Esuicin, Le mariage en droit canonique, 11, 316 sqq

Cette évolution du pouvoir de dispense s'explique par les modifications de la notion même de la loi, dont il s'agissait de dispenser. Ce qui fut plus tard le droit canonique avec ses juridictions compliquées à plusieurs échelons, ses codes et ses juristes, n'était d'abord qu'une autorité disciplinaire exercée par l'éveque. On conçoit que ce chef dans l'application des peines disciplinaires ait fait parfois preuve d'une indulgence allant jusqu'à ne pas punir des personnes manifestement coupables. Par conséquent, dans un tel état de droit les évoques devaient posséder et ont possédé en effet, le plus large pouvoir de dispense. Mais quand le droit de l'Eglise perdit ce caractère, devint un droit semblable aux droits laïques avec ses lois écrites et ses tribunaux, on ne pouvait laisser aux évoques un droit aussi étendu. La dispense devait disparaître ou changer de nature. Dès qu'il y eut des lois véritables, un véritable pouvoir législatif exercé par le pape, il fut naturel que seul celui qui avait le droit de faire les lois, eût le droit corrélatif d'en dispenser. De là la concentration du pouvoir de dispense entre les mains du pape. Déjà à la fin du xii' s. la papauté proclamait que, grâce à son pouvoir de dispense, elle pouvait se mettre au-dessus des lois.

Ce mouvement devait ôtre accentué par la grande réforme de l'Église aux xi' et \\f siècles ; c'est à cette époque en effet que la papauté met ou remet en vigueur quantité de règles oubliées ou nouvelles; des dispenses deviennent par suite nécessaires. Comme le mouvement de réforme partait du Saint-Siège, celui-là seul se sentait à l'abri des poursuites, qui s'était procuré une dispense du Saint-Siège. Ainsi les dispenses se multiplient et le droit de dispense se concentre aux mains du pape.

Le pouvoir des évoques, établi sur une tradition plusieurs fois séculaire, ne pouvait cependant disparaître aussitôt complètement; Bernard de Parme constate encore qu'en fait h^s évè([ues dispensent souvent des conciles généraux et la plupart des canonistes sont d'avis que, de droit commun, le droit

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de dispenser leur appai'tienl eiicoro en l'absence d'un texte restrictif. C'est l'opinion exprimée par la glose du Décret *, c'est celle des plus gi'ands canonisles, de Panorniitanus % de J. Andréa* \ RcbnITe \ fribert et Cabassut enseignent en France cette doctrine. « C'est la maxime du Royaume, dit Durand de Maillane % que, dans les cas où l'Église n'a point ordonné de réserve, les évoques peuvent exercer, en ce qui concerne le gouvernement particulier de leurs diocèses, la juridiction du Pasteur dans toute l'étendue que Jésus-Christ leur a confiée. » On comprend l'importance de cette discussion. Dans les cas nombreux où la loi est muette, il s'agit de savoir à qui, de l'évoque ou du pape, ce silence est favorable. Nous retrouverons cette question sur des cas particuliers.

Le pouvoir de dispense du pape est presque absolu, puisqu'il peut dispenser de tout ce qui est de droit positif, bien qu'établi par un concile général, et même de ce qui est de droit naturel, pourvu qu'il n'aille pas contre l'évangile et contre le dogme. Ce pouvoir est basé sur les paroles mêmes de Jésus-Christ à l'apôtre : quodcumque ligaveris super terrain erit ligatum et in cœlis, etc.

Aux trois prohibitions qui frappent les enfants illégitimes correspondent trois dispenses : pour permettre l'entrée dans les ordres, pour obtenir un bénéfice, pour occuper la fonction et le bénéfice paternel.

Nous étudierons en même temps la dispense pour les ordres et la dispense pour les bénéfices, car elles sont intimement liées entre elles; les auteurs, comme les textes qu'ils ont commentés, les rapprochent continuellement, de sorte que les séparer nous exposerait à de fréquentes répétitions.