C. J. V, IV

3. C. J. V, IV, 22. « Si donationum antc nuptias vel dotis instrumenta dcfuorint, pompa etiam aliaque nuptiarnni oelebritas oniittatur, nullus cxistimet ob id déesse recte alias iulto matrimonio tirmitatem, vel ex eo natis liberis jura posse legitimorum auferri : inter pares honestate pcrsonas, nuUa lege impedientc consortium quod ipsorum consensu atque amicorum fide lirmatur. »

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d'union cnlro pcrsonnos tnrr/ales (je restitue ici ce que le texte iiuililé no nous dit pas), il n'y a pas maria^^e san?» celeôralto itmtrinionii et les enfants sont naturels '. Troisième hypothèse : avec une esclave le mariage est toujours impossible et les enfants naissent esclaves ".

Il résulte de là que Ton n'oppose pas une legithna conjunet'io^ union libre légitime, quasi-mariage, à une autre union libre non reconnue par la loi, mais au mariage d'une part et au contahernium de l'esclave de l'autre, que Ton ne distingue pas, sous le nom d'enfants naturels, les enfants nés d'une union libre favorisée des enfants illégitimes nés d'une autre union libre ne présentant pas les mêmes caractères, mais des enfants légitimes d'une part et des enfants de l'esclave de l'autre ^ Le concubinat, c'est simplement l'union hors mariage, l'enfant naturel, c'est simplement l'enfant illégitime.

¥A l'on chercherait vainement dans d'autres textes la notion technique et étroite du concubinat et de l'enfant naturel, que nous n'avons pas trouvée dans les constitutions de ïhéodose et Valentinien.

Bien des textes opposent les spurii aux naturales, mais les spurii sont ou les enfants nés ex damnato coïtu ou ceux qui, vuhjo concepti, n'ont point en fait et par la force môme des choses de filiation certaine. La novelle 89 de Justinien, qui passe en revue toutes les catégories d'enfants légitimes et illégitimes, ne donne point place à des enfants illégitimes privilégiés, qui seraient les enfants naturels nés du concubinat. Il examine d'abord les enfants légitimes, puis les enfants naturels, leurs modes de légitimation et leurs droits

1. C. Th. h. t. 7. (( Naturaliuin nomen sancimus imponi iis quos sine honesta celebratione luatrimonii procreatos légitima conjunctio fuderit in lucem. »

2. Idem. « servos autem ex ancillœ utero ipso jure gencratos. »

3. Les enfants dont on dit qu'ils ne portent point le nom de naturel, bien que, en droit naturel, tous les entants méritent ce titre, ce sont ces derniers les enfants esclaves, qui sont corpus heveditatis, une part de l'hérédité. « Et quamvis per vim natunc ne illis quidem (les servi dont on vient de parler) possit naturalium nomen auferri, in hereditatis tamen cor. .. »

successoraux, enfin les enfants qui ne sont même pas dignes du nom d'enfants naturels et dans cette cate'gorie il range seulement ceux entre les parents desquels le mariage était impossible, soit à raison de la parenté (incesti), soit à raison de leur condition sociale [damnati), soit à raison d'un mariage antérieur (adultérins, nefarii *). Donc entre les enfants ex damnato colin et les enfants naturels il n'y a pas place pour des enfants illégitimes, qui ne seraient point des enfants naturels et qui seraient nés d'une union non condamnée par la loi.

Mais cela ne veut pas dire qu'aux différents points de vue de la succession testamentaire, de la succession ab intestat, de la légitimation, on traite de même tous les enfants naturels. 11 n'y a point de conception générale d'une classe d'enfants privilégiés, comme on vient de le voir, mais il peut y avoir des distinctions particulières. On verra par exemple que toi bâtard est admis à la succession testamentaire ou à la légitimation, qui ne Test point à la succession ab intestat. Il faut examiner successivement les trois hypothèses.

Au point de vue de la succession testamentaire le problème se pose ainsi : quels sont les enfants que Constantin a rendus totalement incapables do recevoir et auxquels on a rendu depuis une capacité partielle? Pour qu'il y eût une différence en faveur des fdii naluralrs ^au sens étroit du mot), il faudrait que, la constitution de Gonslantin ayant frappé

1. Nov. 89, lo. « Omnis qui ex comploxibus non onini hu'C vocamus nuptias) aut nefariis, aut incestis, aut damnatis processerit, iste neque naturalis nominatur, neque alcndus est a patribus, ncque habebit quoddam ad pra'scntciii legem participium ». Il est facile de détcrniiner le sens de ces trois termes : incesli est clair, (lam7iati vise bien les unions défendues pour cause de mésalliance, car Justinien, à propos de cette mention, drclaro abolie la constitution de Constantin, nefarii se trouve ainsi désigner presque nt-cessaireniont ladultèrc. Happroolioz de la loi 23. ^.7, V, iv, C. J. de Justinien qui, parlant des unions interdites, vise également les vffarii à côté dos investi et des unions déftMuluos par une loi spéciale. Tous les enfants qui ne sont ni adultérins ni incestueux, ni le Iruit d une mésalliance, sont donc dos enfants naturels.

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d'incapacité tous les enfants illégitimes, ses successeurs n'aient rendu une capacité restreinte qu'aux seuls enfants du concubinat. Uien de tout ceci n'apparaît dans les textes ; Valentinien, Valens et Gratien parlent de l'enfant naturel né d'une union avec une femme quelconque '. Pour interpréter ces mots comme visant l'enfant du concubinat au sens technique, il faudrait avoir établi que jilius natuvalis désigne exclusivement l'enfant de la concubine, ce qui n'est point. La prohibition de Constantin étant générale % ses successeurs devaient, s'ils ne voulaient rendre la capacité diminuée qu'à une certaine catégorie d'enfants illégitimes, le dire d'une façon bien nette et établir une opposition claire entre ces privilégiés et les autres. Ils ne le font pas; et quand Arcadius et ïïonorius dans un accès de sévérité veulent revenir à la rigueur constantinienne, ils parlent eux aussi de la façon la plus générale de l'exclusion des fdii naturales \ Donc au point de vue de la succession testamentaire, il est impossible d'établir une différence juridique entre les enfants nés des diverses unions libres. Il reste seulement une différence de fait, qui est toute à l'avantage des spurii sine pâtre ; ceux dont la filiation est en fait incertaine, ne sauraient être frappés d'une incapacité de recevoir de la part de leur père ; mais on peut les frapper dans leurs rapports avec leur mère, caria filiation maternelle peut être connue là où la filiation paternelle est ignorée ; Justinien brisera le lien de filiation entre les spurii sine pâtre et leur mère il lus tris \

Il n'en est plus du tout de même au point de vue de la succession ab intestat. Justinien a ici une conception très spéciale, qui se rapproche un peu de la notion de l'enfant naturel reconnu du droit français. U y a donc ici deux caté-

1. « Si ex consortio cujuslibet iiiulieris naturales susceperit » C. Th. h. t. 4.

2. On ne comprendrait pas qu'elle ne le fût point. Quelle raison y avait-il de faire aux spurii une situation privilégiée?