Hostiensis, in c. 9, X, h. t

'6. « Et super iis qucecumque dispcnsatio surrepticia censeatur ».

76 CIIAPITHE II

La Franco adopta sur ce point les règles du concile. Il n'y a ici aucun dissentiment entre l'église gallicane et l'église romaine. C'est le pape qui peut seul dispenser dans tous les cas suivants : un fils de prêtre veut obtenir un bénéfice dans Téglise où son père est en fonctions, il veut obtenir le bénéfice qu'a eu son père, il veut obtenir un bénéfice dans l'église où fut en fonctions son père.

Mais il semble au premier abord que pour le second cas le pape lui-môme ne puisse dispenser, puisque toute dispense est considérée comme arrachée par surprise. C'était peutêtre, en effet, l'intention du concile de supprimer d'une façon absolue les dispenses. C'était certainement le but de Clément VIT, dont la bulle ad canonwn conditorcm inspira les Pères du Concile ^ Mais justement les termes mêmes de cette bulle nous montrent que le pape ne se croit pas le pouvoir d'ôter à ses successeurs le droit de dispense. Comment le concile eût il pu le faire, puisqu'il est de règle que le pape peut dispenser contra concilium générale?

Ce qu'il faut donc entendre par cette présomption, qui fait considérer toute dispense comme subreplice, c'est que la dispense, pour être valable, doit contenir la mention que le pape veut lever dans le cas particulier les prohibitions du Concile de Trente ou de la bulle de Clément VII. Ce n'est quiiue question de forme -.

3° Forme de la di\pen.^e.

Dès qu'il commence à pouvoir être question de dispense véritable, dès qu'on sort [)ar consé([uent soit de la violation

1. Cir-mciit VII. lUiUo ad canonnm coiiditorein. Bull. Boni., IV. i. p. 92. « nei" cum eis super lioc dispensare intendiinus; et si quas dispcnsationes per nos concedi contigcrit, tanquaui per pra'oocupationciii et contra meiitein

nostrani concessas et (iiioil lutbis lieere non iiatiniur nostris

succcssoribus indieanius ».

2. Mciii. (lu clci'ifé, Xll, p. ll)(). « Et par ainsi aujourdhui sans faire nn-ntion de la dite Clémentine dispcnsations ne valent en tel cas. »

LES MODES DE LÉ(;iTIM ATION AD SACHA 77

ouverte de la loi, soit de la conception des Décrétistes, on rencontre une dispense nettement individualisée dans un acte écrit.

A ce point de vue il faut distinguer entre les dispenses papales et les dispenses épiscopales. Notre prohibition, et par conséquent notre dispense, ne remontent pas si haut que les papes n'aient eu dès leur origine leur chancellerie organisée \ Par conséquent la dispense papale a dès le début pris une forme écrite nettement déterminée.

Il semble bien qu'il n'en soit pas de môme de la dispense épiscopale. On voit en effet au c. 5 X de filiis presbyter^orum que le pape, dans un cas donné, ne sait pas s'il y a eu ou non dispense. Alexandre III, auquel le clerc dépouillé de son bénéfice adresse ses plaintes, distingue bien le cas où il y a eu ignorance de fait, de la collation faite en connaissance de cause au bâtard, mais il ne sait pas, s'il y a eu erreur ou dispense. Or, s'il y avait eu une dispense écrite, le bâtard en question s'en serait évidemment procuré une expédition et aurait ainsi aisément triomphé; si même il y avait eu une dispense orale nettement distincte du fait de la collation, cela eût pu être prouvé. Rien de tout cela n'existait, il faut au contraire rechercher en fait, si l'évêque avait ou non connaissance de l'irrégularité. Donc si l'on pouvait ici parler d'une dispense, ce serait d'une dispense tacite. Et c'est ainsi en effet que sont forcés de conclure les canonistes classiques, ce qui les embarrasse fort, car au xiii"^ siècle on n'admettait pas la dispense épiscopale et a fortiori la dispense tacite. Des opinions diverses sont professées sur ce texte par les Docteurs ; pour les uns il faut admettre la dispense tacite chaque fois que, dans un cas où l'évêque avait droit de dispenser, il a sciemment agi contrairement au droit commun; d'autres, et c'est l'opinion commune (Ilostiensis, Innocent lY) exigent une cognitio siimmaria, quelques-uns même une dispen-

1. La chancellerie pontificale est de bonne heure organisée sur le modèle de celle des empereurs. Giry, Manuel de diplomatique, p. 667.

sationis sententia vel potius decretiim. La dispense tacite, dernière forme sous laquelle aurait pu se perpétuer la théorie des Décrétistes, a donc fait son temps. Cette opinion, que la dispense a lieu ipso facto par la collation du bénéfice ou l'ordination, était encore celle de Goffredus, Joh. Andréa? la condamne définitivement en l'appelant opinio anûquorum.

