Brissaud, Manuel, p

France (en admettant que l'ouvrage ait été rédigé dans ce pays). Mais outie que le caractère d'œuvre de pratique du Petriis est contestable et contesté, ce texte isolé prouverait seulement, qu^il fut fait quelques efforts pour introduire la légitimation dans la pratique.

Nous verrons en effet que les ouvrages canoniques postérieurs ne s'approprient pas les novelles de Justinien, bien que tous traitent avec soin des questions matrimoniales, que la pratique n'offre aucun exemple de légitimation, que des théories en honneur chez des canonistes du xi' s. supposent que la légitimation est inconnue.

Alors même que les édits de Rotharis et de Liutprand et le Petrtis prouveraient que la légitimation fut pratiquée, il faudrait dire ou qu'elle ne put se développer, ou qu'elle fut rapidement oubliée. Il est plus vraisemblable que jusqu'à la fin du xi^ siècle, jusqu'à la renaissance du droit romain, la légitimation resta une question d'école et une curiosité d'érudit. L'Eglise, qui n'a rien fait dans le monde romain pour la faire naître, ne fait rien au moyen âge pour l'adopter et la répandre.

Cette indifférence de l'Eglise eu notre matière se démontrera aisément par un rapide examen des documents ecclésiastiques : les actes des papes et des conciles, les pénitentiels, les recueils canoniques, les lettres des personnages ecclésiastiques importants, les traités de droit canonique ou sur un point de droit touchant à notre matière '.

1. On pourrait alléguer quelques raisons permettant de comprendre que l'Église n'ait rien fait pour la légitimation : 1° les enfants naturels étaient dans le droit franc très aisément élevés, par simple volonté du père, au niveau des légitimes; mais précisément l'influence de l'Église s'est exercée pour combattre cette conception ; 2° l'Église avant le xi» siècle n'a pas à repousser ou à adopter la légitimation, n'ayant point encore la législation et la juridiction sur le mariage ; mais elle avait déjà ses théories sur le mariage et par suite sur la légitimité et travaillait à les faire adopter par le législateur civil, avant d'avoir elle-mt-'uie conquis la législation sur la n«atière. D'ailleurs à partir du x'^ siècle l'Église est en possession de la législation en matière de mariage et la légitimation ne sera adoptée par elle qu'au milieu du xii« siècle.

Les docrétales des papc^s n(^ fournissent absolument rien sur la question avant le xii'' siècle. Aucun décret de concile no peut non plus ôtre allégué, qui fasse allusion môme de loin à la légitimation. Les pénitentiels devraient en parler, car bien des passages visent les rapports de concubinage entre solutus et solula^ les textes poussent môme dans ce cas au mariage comme à une réparation naturelle * ; rien ne fait allusion à la légitimation.

Hincmar de Reims nous a laissé un traite fort important sur le mariage dans son de divortio Lotharii. Il y fait bien allusion à la question du mariage avec la concubine, il devrait à cette occasion, s'il le connaissait, citer son effet le plus remarquable, qui est de légitimer les enfants nés antérieurement. Il est visible qu'il ne le connaît pas. Il semble même, comme on le verra plus loin, connaître une théorie qui en est la négation formelle.

Quant aux recueils canoniques, aucun avant celui d'Yves de Chartres n'a reproduit les textes romains sur la légitimation. Ni les faux capitulaires, ni les fausses décrétâtes, ni Regino, ni Burchard, ni Abbon de Fleury n^en parlent. Ce sont là à la fois des recueils savants et de pratique. Il est remarquable qu'ils soient muets sur notre institution.

Mais il y a mieux pour cette période que le silence des textes, pour prouver que la légitimation n'était pas admise dans le droit canonique; il y a preuve directe de sa non existence dans une théorie qui la suppose nécessairement méconnue.

Plusieurs admettaient en effet un empêchement de mariage résultant du concubinat antérieur. S'il est défendu d'épouser la concubine, il ne saurait être question de légitimation par mariage subséquent.

1. Wasserschleben. Bussordnungen p. 334 {Ven. Pseud. Eqberti IV, 13), 357 {Ven. Columb. c. 16), 3G6 {Pen. -pseud. roman. II, 12), 574 (Pen. pseiido Tlieodori, I, 13). Il est remarquable que le seul texte qui vise la fornicatio allant usque ad fdii generutionemy ne parle pas de mariage {Pen. Bede c. 3, 6 et 8 p. 221).

