C. J. YIjLvii

gorics d'enfants illégitimes (outre les enfants ex damnato co'itu)^ aussi Justinien a-t-il bien soin de les opposer Tune à l'autre et de bien indiquer que les uns jouissent de faveurs légales et que les autres en sont exclus *. Il veut que l'union soit monogame et que la femme soit entretenue dans la maison avec les enfants. Il veut surtout que le père ait traité ses enfants comme tels, les ait en fait rpconmis. Les enfants n'auront des droits de succession ab intestat que si le père garde la mère avec lui ou, — si, avant la mort du père, !a cohabitation avait cessé soit par le prédécès de la concubine, soit par une séparation — si le père les a gardés avec lui à la maison ^ C'est en somme le fait d'élever les enfants, qui constitue de la part du père une sorte de reconnaissance tacite.

Il n'est pas besoin de chercher bien loin les raisons, qui ont fait adopter des solutions différentes pour la succession testamentaire et pour la succession ab intestat. Quand le père fait un testament en faveur de ses enfants naturels, il montre assez, par là môme, qu'il entend les reconnaître ; sinon la loi exige, pour donner aux enfants un droit aux biens paternels, que cette intention de les reconnaître se soit manifestée clairement d'une autre manière \

Les mômes raisons n'existent point de se montrer sévère pour la légitimation. Le faitmôme d'épouser la mère montre assez quels sont les sentiments de l'homme envers celle qu'il

1. « Talibiis cnim solis hn'c sanciinus, ubi omninn indubitatîP sunt sive concubinaiin domo habitas sive naturalimn ibidem proies ». Nov. 18, 5.

2. « Sit autem ei douii donec vlvit libéra mulier in habitu concubina' cum

eo degens et filii ex ea Et hii'c dicimus si uni concubina» cohabitaverit

et filios ex ea habuerit, aut pripcedeute concubina» morte forsan aut divisione, filii domi sint. » Id.

3. C'est dans ces textes et surtout dans la nov. IS. qu'on cherche d'ordinaire la conception qu'avait Justinien du concubinat et de l'enfant naturel. Et l'on applique ce que l'empereur a dit pour la succession ab intestat, à la succession testamentaire et à la légitimation. C'est l'erreur commise par les plus anciens romanistes, qui ne permettent la légitimation que s'il y a eu concubina relenla in domo. M. Meyer fait encore cette confusion loc. cit.. p. ij4 et I5j.

épouse, et qu'il la juge au moins aussi digne de son alTection que la concubine rctonfa in (loi)}o ; il manifeste nettement ainsi l'intention de garder la femme et d'élever les enfants, cela suffit. Tandis que Justinien dit clairement et avec sa prolixité habituelle, qu'il n'accorde pas le droit de succession ab intestat à tous les enfants illégitimes, les textes ne font, en ce qui concerne la légitimation, aucune distinction, aucune opposition de ce genre. On ne connaît en cette matière, li coté de l'enfant légitime, que trois catégories d'illégitimes : l'enfant ex damnato coïtii^ qui ne peut être légitimé, parce que lors de sa conception le mariage était impossible entre son père et sa mère, les spurii, qui, ne connaissant point en fait leur père, ne peuvent être l'objet d'une légitimation, et les autres enfants simplement naturels.

Le terme dont Justinien se sert le plus souvent dans ses nombreuses constitutions, pour désigner l'union dont est né l'enfant à légitimer, c'est comuetiido. Ce terme évidemment ne désigne pas un coït passager, mais ce n'est pas non plus un terme technique désignant une certaine union libre avec des caractères précis. Comment Justinien si prolixe, qui a consacré à la légitimation tant de textes législatifs, n'aurait-il pas fait quelque part une distinction, une opposition entre les unions qui peuvent aboutir à un mariage subséquent et à une légitimation et les autres ? Comment n'aurait-il pas défini la consuetiido *?