Dans ces conditions il était tout naturel que la dispense prît une forme écrite pour en faciliter la preuve ' .

La dispense tacite est cependant encore admise par la plupart des auteurs, en ce qui concerne la chancellerie pontificale, malgré la règle formelle : « Nulli suffrcKjetur dispensatio nisilitteris confectis ». Mais ce n'est là qu'une exception. Il y a ici des règles certaines pour la rédaction de la dispense. Et nous allons exposer rapidement dans quelle forme elle était rédigée, ce qu'elle devait contenir à peine de nullité, quelle interprétation Ton donnait à la dispense une fois accordée.

On distingue dans une dispense deux parties principales, la supplique et la concession. Le pape, qui doit de sa propre main signer les dispenses ^ écrit au bas de la supplique ces mots fiât utpetitiir. C'est ce qu'on appelle à proprement parler la signature. A la suite de cette signature les bureaux de la Daterie inscrivent, sur les ordres du pape, un certain nombre de clauses, dont la plupart sont de style et dont le détail ne nous intéresse pas. Nous n'en retiendrons qu'une, la clause citra dispensationem ad dignitates, qui a pour but de restreindre la portée de la grâce accordée. Généralement en effet celui qui demande la dispense, la demande aussi complète que possible, de façon à ne plus se voir opposer plus tard, en montant en grade dans la hiérarchie ecclésiastique, son défaut de naissance. Cette clause nous montre que dans la pratique on distinguait deux sortes de dispenses, l'une qui se borne à permettre l'accès des ordres sacrés et des bénéfices

1. La question fut de tout temps discutée par les auteurs, Durand de Maillane au XVIIlo se prononce encore en faveur de la dispense tacite malgré l'opinion de H(>l)ullo. Mais on discute alors sur des cas exceptionnels.

2. Dans la plupart des autres cas c'est le préfet de la signature.

LlvS MODKS DE Li:(;iTIM ATION AD SACHA 79

simples, l'autre qui permet d'obtenir les dignités, personals et prébendes des églises calliédralcs. Il faut en ajouter une troisième pour Tépiscopat, qu'on accordait à part. Quand le pape ne voulait permettre que les bénéfices simples, il inscrivait, ou plutôt faisait inscrire, la clause : Citra dispensallonem ad dignitates et canonicatus et prebendas in cathedralibus et di(jnitates principales in coller/iatis ecclesiis.

Cette existence de catégories toutes faites de dispenses simplifiait beaucoup l'interprétation, dont nous allons néanmoins indiquer les règles principales d'après les canonistes classiques. On se prononçait en général pour l'interprétation stricte. Cependant Raymond de Pennafort, qui semble être assez favorable à l'admission des bâtards (nous avons vu que presque seul il accorde aux évoques le droit de dispenser circa ecclesias paternas), propose d'étendre à tous les grades et dignités la dispense accordée par le pape : Qiiia bénéficia principis larcjissime sunt interpretanda. Mais la généralité de la doctrine est contraire.

C'est d'ailleurs sur les termes de la supplique que ce travail d'interprétation doit porter, puisque le pape ne fait qu'inscrire au-dessous qu'il l'accorde ou non. Ces termes sont à l'époque classique pesés avec soin et déterminés, comme la clause restrictive quelquefois ajoutée, par un long usage. Mais une règle importante veut que la supplique contienne, outre ces indications précises sur la portée de la demande du postulant, tout ce qui peut mettre le pape à môme de se prononcer en connaissance de cause, toutes les circonstances aggravantes, qui pourraient l'empechcr d'accorder la dispense demandée. Le postulant devra par exemple mentionner que le bénéfice qu'il désire, était celui de son père!; il devra dire s'il est né ex soluto et soliita ou si, au contraire, il est né ex conjiigato^ ex presbijtero^ ex religioso.

