Inn. IV, 596. Nicolas III, 209. Bonifacc VIII

LA LÉGITIMATION PAH RESCHIT DU PAPK 221

Ces dispenses dtaicnt fréquentes et par suilc bien connues, même des auteurs qui ne s'occupaient qu'incidemment de droit canonique. Heaumanoir en décrit parfaitement le mécanisme dans son chapitre « des oirs loiaux et des bastards ». Si dans un cas où « li mariages puet estre départis par aucune reson... saincte église le sueffre et conferme pour la pitié des enfans qui en sont ja nés », les enfants « en pueent porter de Teritage tant comme loiaus oir en pueent et doivent porter * ». C'est la description exacte de notre dispense, presque dans les termes où l'on avait l'habitude de la rédiger.

Ainsi la pratique des dispenses après mariage, légitimant rétroactivement les enfants déjà nés, était bien connue au plus tard dès le xm' siècle. C'est là que les canonistes du XIV* siècle vont aller chercher l'hypothèse pratique de légitimation papale, trouvant ainsi, sans empiéter sur le domaine du pouvoir temporel, dans la compétence indiscutée du Saint- Siège en matière de dispense matrimoniale, le champ d'application de la légitimation par rescrit du pape.

Mais il fallait en construire la théorie. Cette théorie sera celle de la sanatio matrimonii in radice^ de la dispense avec effet rétroactif. Remarquons en effet que jusqu'ici cette théo-

1. Ch. XVIII, n° 586. Beaumanoir paraît commettre une erreur grossière, quand il considère qu'une dispense est nécessaire pour légitimer les enfants, quand l'union des parents a été contractée de bonne foi (n» 584). Il méconnaît la théorie du mariage putatif, qui doit rendre la dispense inutile. Mais Beaumanoir est excusable d'avoir confondu ce que la chancellerie pontificale ne distingue pas. Dans un certain nombre de cas, où le pape permet à des époux de bonne foi de remanere in matrbnonio contracto, il ajoute que les enfants nés avant et après seront légitimes. Alexandre IV, 858 « cum ipsi matrimonium in facie ecclesiae sollempniter contraxerint, in quo nullo reclamante penitus longo tempore permanserunt, tandem intellexerunt quod quondam Stephanus de M. G. cujus eadem A. uxor extitit, eumdem militem quarta

consanguinitatis linea contingebat quod filii suscepti et susci-

piendi ex eis legitimi censeantur, » (Inn. IV, 4296. Clément IV, 206. Nicolas IV, 6401). Le pape n'accorde pas ici une légitimation, il proclame la légitimité, comme il le fait d'ailleurs, quand, accordant une dispense avant mariage, il déclare que les enfants seront légitimes (Ilonorius IV, 512). La pratique de la papauté s'explique bien, mais elle excuse l'erreur de Beaumanoir.

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rie ne nous est pas apparue. Les canonistes ne s'en sont pas occupés; Beaumanoir ne donne pas du tout la théorie, il résume simplement la formule de dispense : TEglise tolère le maintien du mariage et de la condition légitime des enfants. Mais ce n'est pas une théorie juridique, que ce maintien d'un acte nul, qui produit des effets légaux. La théorie de la sanatio in radice ne date que du xiv^ siècle; elle est due à J. Andreae, qui en trouva les éléments dans la doctrine d'Hostiensis précédemment exposée '.

Johannes Andréa? rapporte, presque dans les mêmes termes, les arguments d'Hostiensis. Le pape a certainement le pouvoir de légitimer, non seulement par voie de conséquence, mais directement^ et ce droit n'appartient qu'à lui. L'empereur ne peut rien sur le mariage. Le pape au contraire, qui peut rendre illégitimes des enfants légitimes, en créant des empêchements dirimants, peut a fortiori rendre légitimes des enfants illégitimes ^

Mais c'est dans le passage, où Hostiensis limitait les droits de légitimer du pape aux cas d'empêchements de droit positif, que J. Andreae a dû puiser sa doctrine. Si les droits du pape sont ainsi limités en matière de légitimation, c'est qu'en réalité le pape n'a pas à disposer directement de la légitimité des enfants, dont il ne connaît que comme d'une conséquence du mariage. La dispense accordée par le pape ne peut donc porter que sur le mariage lui-môme et non directement sur une conséquence isolée du mariage.

Si donc un mariage a été contracté en dépit d'un empê-