Davidsohn, p. 174, n

2. Delisle, Catalogue des actes de Philippe Auguste, p. 502, n° 667, — « Petimus quoque a vobis filiorum nostrorum legitimationeni, ut omnibus archiepiscopis et episcopis nostris de eorumdem legitimatione a vobis facta scribatis et eorumdem legitimationem approbatis ».

par suite la validité du second et la le'gitimité des enfants d'Agnès, demandât en môme temps au pape de légitimer ceux-ci. Il y aurait dans cette contradiction un aveu, que Philippe Auguste ne doit pas laisser échapper au moment où il écrit au pape que la question reste entière, le procès n'ayant pu être jugé.

Voilà ce qu'amène la suite logique des idées. Le mot légithnation, deux fois employé, ne suffit pas à prouver le contraire. Le sens de ce mot n'est pas du tout certain; à une époque, où les canonistes n'ont guère encore travaillé sur les textes pour dégager la théorie, on pouvait très bien employer un même mot, pour désigner l'acte qui donne la qualité de légitime et celui qui ne fait que la reconnaître. Ainsi dans la théorie du mariage, le môme mot divortium peut désigner la rupture d'un mariage jusque là existant et la déclaration de nullité initiale d'un mariage ^

Qu'on examine comment Innocent III lui-môme s'exprime dans la décrétale qui consacre le mariage putatif adultérin 2, et il sera bien difiicile de dire, si les expressions qu'il emploie, conviennent mieux à un jugement déclarant la légitimité ou à une faveur accordant à l'enfant une légitimité qu'il n'a pas. La différence est si délicate à faire que des auteurs avisés, comme Beaumanoir, pourront confondre, on le verra, le mariage putatif et la légitimation.

1, Esmein, Mariage^ II, 35 fies théories anciennes du mariage putatif).

2. c. ex tenore (14), X, IV, xvii, « in favorem prolis potius declinanius, niemoratuui H. legitinnun reputantes >». On trouve aussi, nit'me aune époque postérieure, où la terminologie est mieux lixée, des dispenses validant un mariage contracté de bonne foi entre parents, ayant donné par suite naissance à des enfants légitimes (mariage putatif), et par lesquelles le pape semble accorder comme une faveur la légitimation des enfants. « Vos tertio ad invicem consanguinitatis gradu conjuncti, matrimonium contraxistis. . . credentes dispensationem legitimam dum insimul in tali permansistis matrimonio filios-

que procreastis humiliter supplicasti ut, quod in dicto matrimonio

valcatis licite remanere, prolom susceptam et suscipiendam ex eo legitimam nuntiando, dispensare vobisrum misericorditer dignaremur. » (Boniface NUI, lier/ is très, n" iGGO, p. 17G). Cf. encore Bonitace VIII, n" ;{"Î24. C'est sans doute une déclaration de légitimité de ce genre que le roi demandait.

LA LÉGITIMATION PAR HESCHIT DU PAPK 199

On peut enfin citer un acte intitulé legitimatio et qui n'est qu'une reconnaissance de légitimité '. 11 n'y :i donc, semblet-il, rien d'impossible à ce que Philippe ait dit Irr/itiniation en songeant au mariage putatif ". Kt il suilit que ce sens ne soit pas impossible, pour (jue, étant donnés le contexte et la suite des idées, il devienne probable.

J'ai dit que nous ne possédions pas la requête détaillée du roi, mais nous pouvons juger partiellement de son contenu par la réponse du Saint-Siège. Philippe Auguste y donnait toutes sortes de raisons, d'où devrait naturellement résultei', qu'il demandait non point une légitimation, mais une déclaration de légitimité. Après la sentence de divorce prononcée par Tarchevéque de Reims, aucune défense de contracter un nouveau mariage ne parvint au roi, et la sentence ne fut cassée que pour vice de forme, donc la question restait entière; or Philippe Auguste avait apporté au tribunal des preuves de la parenté d'Ingeburge avec sa première femme, et ces preuves il les croyait péremptoires. Il pensait donc qu'entre Agnès et lui il y avait eu un véritable mariage, bien que le pape lui ait plusieurs fois demandé de se séparer d'elle ^. L'essentiel de ce développement est l'absence de prohibition de mariage adressée au roi et la bonne foi du roi,

1. Req. Innocent IV, n» 1197. De legitimatione Johannis de Avesnis (Jean veut faire entendre des témoins pour prouver sa légitimité).

2. On remarquera enfin que Philippe Auguste demande au pape d'écrire aux év«*ques au sujet de la légitimation et d'approuver la légitimation « et eorumdem legitimationcm approbatis «. Delisle corrige arbitrairement « ut e. 1. approbent ». Mais, à s'en tenir à la lettre du texte, il semble que le pape ne fasse que reconnaître le droit existant.

