Cf. supra, p
2. Alexandre IV, n. 1178, 23 févr. 1256 : « .VdiP dicto Rourete de Insula. Tornacensis dicrcesis, qui Marottam tune relictani quondam Ecridii de Barra ignorans quod idem Egidius quarto consanguinitatis gradu ipsum attinuerat carnaliter cognovit, ac demum ex ipsa muliere proie suscepta, contraxit matrimoniuai cum eadem, indulgot ut non obstante impedimento pra'dicto in matrimonio sic contracto remanere valeat ». Dans ce cas particulier on pourrait aussi songer qu'Alexandre admet le concubinat putatif, l'enfant est putativement un enfant naturel simple, que le mariage a légitimé puisque le mariage nul est validé rétrospectivement par dispense.
3. Pour les canonistes qui l'admettent, elle devrait être évidemment un cas de légitimation directe par le pape en dehors de la théorie de la sanatio in radice qui va être étudiée. Mais ces canonistes peu nombreux en parlent d'ailleurs fort peu et à propos de la légitimation par mariage subséquent, sans la relier à leurs théories de la légitimation papale. Si l'on répugne à voir une pareille contradiction dans J. Andréa» et Panormitanus icar la base de leur système est qu'en dehors de la snnatio in radice le pape ne légitime pas) il faut admettre que les textes cités plus haut, p. 16i, font allusion tout simplement à riiypothése habituelle de sanatio, dans la(]nello il y a eu un mariage nul contracté de fait.
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Lorsqu'un mariage a (Hé, de l'ait et crinloiition, contracté entre [)ersonnes connaissant Texistencc d'un empêchement dirimant, il est nul, et les enfants qui en naissent, sont illégitimes et incestueux. Mais on sait ([ue la doctrine canonique dans son enfance a toujours mal distingué la rupture postérieure d'un mariage valable et la séparation par sentence judiciaire de deux personnes unies par un inariiige nul. Dans les deux cas, il y a divortiiim. Si rautoi'it('' ecclésiastique, usant de bienveillance, cons<'nt à donnei' après coup une dispense pour un mariage nul à raison de l'existence d'un empêchement dirimant, elle dira que les époux ne seront point contraints de se séparer, que le divortiiim n'aura point lieu.
Ce n'est pas là une explication juridique logique; le mariage étant nul dès le début, la dispense ne pouvait que permettre d'en contracter un valable; on pouvait dire cependant que la dispense validait rétrospectivement l'union contractée, permettant aux consentements alors échangés de produire leur effet. C'est dans ce dernier sens que se formera la théorie canonique. Mais à l'époque où cette espèce de dispense commença d'être en usage, on ne s'embarrassait point de théories de ce genre; on accordait purement et simplement aux époux que le divortiiim ne serait point prononcé.
Quel pouvait être Teffet naturel d'une dispense de ce genre, quand le mariage, avant l'intervention de la dispense, avait donné naissance à des enfants? La théorie indiquée ci-dessus une fois admise, rien de plus simple ; le mariage étant rétroactivement validé, les enfants sont rétroactivement légitimes. Mais quand cette théorie n'existait pas encore, on arrivait au même résultat par des voies beaucoup plus simples, en considérant en somme comme valable en lui-même et dans ses effets le mariage, dont on ne prononçait point le divortium. La faveur faite aux époux en leur évitant le divortium équivaut au maintien de leur situation de fait : les enfants étaient en situation d'enfants légitimes, ils restent légitimes.
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Il résulte de là que, sans clause spéciale concernant les enfants, une pareille dispense vaut en fait pour eux légitimation. C'est ce qui semble résulter de textes nombreux, dans lesquels Texistence d'enfants nés d'un mariage nul est considérée par l'autorité ecclésiastique comme une raison d'accorder la dispense. Si l'intérêt des enfants est en jeu, c'est évidemment que la dispense aura pour effet, en consolidant le mariage de leurs parents, de les maintenir dans leur situation d'enfants légitimes.
Les exemples sont nombreux et l'on en trouve même dans les recueils officiels. Le c. 1, C. 35, Q. 8 vise une hypothèse de ce genre. Il y est en effet recommandé aux évêques de ne pas prononcer le divortium, quand des personnes parentes ou alliées au cinquième ou au sixième degré se sont mariées de bonne foi, du moins quand le mariage a déjà duré de longues années et que des enfants en sont nés \ Dans la doctrine classique il y aurait là mariage putatif et la dispense ne pourrait rien sur la situation des enfants. Mais ce texte est bien antérieur au mariage putatif; s'il veut que l'on maintienne, dans l'intérêt des enfants, des mariages nuls en droit strict, c'est qu'il pense que le maintien du mariage laisse aux enfants leur qualité. Et la glose sur ce texte dégage déjà le principe général, que la présence d'enfants est une raison d'accorder la dispense du mariage ', ce qui montrerait, même si l'on n'avait de nombreux autres textes, que les dispenses après coup, dans le double intérêt du mariage et des enfants, étaient pratiquées au xui^ siècle.
Consulté par l'archevêque d'York au sujet d'un mariage contiaclé malgré un inipcdimcntiun publicœ honestatis, le pape Célestin III répond que le mariage est nul et (jue, par suite, les enfants sont illégitimes, puisque d'une part les
1. Ce texte est donné par Gratien comme de (iréfjoire le Grand. Il est déjà avec cette attribution dans le Polycarpc. Son origine est inconnue. Cf. Kriedhcvff^. Corpus jui'is can., I, p. 12S2.