D'après les textes cités par Yves de Chartres on croirait que cette théorie remonte aux Pères de l'Eglise V Mais saint Grégoire, dont il allègue Tautorité, dit au contraire dans un cas de séduction, que le séducteur doit épouser la jeune fille ^ Les autres textes visent Tempèchement né du rapt. Les Pères de l'Eglise ignorent absolument cette doctrine; sans parler d'un texte douteux et déjà cité de saint Ambroise, le texte si souvent allégué de saint Augustin : Passe sane fieri nuptias ex maie conjunctis^ en est la contradiction formelle. On ne peut même alléguer que saint Augustin doit ici afïirmer un principe, pour combattre un principe contraire soutenu par des adversaires; ce n'est point une démonstration qu'il fait, mais une allusion à un principe incontesté, après avoir montré combien les relations hors mariage sont condamnables ^

Mais quand, au ix' siècle, Hincmar de Reims accumule les citations de la Bible et des Pères, pour démontrer qu'on peut épouser sa concubine, il lutte évidemment contre une opinion contraire \ Et il est facile de comprendre pourquoi la

1. Ep. 16. Migne p. 28. « Litteris vestris per portitorem prœsentiura nuper ad me directis, humilitatem meam consuluit vestra fraternitas, utrum quis

habere possit eam mulierera in conjugem, quam prius habuit pellicem

Dicitcnim bcatus Gregorius in epistola ad Felicem Sicilia' episcopum : « Eam quam aliquis aliqua illicita pollutione niaoulavit, in conjugium ducere nuUi christianorum vel licet vel licebit ».

2. Grégoire 1. Ep. III. 42. M. G. I, 199. « Quod si verum est. quamvis gravi csset de lege pœna plectendus, nos tamen aliquatcnus logis duritiam mollicntes huiuscemodi disponendo indiilgeinus, ut aut quan» stupravit uxorcm liabeat, aut ccrtc si renuuonduni putavcrit districtius ac corporaliter castigatus cxcouHimnicatusque in nionasterio, ubi pœnitentiam peragat, rctrudatur... » Il est impossible de retrouver le texte de saint Grégoire cité par Yves : le texte que nous venons de citer est précisément emprunté à une lettre à Félix, évêque de Siponto, le texte cité par Yves porte l'adresse ad Felicem Siciliae episcopum. H y a en elTet des lettres de Grégoire I à un Félix évéque de Messine, mais qui n'ont aucun rapport avec notre sujet.

3. Sur toute cette question de rempèchement naissant du concubinat antérieur, cf. Esmein. Mariage I, 209.

4. Hincmar. Dedivorlio Lothavii et Thetbergœ. Migne, l'air, lai. CXXV c. "3:i. « Ilis scripturarum testimoniis atquc sanctorum dictis manifestatur, quomodo concubinam cum qua adultérasse dicitur, si volucrit in conjugium sibi sociarc, pra3vaicat ».

Ihèso contraire dtait soutenue par les partisans du roi Lotliaire; si Ton ne peut même pas épouser sa propre concubine, a fortiori le mariage avec une femme souillée de relations incestueuses avec un autre doit ôtre réputé nul.

Les pénitentiels, qui en cas de séduction poussent au mariage, n'ont évidemment pas connu cette théorie. Elle ne fut certainement pas universellement répandue. Mais les textes d'Yves de Chartres vont nous montrer qu'elle avait néanmoins une certaine autorité aux yeux de ses contemporains.

D'où vient cette théorie? Peut-être simplement d'une extension de l'empêchement né du rapt; un texte des faux capitulaires assimile déjà la séduction au rapt, ce qui est presque notre théorie de l'empêchement de mariage avec la concubine \ peut-être aussi du sens large donné au mot adulterium, qui comprend parfois toutes les relations hors mariage, ce qui étendait au concubinage Tempêchement naissant de l'adultère.

Quoiqu'il en soit, à l'époque d'Yves de Chartres, cette théorie semble avoir été assez répandue, comme le montrent plusieurs de ses lettres -; la plus typique est celle qui répond à une question posée par l'évêque de Meaux : iitrum guis habere possit eam millier em in conjugem^ quam priiis habuitpellicem. La question seule montrerait déjà l'existence de notre théorie, mais la réponse d'Yves est typique. Il est insolite, dit-il, d'épouser sa concubine, mais il ne semble pas que les textes l'interdisent d'une façon unanime. Il y a des textes contraires et des textes favorables et, faisant, comme Gratien, la concordantia discordantium, Yves conclut que, suivant la rigueur du

1 . « Placuit ut hi qui rapiunt feminas vel furantur aut seducunt, cas nulletenus habeant uxores ». Cap. Vil, 393 Baluze 1, lUl ; reproduit par Burchard de Worms IX, 33, Yves de Chartres Decr. VIII, 171, Gratien C. xxxvi, q. II, c. 11. Yves de Chartres cite précisément ce texte également dans la lettre XVI, comme établissant l'existence de Tempêchement dérivant du concubinat. Cf. Duguit. Rapt de séduction. Nouvelle Revue historique de droit français et étranger, 1886.