3. « Vehemeuter afiQrmans quod postquam venerabilis frater nostor Guil-

lelmus Remensis archiepiscopus divortii sententiam promulgavit, licet

ipsa sententia per sedem apostolicam postmodum fuerit revocata propter judiciarium ordinem non servatum, nulla tamen ad ipsum de alla non ducenda prohibitio facta pervenit et propter probationcs affînitatis exhibitas coram eodeui archiepiscopo, quas idem rex veras esse credcbat, inter eum ac pr.T'fatam nobilem (Agnes) putabat esse vinculum conjugale, quanquara nostra fuerit auctoritate compulsus ut et ipsam dimittcret et reginam reciperet memoratam ». Migne, Palr.^ ccxiv, 1191. Voyez Davidsohn, op. cit., p. 56.

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qui en découle. Or cette bonne foi est la condition du mariage putatif.

Et le pape, dans la décrétale per venerahilem, insiste davantage encore sur ce point. La bonne foi de Philippe est à ce point entière que personne ne sait, puisque l'affaire n'a pas été jugée au fond, quelle est. d'Agnès ou d'Ingeburge, la véritable femme légitime du roi. Tant que la question n'est pas tranchée, on a le droit de douter et la condition des enfants est incertaine '.

En effet la théorie du mariage putatif était déjà faite au début du xni* siècle. Elle est due à Pierre Lombard, et, si Gratien ne la connaît pas encore, ses premiers commentateurs l'admettront -. Des décrétâtes d'Alexandre III la consacrent, et, déjà avant 1191 et 1192, Bernard de Pavie avait

1. « De fîliis ergo ejusdera Régis utrum legitimi vel illegitimi fuerint, quamdiu pendet qujestio atïinitatis objectfp, potest non immerito dubitari. Nam si atïinitas fuerit comprobata, pnvdictani reginam non esse régis conjugcm apparebit et per consequens alia videbitur sibi légitime copulata et filios ei legitimos poperisse », c. l.'i, X, IV, xvii. Le problème ici traité a préoccup(^ les commentateurs : Glose vo reqi qvatiam in fine << imrao videtur quod ipso jure legitimi erant, cum nati fuissent de matrimonio auctoritate ecclesia:' contracto sed non est ita ut supra dictum est in notula maxime ». — N. maxime (gl, comprobata) « sed non verum est quia sententia non tenuit propter ordinem non servatuni et ideo necessaria esset dispensatio, si non probaretur aflînitas ». Mais précisément Phil. Aug. soutenait que la sentence n avait été régulirrcment cassée que par Innocent IV. c'est-à-dire après son mariage, et il affirmait avoir ignoré la défense à lui faite par Célestin (Davidsohn, p. 56). — Panormitanus, n. 36 discute la glose <« Doctores videntur hic velle quod nullitas sententise non habet rcddere filios illegitimos : ex quo parentes de sententia confisi contraxerunt in facie ecclesifp. . . ad istum textus respondet quod, licct rex susoepisset socundam conjugera post sententiam et ante prohihitionem, tauien filios suscepit post prohibitionem. . . et sic non potest dici f|uod bona fide fîlii fuissent suscepti ». — Mais c'est là précisément un point douteux au moins pour le premier des enfants et les textes n'y font aucunement allusion; d'ailleurs le pape affirme que Ph. .\ug. ayant gardé la certitude qu'Ingeburge était alliée de sa première femme et que par suite le premier mariage était nul, avait ainsi conservé sa bonne foi. — M. Viollet dans une courte note de son Histoire du droit civil français dit avec raison que « cette légitimation des enfants de Phil. Aug. se mêle à une question de mariage putatif » p. 475, n. 5.

2. Esraein, II, 34. Paucapalea n'en parle pas, mais Rufm la connaît 'sur la C. XXXV, Q. vil).

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inséré un de ces textes dans sa comp'daùo prima ' et alliimé dans sa Sunutia : Lc(/ithnus est qui dr Irfjiliino malrunonio natus vel do. eo quod in facie ecclesiae l('(/iti)m(ïn repiitatur '"^. Innocent III lui-même enlin consacre spécialement la théorie du mariage putatif en ce qui concerne les entants adultérins. Dans un mariage nul pour cause de bigamie, les enfants seront légitimes, tant que la femme se croit i('gilinie '\ La bonne foi supposée chez Philippe Auguste et chez Agnès (elle était moins invraisemblable chez cette dernière) rendait donc leurs enfants légitimes.

Sans doute cette bonne foi n'avait jamais existé, le pape le savait mieux que personne * ; mais puisqu'il faisait semblant de le croire, il aurait dû conclure à une déclaration du mariage putatif, et puisque Philippe Auguste voulait le lui faire croire, c'est qu'il pensait faire déclarer la légitimité de ses enfants.

Peut-on supposer, en effet, que, pouvant obtenir une déclaration de légitimité, le roi se contenta d'une humiliante légitimation, laquelle suppose un aveu de sa mauvaise foi et de la nullité de son mariage avec Agnès?

Peut-on croire qu'il ne savait pas que les conditions invoquées par lui et la prétendue preuve de sa bonne foi faisaient son mariage putatif et ses enfants légitimes? Le roi était mieux renseigné que cela sur le droit canonique. On le voit bien quand plus tard, cherchant tous les moyens de rompre son mariage, il songe non seulement à Vimpos.sibilitas coeundi^ à l'aifinité, mais à la rupture, par l'entrée dans les