2. Glose, filios « Not. iiliorum susceptioneni et annoruni longa curricula dispcnsationem inducerc, ne niatrimoniuni scparctur ».
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parents n'élaienl [)as de boniuî loi el (Jik; (railhîurs aucune dispense n'est intervenue qui les légitimât. Ce (jue la glose commente ainsi : l'Eglise ne les a point dispensés par la suite, car la dispense do TKglise peut approuver le mariage en considération des enfants *.
Le pontificat suivant fournit encore des exemples plus nets. Le motif le plus habilucllcmont invoqué pour obtenir une dispense après mariage nul, celui sur lequel le pape se base le plus ordinairement pour Taccorder, c'est la présence d'enfants que le divortiwn ferait bâtards et à qui la dispense maintient les avantages de leur situation. Ce motif avait été invoqué en effet dans une demande de dispense adressée à Innocent III ; mais il avait été invoqué faussement, car les requérants n'avaient eu de leur union qu'une fille, laquelle était déjà morte au moment où ils demandaient la faveur pontificale. La dispense, ayant été obtenue ainsi par surprise, était nulle, le pape permet cependant à l'éveque de la maintenir pour des motifs graves ^
On trouvera dans les registres d'Innocent III un autre exemple, où les motifs sont encore mieux mis en lumière. Le pape accorde une dispense, empêche les tribunaux ecclésiastiques de prononcer le divortium, pour que les enfants ne soient pas réduits à la misère et pour éviter la honte qui résulterait du divorthim ^ 11 est clair que la dispense ainsi accordée empêche les enfants d'être bâtards et, comme tels, méprisés et privés de la succession paternelle.
Quant aux papes postérieurs du xin« siècle, les registres
1. c. 10, X, IV, XVII. « Cum filii nec per ecclesiae permissionem nec per paternam ignorantiam excusentur » glose, v° permissionem « quia postca ecclcsia cum eis non dispensavitet per dispensationeni ecclesiaî approbatur niatriraonium causa filiorum » M91-1198.
2. c. 6, X, IV, XIV. « Pro cujus tUspensatione, indulgentia scilicet remanendi cum ea, quae ipsum quinto consanguinitatis gradu contingit, a sede apostolica obtinenda, falsa nobis causa fuerit allegata, proies videlicet » 1213.
3. Inn. III. Reg. X, 118, p. 1216 ao. 1207 « ne ipsorum liberi in paupertatem veniant et contemptuni quod utique fierat si contingeret inter eos divortium celebrari ». Cf. encore VII, 107 et XVI, 154.
déjà publiés par l'Ecole de Rome permettent de citer un grand nombre de dispenses de ce genre. Jusqu'à présent on n'a parlé que d'actes oii la présence des enfants est indiquée comme le motif déterminant de la dispense, d'où il est légitime de conclure que la dispense doit avoir sur leur situation un heureux elfet. Bien d'autres exemples peuvent être tirés des registres des papes '.
Mais bien plus nombreuses encore sont, dans ces mômes registres, les dispenses qui font mention expresse des enfants, pour indiquer qu'ils doivent être considérés, par suite de la dispense, comme des enfants légitimes. Le pape décide que les parents pourront in matrimonio^ m copida remanere, que les enfants doivent être tenus pour légitimes [legitimi haberi, repiitentiir) ^ Quelquefois, par une formule qui se rapproche plus d'une légitimation directe, le pape déclare les enfants légitimes {legitimam decernendo), leur accorde le titre d'enfants légitimes (lerjitimationis litulo décorât ^), tantôt le pape décide lui-môme, tantôt il renvoie l'examen des faits de la cause à l'évoque en lui déléguant son droit *.
Il ne paraît pas qu'il y ait entre ces actes et les précédents, où aucune clause spéciale ne visait la condition des enfants, une différence de nature et d'effet. Mais ils se rapprochent évidemment davantage dans la forme d'une légitimation et Ton devait inévitablement être amené un jour à songer à eux comme à des cas de légitimation papale.
1. Innocent IV, n» 2621 « idem cornes nobilem muliercm Bertam quarta eum consanguinitatis linea contingentem duxerit in uxorcm, ac gencraverit plures filios ex eadem, mandainus quatinus cuiii eis. ut in hujusniodi iiiatrinionio. . . remanere licite valeant .... » idem, n"'* 1-204, 2640, 2"îyi, 4110, 4242. Gn-goire IX, n^^ 3480. Nicolas IV, 419, 5127.
2. Inn. IV, o9(i « dispensandi cum eis quod in contracto matrimonio allinitate non obstante pra'dicta remanere licite et ipsorum filii medio temporo suscepti Ifgitimi haberi valeant, plenam tibi concedinms auctoritale pni'sentium faoultatcm ». Id. 773. <( Quarto consanguinitatis gradu conjunctis indulget ut matrimonium illa'suni pernianeat Icgitiniique libcri roput(Mitur. i^ Id. 23o6. 417".
3. Alexandre IV, 885 « prolcm susceptam et suscipiendani ex eis logitimani docernendo » id. 1396 « Icgitimitatis titulo décorât ». Urbain IV, 339, 464, 1224.
