Esmein, op. cit., I

2. Le texte publié aux décrétales de Grég. IX, c. 6 dit « vis matrimonii », mais YAfp. ad conc. Later. donne « vis sacramenti ».

enfants) par un esprit général de faveur envers la légitimation. Notre théorie ne fut peut-ôtre pas étrangère à la disparition de cette dernière condition. Si la légitimation est un effet naturel du mariage, elle doit se produire même contre la volonté des enfants. Du moins les canonistes expliquent par la théorie nouvelle les solutions admises '.

Cette conception aurait dû logiquement amener à décider que la légitimation est de droit naturel et ne tire sa force ni de la loi romaine, ni des décrétâtes des papes. Mais si telle fut peut-être la conception primitive, celle qui s'accorde le mieux avec les expressions mômes d'Alexandre III, les canonistes se rendaient trop bien compte, pour Tadopter franchement, que notre institution leur venait du droit romain, dont ils alléguaient continuellement les textes ^ Et puis la théorie complémentaire, qu'ils avaient construite sur les indications des textes romains, celle de la fiction reculant le mariage, les obligeait à classer la légitimation dans les institutions du droit positif, car le droit naturel et divin ne connaît pas les fictions juridiques.

Les canonistes complétaient en elfet la théorie exposée par Tadmission d'une fiction. Il y a évidemment quelque contradiction entre ces deux parties de leur doctrine. Car si la légitimation était un effet naturel du mariage ou du sacrement, il n'y aurait pas à rattacher ses effets à une fiction de droit. Mais les docteurs ne semblent pas s'être embarrassés de ces diiricultés; Panormitanus cite à lourde rôle et suivant les besoins les deux théories '.

Ce qui amenait naturellement à expliquer par une fiction l'effet légitimant du mariage, c'était cette condition déjà

\. Esmein II, 44. Panormitanus, c. 6, n. 2 déclare nettement que, si Vinslrumenlum dotale n'est pas nécessaire, c'est que la légitimation est un effet naturel de la force du mariage. Gonz. Tellez, c. 1. com. 13, explique par la même raison que le consentement des enfants ne soit pas exigé.

2. Gonz. Tellez, c, 1. n. 13. « Unde deducitur legitimationem liane esse iuris positivi », mais c'est pour lui naturellement une création du droit positif ecclésiastique.