires, qui, déjà au sixième siècle de Rome, sont l'objet de la haine publique (in odium venerunt)^ dit Gains (1); — La loi ^bdtia (557, 583, de Rome), et les lois JuuA (de Jules César et d'Auguste), qui les suppriment presque . en totalité dans ces procédures (2) ; — Cicéron qui les tourne en dérision (3) ; — Des adoucissements aux solennités et aux formules juridiques du testament, qui sont devenus populaires an temps d'Auguste {quod poptdare erat)^ disent les Instituts (4), et les fidéicommis et les codicilles qui sont admis ; — Le préteur qui atténue constamment les conséquences souvent iniques de l'asservissement aux formes; — Constantin II, Constance et Constant, qui, tout en laissant subsister la nécessité des interrogations, des réponses, des paroles à prononcer, suppriment le caractère sacramentel des termes, dans tous les actes, comme des pièges de syllabes tendus aux parties (5); — Le grec qui s'élève an niveau de la langue romaine; — Justinien enfin qui efiace les

racceptilation, etc. (Voir ces divenes matières.) — Nous-mêmes, dans on aete éminemment grave par sa nature et par ses conséquences , la célébration du mariage , noos avons conservé la nécessité de ces interrogations et de ces réponses solennelles.

(1) Gâi., 4,S30.

(2) Gi-dess., Histoire du droit, n» 238 et sniv.

(3) Ckér., Pro Murena, 12.

(4) Inst. db Just., 2, 28, i.

(5) c Joris formai®, aucupationc syllabanim insidiantes conctorum actîbus, radidtDS imputentnr. « G., 2, 58, 1.— -Voir ci-dess. Histoire du droit, n« 437.

PABT. I. TIT, m. — DES FAITS. 625

derniers vestiges et qai amène les actes juridiques à leur dernière simplification.

160. Du reste, ce tableau n*est pas exclusivement propre à la civilisation romaine. Ces actes juridiques, aux symboles matériels, aux formules consacrées, aux interrogations et aux réponses solennelles : puis, leurs transformations, leur décadence, leur simplification, se reproduisent dans plus d*une histoire nationale. Qu*on se reporte à Tenfance des peuples modernes de notre Europe; qu'on étudie ces temps que Vico appelle les temps barbares revenus ; qa*on suive le développement de ces civilisations nouvelles : on retrouve le même caractère dans les institutions. Aussi le philosophe napolitain y puise-t-il Tinspiration de cet éternel retour auquel il condamne les choses humaines (U ricorso dette cose umane). Inspiration du génie généralisant sur de trop faibles éléments! Retour qui, appliqué à Thumanitë entière , heureusement n^est qu'un rêve : Thumanité, sauf quelques écarts, marche en droite ligne, et non pas en cercle.