C. J. V, XXVII, \. ao
t. <• Senatores vel perfectos vel (juos in civitatibus duumvirilitas... " C. .1. h. t. 1.
5. « Ita ut quidquid taiibus liberis pater donavcrit (seu illos legitimos, seu naturalos dixcrit^ totum retractum légitima» soboli reddatur, aut fratri, aut sorori, aut patri, aut niatri. •> M.
LA LÉGITIMATION PAU MAMIA(ii: SUBSÉQUENT 113
gncuscmont prévu et déjoué '. Les parents, et, à leur délaul ou en cas de complicité de leur part, le lise hériteront des biens donnés ou légués à ces incapables. Kt Tempereur sera inexorable, aucune faveur ne sera accordée, aucun rescrit ne sera rendu — comme cela était possible — |)our déclarer exceptionnellement le mariage valable et les enl'ants légitimes -. Ainsi Constantin poursuit de sa pieuse haine Tunion libre et les enfants qui en naissent. Ses sentiments ne sont point douteux. Pourquoi donc a-t-il inventé, à titre de mesure temporaire, la légitimation par mariage subséquent, qui semble bien une faveur faite aux enfants naturels? On ne le comprendra bien (ju'en rapprochant cette mesure des deux précédentes et surtout de la première. C'est une disposition transitoire de la loi qui frappe de déchéance les enfants naturels. Le législateur dit aux concubins : je veux faire disparaître l'usage immoral du concubinat, dorénavant il vous sera interdit de rien donner ou laisser à vos enfants naturels; que ceux qui n'ont point encore d'enfants, y songent et se marient ; quant à ceux qui en ont déjà et qui n'ont pu prévoir les déchéances qui les frappent, qui peut-être se seraient mariés, s'ils les avaient connues,'des dispositions transitoires sont prises en leur faveur. Ces dispositions, on pouvait les concevoir de deux façons : ou bien les déchéances légales n'auraient frappé que les enfants conçus après la promulgation de la loi, ou bien, et c'est la conception qu'adopte l'empereur, le mariage contracté après coup aura un effet rétroactif et rendra les enfants légitimes.
1. '* Sive itaquc per ipsum donatum est, qui pater dicitur, vel per aliuni' sive per interpositam personam, sive ab eo emptum vel ab alio, sive ipsorum nomine comparatum... » Id.
2. « Si ... susceptos filios in numéro legitimorum habere voluerint aut proprio judicio (sans doute paradrogation) aut tioslri prœrogaliva rescripti... » Id. Il y a des exemples de ces rescrits, qui sont de lointains antécédents de la légitimation par rescrit du prince deJustinien; Marc Aurèle et Verus légitiment un enfant né d'une union incestueuse, Dig. XXIII, ii, 57, g 1. Exemples de dispenses demandées à l'empereur pour contracter mariage, C. J. V, iv, 23, g 3. Cf. Pitzorno. Lefjitimazzione, p. 14 et 15.
Sans doute nous no possédons point la constitution dont on vient de parler, et nous en jugeons par celle de Zenon, qui prétend la reproduire. 3Iais son caractère et son allure générale semblent pouvoir être assez nettement déterminés. L'empereur ne veut plus de concubiiiat, il conseille, j'allais dire il ordonne, aux concubins de régulariser lour situation \
Ainsi la légitimation temporaire de Constantin n'est pas une mesure de bienveillance envers les enfants naturels, elle est une partie de sa législation contre le concubinat et les enfants naturels.
Mesure temporaire, lalégitimation par mariage subst'quent disparaît, mais les principes posés par Constantin demeurent. La filiation des enfants naturels est reconnue par la loi à leur détriment et non à leur avantage. Ils ne sont plus des étrangers, ils sont incapables de succéder ^ La législation postérieure n'aura d'hésitation que sur l'étendue de cette incapacité. Trois fois on apportera des adoucissements à la législation de Constantin, trois fois on reviendra à la rigueur primitive de l'incapacité absolue •'. Le principe qui s'établit définitivement fut celui de l'incapacité limitée. Une constitution de Valentinien III et Théodose II fixera jusqu à Justinien la législation sur ce point.
En 443 apparaît une seconde espèce de légitimation, la
1. C. J. V, XXVII, .'), Zeno. « Divi Constanthii (qui vonoranda Chiislianonim fidc romanuin inunivit iiuporiuin) super iui,'enuis concubinis duccmlis uxoril)us.... conslilutionom... »
2. En m(*me temps Arcadius et Tliéodose etraccnt le lien de cognation qui unit à la mère les enfants incestueux. C. J. Y, v, 6.
3. Valentinien, Valens et Gratien (371) : en présence de descendants ou ascendants, la concubine et les enfants naturels ensemble peuvent avoir 1/12 entre vifs ou à cause de mort, en Tabsence de descendants ou ascendants 1/4 (G. Th. IV, VI, 4). — Arcadius et Ilonorius (397) reviennent à l'incapacité absolue (G. Th. IV, VI, :;). — Arcadius, Ilonorius et Théodose II (405) rétablissent à peu près la législation de 371 (G. Th. IV, vi, 6 ; G. .1. V, xxvii, 2). — Valentinien III et Thèodose II remettent en vigueur les lois de Constantin (G. Th. IV, VI, 7). Les mêmes empereurs enfin, en 428, laissant exclue la concubine, reviennent pour les enfants naturels à la législation antérieure. Voir sur tout ce mouvement Meycr, h'oii/:ulnnal, p. 128 sqq.
LA. LÉGrn.>f ATION PAi; MAIUAC.i: SLnSIOOLKNT d 1 T)
logilimation par oblalion à la curie '. Thoodosc II et Valonliuicn 111 permirent aux parents d'appeler leurs enfanis naturels à leur hérédité en en Taisant des curiales, à deux condilions seulement: qu'il n'y ait pas d'enfants légitimes (4 ([ue les enfanis, objet de la légitimation, y consentent -. Vn peu plus tard Léon et AntJKMiiius accordent aux enfants ainsi légitimés un droit de succession ab intestat ^ Les empereurs ont fait taire ici leurs scrupules moraux. Ils accordent le droit de légitimité aux enfants malgré leur naissance hors mariage, malgré la mésalliance de leur père, car mc^me les enfants d'une ailVanchie peuvent ôtre légitimés parce moyen \ Scrupules religieux, moraux et sociaux disparaissent devant la nécessité de peupler les curies, que la règle de riiérédité des fonctions ne sulïit pas à maintenir au complet. Ce n'est pas une mesure prise en faveur des enfants naturels, c'est une exploitation, dans l'intérêt des finances publiques, de l'allection paternelle. On ne peut dire encore que l'esprit de la législation ait changé.
C'est à partir de la hn du v' siècle que cet esprit va changer. Encore les changements ne se produiront-ils ni tout d'un coup, ni surtout sans résistances.
La constitution de Zenon de 477 ^ appartient-elle à cette seconde période? Elle me semble indiquer une époque de transition. On la connaît déjà, puisqu'elle reproduit la constitution de Constantin. C'est donc une mesure essentiellement temporaire, comme elle; mais, par les circonstances dans lesquelles elle intervient, peut-être convient-il de lui attribuer un autre caractère et de voir ici le début de ces sentiments pitoyables aux enfants naturels, qui se manifesteront bientôt plus nettement.
