Id., pr. vo habeat

3. Hostiensis, Summa. Qui filii § qualiter « Salva reverentia aliorum uiihi videtur dominum Papam habere potestatem legitimandi quo ad spiritualia et

21 i CHAPITRE III

lui-même a une limite : le droit divin. Le pape ne peut supprimer un empêchement de droit divin \

La dispense étant un corollaire de la législation, le droit du pape se trouve ainsi établi et limité. Seul il a le pouvoir de légitimer, mais il ne peut le faire que dans les limites que lui impose le droit divin. Il ne pourrait dispenser par exemple pour légitimer les enfants incestueux ou adultérins.

Quant à Tempereur, qui n'a aucunement le pouvoir de légitimer, il peut admettre par voie de dispense des enfants bâtards à la succession de leurs parents.

L'opinion d'Ilostiensis était beaucoup trop favorable à la papauté, pour triompher telle quelle. Mais elle allait en susciter une autre, qui aurait le mérite de metti-e d'accord les droits qu'il fallait reconnaître au pape en malière de légitimation, et le respect du pouvoir temporel. Pour trouver une légitimation papale, que le pouvoir temporel avait toujours admise sans difficulté, il suffisait, poussant plus loin la théorie d'Hostiensis, de dire, non plus seulement que le droit de dispensatio en matière de légitimité est une conséquence du droit de juridiction et de législation en matière de mariage, mais bien que la légitimation n'est et ne peut être qu'une conséquence d'une disprnsafio en malière de mariage. Alors on avait trouvé le cas, (ju'il fallait découvrir, pour donner, sans révolutionner le droit canonique, une application à la légitimation papale. C'est la doctrine de Johannes Andrea% qui est le créateur de la théorie de la

temporalia et ipsum solum, cum causa matrimonialis spiritualiter pertineat ad ecclesiam... et si dcncEratur cognitio, imilto fortins dispensatio... iino dicit c. quod ad illum soluni portinot iustitutio ad quem spoctat e.xaminatio. Dicas taiHcn quod Imperator légitimât, id est tanquam legitiunun etiam spurium ad

hiereditatem suani adnuttcre potest sed Papa vere légitimât et illegitimat,

cuui enim sccundum leges lilii duorum fratruui rite oontraiuint... Papa luijus modi niatrimonium illegitimum fecit, et sic filii suscepti ex tali matrimonio hodie et secundum leges et secundum canones illegitimi ccnsenlur et ab

hiereJitate repelluntur Si vero illegitimos fecit, quanto niagis poterit

It'gitimare... » Cf. idem, Lectura sur le c, per venerabileiHy n. 8.

1. Id. : « Sed hoc intelligas in filiis susceptis ex n)atrimonio in quo dispeusare potest, scilicet quando impedimentum a jure canonico inductum est. w

LA LÉGITIMATION PAU HKSCRIT DU l'Al'E 21,^)

dispcnsatio in radier ^ . Il en est le crc^alour, mais los dlénionts de la théorie, il les trouvait dans uii<' piaticjue déjà ancienne.

Les dispenses de mariage étaient fréquemment accordées par le pape. Celles qui sont accordées avant l'union des deux époux et la procréation des enfants ne nous intéressent pas. Mais elles peuvent l'ôlre après coup, soit qu'il s'agisse de transformer en mariage un concubinat antérieur entre personnes séparées par un empêchement, soit qu'un mariage nul contracté par des époux de bonne foi soit ensuite validé, soit même que les contractants aient de fait célébré le mariage, connaissant l'existence d'un empêchement dirimant. Ce sont là trois hypothèses, qu'il convient, dans la doctrine canonique, d'envisager séparément. Dans le premier cas, la dispense donnée pour le mariage opère au futur, le mariage n'étant contracté qu'après l'avoir obtenue, mais ce mariage valablement contracté ne saurait légitimer les enfants nés antérieurement, qui sont incestueux ; dans le second cas, les époux étant de bonne foi, leur mariage est validé rétroactivement, mais cela n'inllue pas sur la condition des enfants, qui, nés d'un mariage putatif, étaient légitimes; dans le troisième la dispense donnée après coup a pour but de valider rétrospectivement le mariage nul contracté en fait et par suite de faire les enfants légitimes.

Ces trois hypothèses étaient bien connues depuis longtemps. La théorie du mariage putatif date au moins du xu' siècle, et les dispenses de mariage ont été de tout temps nombreuses, soit que l'autorité ecclésiastique consultée avant permît de contracter mariage, soit que, étant consultée après, elle permît aux époux de continuer la vie commune.

Dans le premier cas, la plupart des canonistes décident que la dispense ne légitime pas les enfants. J. Andréas et Panormitanus cependant enseignaient qu'une clause spéciale

\. Sur la théorie d'IIostiensis et de J, Andréa?, cf. Esmein, Mariage^ II,

357 et 358.

visant la légitimation pouvait être insérée dans la dispense K Il dût y en avoir des exemples pratiques ; en voici peut-être un : Adam Rourete avait eu des relations avec une femme nommée Marotte et. en ayant ou des enfants, l'avait ensuite épousée, bien qu'il lui fût allié au quatrième degré. Le pape accorde ensuite une dispense les autorisant, suivant la formule habituelle, à rcmancre in matrimonio contracto -. Aucune clause spéciale ne vise les enfants, mais étant donné que leur existence est mentionnée dans l'acte et considérée évidemment comme une raison d'éviter une sentence de divorce, il serait assez étrange qu'ils continuassent d'être considérés comme bâtards et exclus de la famille. Il semble donc qu'il y ait ici un exemple de la pratique contraire aux théories des canonistes et en elYet assez difficile à expliquer juridiquement \ Comment la dispense donnée pour le mariage peut-elle réagir à un moment où aucun mariage n'existait encore ni dans la forme ni dans l'intention des parties? C'est un cas assez rare d'ailleurs; beaucoup plus fréquentes sont les dispenses de la seconde hypothèse, qui ont naturellemont, pout-on dire, un effet rétroactif.