La novelle 74 suppose qu'un père veut légitimer ses enfants et ne juge pas la mère, à cause de son passé sans doute, digne du nom d'épouse. Cela ne suppose-t-il pas que, quelle qu'ait été la nature des relations avec la femme, l'enfant peut être légitimé par le mariage subséquent? Il s'agit d'une liaison, dans laquelle l'enfant fut un accident, que le père veut bien réparer par la légitimation, mais non par le mariage ^

1. Ce qui rendrait le mieux cette idée en français, c'est le mot vulgaire de collage.

2. Nov. 74 pr. § 1. << Ea autem qua» sunt raulieris, non erant omnino sine peccato, neque dignam eam existiinavit légitime nomine ». Ceci me semble

Donc quand l'empereur parle de con-nœhido, il se place, semblo-t-il, au point de vue de Thypothèse la plus fréquente. Combien de fois arrivera-t-il qu'un enfant né d'un coït passager connaisse son père, ne soit pas un spurius sine imlre, ou, si par hasard la filiation est établie, que le père veuille le légitimer en épousant la mère? L'enfant qui a une filiation certaine et que l'on peut songer à légitimer par mariage, sera toujours le produit d'une union ayant duré quelque temps. Justinien n'a pas songé à une hypothèse invraisemblable, mais il n'exclut formellement personne du bienfait de la loi.

C'est bien ainsi d'ailleurs, que Théophile comprend la légitimation de Justinien. Il ne fait aucune distinction juridique entre les enfants nés du concubinat et les autres : le fils est naturel, quand le père a eu des relations avec la mère non entant qu'épouse légitime, mais comme avec une courtisane ou une concubine \

Ainsi le droit romain du Bas Empire nous a montré deux périodes, marquées chacune d'une influence bien différente, l'esprit chrétien d'abord, qui poursuit de sa haine l'union libre et les enfants naturels, qui n'admet point la légitimation, si ce n'est comme mesure transitoire dans une loi de déchéance ; d'autre part Tinlluence des théories philosophiques de droit naturel, qui poussent Justinien à améliorer la condition des enfants naturels et à faciliter leur accession à la légitimité '. La légitimation n'est pas du tout une institution créée sous l'influence de IKglise et du christianisme et c'est ce qui explique que l'Eglise ne fera rien

att(''niicr singulièrement la portée de Tarf^ument tiré de la mrme nov. pr., où Justinien parle d'une femme « puro adfectu consternatam » (Meyer, loc. cil., 147). D'ailleurs Justinien lui-même no prôsume-t-il pas la pureté de cette atlection, et (jue, dôs le début la mûre était digne du nom d'épouse, chaque fois que l'homme se décide plus tard à l'épouser? (C. J. h. t. 10).

1. « Où/ w; Y^H^^'^Ô' ^^^ ^^ TÔpvi} Tj/6v T, zaXXaxfi ». Théophile, Inst. I, x, 13.

2. M. Meyer a bien vu cette opposition : « so sind die Prinzipien der christlichen KaiserziMt, wie sic von Constantin zum Ausdruck g.'bracht wurden, von Justiiiian vollkoiimien fallcn lassen » [loc. cil., p. \ï>\).

au moyen âge pour l'introduire dans le droit canonique, avant que la renaissance des études de droit romain lui en impose, pour ainsi dire, la reconnaissance.

g II. — Des invasions aux Décrétales de Grégoire IX.

Au moment oii, par les invasions, l'Occident fut séparé de l'empire, cette évolution n'était pas encore accomplie. Seule la légitimation de Constantin pouvait être connue dans nos pays. Le code Théodosien, qui la contenait sans doute, est publié en 439 en Orient par Théodose, en Occident par Yalennien. En 476 l'empire d'Occident n'existe plus. Théodoric gouverne les habitants de l'Italie suivant les lois romaines. Peut-être la légitimation de Zenon put-elle être connue dans ce pays, mais ce fut tout et cela n'a pas grande importance, puisqu'elle ne fait que reproduire la mesure temporaire de Constantin.

En Gaule en tous cas cette dernière constitution ne fut même pas connue, puisque le droit romain qui y pénétra, fut celui du code de Théodose, connu par l'édition wisigothique du bréviaire d'Alaric du début du vi^ siècle.

Le code Théodosien reproduisait sans doute la constitution de Constantin. Elle formait probablement le n° 1 du titre de naturalibiis liberis K Mais le bréviaire d'Alaric ne la reproduit pas, elle fut considérée sans doute par ses rédacteurs comme un souvenir historique inutile.

Ce que nous ne trouvons pas dans le bréviaire, nous ne le rencontrons bien entendu ni dans les leges barbarorum^ ni dans la loi romaine des Burgondes ". L'édit de Théodoric ^ ne contient non plus aucune trace de la légitimation. La constitution de Zenon eût pu cependant y être connue.