x\ ce point de vue, la dispense peut être entachée de deux défauts, l'obreption ou la subreption. On appelle dispense obreptice une dispense obtenue au moyen d'un mensonge, en se disant par exemple né ex soluto et soluta alors qu'on

80 CHAPITHE II

est fils adultérin ; et dispense subreptice la dispense dans laquelle Vorator a négligé d'insérer une circonstance qui pouvait détourner le pape d'accorder la dispense, par exemple s'il a négligé de mentionner que son père était engagé dans les ordres sacrés, ou bien si, tout en avouant que son père était prôtrC;, il a tu que sa mère était religieuse.

Telles étaient en gros les conditions de validité d'une dispense. L'examen des dispenses revenait d'ailleurs de droit à l'ofïicial du diocèse de l'impétrant. C'est à lui que la dispense était adressée et il la vérifiait.

§ 3. — La profession religieuse.

C'est ici un second mode de légitimation ad spiritualia, dont nous abordons l'étude; mais cette légitimation, comme nous aurons l'occasion de le voir, n'est pas complète et des dispenses peuvent être encore nécessaires, pour habiliter le bâtard moine à toutes les charges ecclésiastiques.

Sauf dans le concile de Bourges, premier monument officiel de notre irrégularité, nous trouvons dès l'origine à l'énoncé de la prohibition jointe une exception concernant les enfants naturels ayant embrassé la vie monastiijue soit dans un monastère ordinaire, soit dans une congrégation de chanoines réguliers. Tous les textes sont sur ce point d'accord ' et la doctrine, qui avait plutôt une tendance à élargir qu'à restreindre les limites de l'indulgence pour les enfants naturels, ne fit aucune résistance. Du moment que la prohibition n'est pas absolue et peut en certain cas, pour des sujets particulièrement dignes de sym[)athie, être levée, ne sera-ce point tout d'abord au profit de ceux (jui, se consacrant à une vi(^ de prière, ont montré une vertu supérieure à l'ordinaire. Et si la cause de notre irrégularité est, comme le disent

1. Cf. Conciles de Poitiers (Maiisi, XX, i9S\ McUi 'Mansi, XX. 1:24;, Clormont. (Mansi, XX,8n).

nombre de canonistes, la crainte de Timitation des vices paternels, on pensera (oui naturellement avec Urbain II, que les moines ont, avec la vic^ mondaine, abdiqué tout souvenir des vices de leurs pères '.

Mais on avait pour admettre cette légitimation partielle mieux que des raisons logi([ues; des textes de droit romain, légèrement détournés de leur signification primitive, pouvaient en expliquer Texistence. Rapprocher cette légitimation partielle d'un mode de légitimation connu des Romains, la l(*f/itimatio per oblationnm curix^ c'était, aux yeux des Docteurs, lui donner immédiatement une base plus solide. Il y a en réalité peu de rapport entre ce moyen imaginé par Théodose et Yalentinien pour repeupler les curies désertes, et notre légitimation par la profession religieuse : mais, au moins dans les mots, on peut faire un rapprochement en parlant à'oblatio monasterio^ ohlatio Deo^ etc. Et c'est ce rapprochement des noms qui satisfaisait les esprits et servait d'explication à notre institution. Deux autres textes de droit romain pouvaient encore s'y appliquer. D'après le ch. 41 de la novelle J23 le père ne peut plus exhéréder son enfant ingrat, si celui-ci est entré dans un monastère ; dans la préface de la Nov. 5 d'autre part, on trouve cette phrase : monachalis

conversationis vita sic est honesta ut omnem quidem huma-

nain maculam abstergat.

Ces deux textes, bien que ne visant pas notre cas, puisque Virrer/ularitas date du xi' s., ont certainement plus de rapport avec lui que la legitimatio per dationem curiœ ; ils sont au moins inspirés par la môme idée que notre exception, à savoir que la profession religieuse suppose et fait présumer une vertu supérieure. De ces textes on déduisait la règle suivante, dans laquelle on reconnaîtra la phrase de Justinien : inf/resstis monasterii tollit irreg^daritatem ^ ou religio maculam abstergit ■'.