Esmein, II

2. J. Andreae, c. per venerab., n<» 8. « Dicas quod soins Papa habet potestatem legitimandi non solum per quamdam consequentiam,. . . sed etiam proprie et iuimodiate ita quod alius nullus hanc potestatem habet. Nam secundura divinam et humanani legem filii duoruui Iratrum licite contrahunt et secunduui illas leges legitimi essent filii sic suscepti nisi lex Papa» illud prohibuisset,. .. si ergo Papa de legitimis potest facere illegitimos, quanto magis poterit illegitimos legitimare, cum primum odiosuiu, secundum favorabile... Imperator autem qui major est inter principes non potest legitimare, nnc super hoc constitutionem promulgare quia matriuionialia non sunt do suo foro. »

La LÉr.lTIMATION PAU HESCIUT DU PAPK 223

chement dirimanL de droit positif, le pape pourra après coup détruire l'empêchement par une dispense et valider rétroactivement le mariage. Il n'a pas à statuer sur la légitimité des enfants, mais elle se ti'ouve décidée par voie de conséquence.

Mais il faut, pour que cela soit possible, que la question se pose au pape comme elle vient d'être posée; il faut qu'il y ait eu un mariage nul. S'il n'y a pas eu de mariage du tout, pour un enfant né ex soluto et soluta^ le pape se trouve dépouillé de son droit de dispense rétroactive; car il ne peut créer directement une conséquence du mariage, la légitimité, là 011 il n'y a pas mariage. C'est la théorie de la sanatio matri" monii in radiée \

On remarquera que la doctrine de J. Andréa», restreint beaucoup les pouvoirs du pape. Il faut un mariage nul, un empêchement de droit positif; il faut encore que le mariage n'ait pas été contracté de bonne foi, car il y aurait mariage putatif et, sans dispense, les enfants seraient légitimes. Du moins J. Andréa? a-t-il consolidé ce droit de légitimation si discuté, en lui donnant la base ferme d'une pratique incontestée.

Cette opinion l'emporta ^ A la lin du xiv° siècle Antonius

1. Jo. And., c. per venerab.^ 30. « Cum Papa non possit facere vcl supplere matrimonialem conseusum ubi non fuit, ergo nec talem prolcm legitimare possit nisi quo ad suum forum, nisi locus esset de temporali juridictione ecciesiae... Si vero proies genita fuit ex coitu matrimoniali licet de facto tantum contracto, tune distingue quia matrimonium esse non poterat impediente lege divina, ut quia uxoratus cura secunda contraxit, vel contraxit cum nepte, vel his similia, dico idem quod supra, si vero matrimonium esse non poterat, impediente lege canonica tantum vel quia contraxit cum con-

sanguinea vel affini in quarto gradu subdistingue, quia aut papa utitur

verbo legitimationis legitimans scilicet matrimonium et prolem et tune quoad utrumque forum sit proies légitima, cum impedimentum a lege canonica inductum papa tollere potuerit,... aut simpliciter utitur verbo dispensatum, cum taies dispensationes sunt odiosfe... »

2. Il reste quelques partisans isolés des pouvoirs du pape, Gasp. Calderinus qui s'appuie sur ce que la légitimation est de juridiction volontaire et non contentieuse, argument déjà fourni par Innocent IV. Panormitanus, n'23.

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de Butrio rejette nettement toutes le? opinions indiquées dans la glose et celle d'Dosliensis. Il combat par une série d'arguments très nets Textension des pouvoirs du pape en matière temporelle; il reproduit la théorie do J. Andréa^ sur la sanatio in radies. Mais il fait cependant encore une concession aux opinions anciennes et plus favorables au pape; il tente de donner une étendue plus raisonnable et en même temps une base plus solide à l'opinion de Johannes Teutonicus. L'argument qui le frappe dans la décrétale per venerabile}7i,'commc il avait convaincu l'ancien canoniste, est qu'un individu ne peut être à la fois légitime et illégitime. Il nest pas admissible que la légitimation accordée par le pape pour habiliter aux ordres, ne produise pas des effets temporels. Mais il ne faut pas que ce soit un détour pour donner au pape un pouvoir illimité de légitimation ; la légitimation que fait le pape ad spiritiialia ne produit ses effets que quand le légitimé reçoit les ordres. C'est donc seulement s'il les reçoit, que les effets temporels de la légitimation se manifesteront *. Ces dernières résistances à la théorie triomphante devaient bientôt disparaître et Panormitanus, le grand docteur du XV' siècle, revient à l'opinion de J. Andréa', en rejetant les adjonctions d'Antonius de Butrio ^ C'est la doctrine classique, dont on ne s'écartera plus.

1. Ant. de Butrio sur le cap. per venerab., n. 11 « eo logitimato secuto clericatu logitimus est quo ad spiritiialia et quo ad tcniporalia et quo ad omnia... Et hoc ne dicatur quod sit legitinius et illcjjitimus quasi monstnim. »

2. Panormitanus reconnaît encore, dit Ko<;ier (Lp7i7. ;)er rescriptum p. 114), mais no7i sine scnipulo^qyie les l^'gitinn's ad sjiiritualia le sont aussi adsuccessionem : « per quandam consequentiam intclligitur legitimare etiam quo ad temporalia. Hoc tamen ultiraum non est sine scrupulo «. (Panormitanus cap. per veiierabilem, 1). Ce serait peut-être en effet son opinion personnelle, mais il est contraint de se ranger à celle de J. Andre.T qui l'emporte, comme le montre ce passage, où il discute précisément les modifications quAntonius de Butrio apporte à la doctrine de J. Andreiv : « Dicit enim (Antonius) quod legitimatus quo ad spiritualia, secuto tamen clericatu, erit legitimatus quo ad temporalia, sccus ubi non esset secutus clericatus et hanc opinionem etiam sentit Gasparus, et certe hoc dependet ab intellectu hujus textus in principio; nam si intelligimus quod ponat veritatem. procedit h.TC opinio, si intelligimus quod Papa loquitur allegando, procedit opinio contraria.