Ep. 16, 148, lo

droit, l'ompôchemcnt existe et que les textes favorables statuent quorumdam hnbecillitati occiirrentes ^ Ainsi pour Yves de Chartres, dans la rigueur du droit, on ne peut épouser sa concubine -.

Yves ne conclucrait point ainsi, si la le'gitimation par mariage subséquent était reconnue par TÉglise et admise par la pratique. Nous avons le droit d'en conclure que la légitimation, qui ne fut jusqu'au xii^ siècle, qu'une curiosité d'école, n'est pas, à la même époque, entrée dans le système du droit canonique \

Bien que l'on ait depuis longtemps fait justice des légendes anciennes sur la résurrection du droit romain, il n'en reste pas moins qu'il y eut un surprenant réveil, une véritable renaissance, qu'on peut faire dater à peu près du commencement de l'enseignement dlrnerius, dont l'Université de Bologne célébrait en 1888 le huitième centenaire. C'est le début du xn^ s., qui marque la renaissance du droit romain et ce sont les nouveaux romanistes, qui imposeront auxcanonistes la légitimation romaine. Dans Yves de Chartres ce ne sera encore qu'une citation d'érudit, Gratien l'ignore, mais ses commentateurs la mentionnent et Alexandre III la consacre. Il aura fallu soixante-quinze ans de renouveau romaniste, pour que l'Eglise se décide à adopter la légitimation.

1. « Quod iilcirco vobis vidctur illicitum, quia apud vos hactenus fuit insolituQi ». Cette théorie de rempôchement naissant du concubinat est combattue, semble-t-il, par l'église romaine. « Quod Rogerius RoQianœ ecclesiœ legatus banc consuetudinom Silvanectis asseruit et hoc posse fieri beati Augustini sententia confirmavit ». Ep. 16.

2. Dans le Pannormic (VI, 4;)) et dans le Décret (viii, 10) il se prononce cependant contre rexistencc de l'empôchemcnt.

."{. Nous avons cité et discuté, dans la première partie, un concile de Meaux de 845, excluant du clergé les entants nés du rapt, même si leurs parents contractent mariage après. Pitzorno y voit une preuve que l'Eglise n'était pas favorable à la légitimation (p. I;i0;, mais à la vérité les enfants nés après le mariage ne sont pas beaucoup mieux traités, et il y a là un mariage, qui. bien que strictement valable, est vu d'un mauvais cril par l'Église. l>n sait ([ue le rapt est devenu un empêchement dirimant. Il n'y a donc rien à tirer de là. Cf. supra, p. (>.

LA LÉGITIMATION PAR MARIAGE SUBSÉQUENT 1 il

Notre matière, on eflot, ost naturellement traitr^e dans les premières sommes du Code et d'abord dans celle d'Irnerius, qui expose en quelques lignes les dilTérents modes de légitimation '. A peu près à la même époque dans notre pays, Yves de Chartres — on sait qu'il l'ut des premiers en France à avoir une connaissance plus étendue des textes romains — insérait dans ses deux collections des textes sur la légitimation empruntés aux Institutes et aux Novelles ^

On vient de voir d'ailleurs que la légitimation n'était ni pratiquée, ni adoptée par le droit canonique, puisqu'Yves admet encore une théorie, qui en est la négation. Et cependant lui-même insérait dans ses recueils les textes romains, qui consacrent notre institution. Rien ne montre mieux que la légitimation n'est pas encore sortie des écoles, pour se répandre dans la pratique.

Aussi le Décret de Gratien n'en parle-t-il pas. Gratien ne travaille pas comme Yves de Chartres et les auteurs des collections canoniques antérieures ; il ne donne guère que des textes d'origine ecclésiastique, Pères de TEglise, canons de conciles et lettres de papes. Il écarte les textes romains. Ne trouvant aucun texte canonique sur la légitimation, qui n'était point encore matière de droit canonique, il ne pouvait en parler.

L'occasion cependant ne lui eût pas manqué de la mentionner dans un dictum^ par exemple sur le texte de saint Ambroise : prœsta concubirne tuœ libertatem et nomen uxoris '\ ou encore quand il se demande si l'on peut épouser

1. « Pennissum est quidem concubinam unicaui et in domo habere maxime propriam libertam vel alienam et ideo hic crimen stupri cessât. Naturalea autem sui et in potestate efficiuntur si curie dantur, item si cum matre eorum legitimum matrimonium contractum fucrit, dotalibus tamen instrumentis compositis ; quo casu et hii qui ante nati l'uerint et posteriores legitimi et in potestate fiunt... » (Irnerius, Summa Codicis, ed, Fitting, p. 155, V, 18). — Cf. encore Summa Rofjerii (éd. Gaudenzi, 99, V, 21), qui reproduit exactement Irnerius.

2. Décret VIII, 32 (Inst. III, i, 2); VIII, 34 (Nov. Jul. 32, 3;; VllI, 36 (Nov. Jul. 67, 1);XVI, 141.

l'adultère ou la merelrix ^ Il avait encore une bonne occasion de citer la légitimation par mariage à propos du texte de saint Augustin : passe sane fteri nuptias ex maie conjunctis^ qu'il commente ainsi : perhibens concubinam passe transir e ad hanestum placitum nuptiarum ^

Du moins se prononce-t-il pour la validité du mariage avec la concubine. Il ne semble môme plus que cette question fasse doute.

La légitimation n'a donc point fait encore son entrée dans le droit canonique, mais rien ne s'y oppose plus, puisque la possibilité du mariage avec la concubine est nettement reconnue. Les études de droit romain la font de mieux en mieux connaître, l'adoption de la légitimation par le droit canonique va se faire bientôt dans les sommes sur le Décret de Gratien, puis, presque aussitôt, par deux décrétales d'Alexandre III.

La somme de Paucapalea est muette sur la question, celle de Roland aussi, et cependant ce Roland sera le pape Alexandre III, qui, le premier, consacrera oificiellemcnt la légitimation par mariage. Mais Etienne de Tournay la mentionne peu de temps avant le pontificat d'Alexandre \ Il S(^ réfère d'ailleurs au droit romain et pour lui la légitimation est certainement une matière de droit civil. Il énumcre tous les modes de légitimation, même ceux qui ne peuvent rien avoir de canonique, il y joint les dispositions romaines sur les droits successoraux des enfants naturels, ce qui est, à meilleur titre encore, du pur droit séculier *.