c. 31, q. 1, c. 2 dictum

3. Cela résulte de cette phrase : « hodie in contrarium agit romana ecclesia. nain prius vivus eligitur quam mortuus sopeliatur » (sur D. "9, o. 1, p. 10!)\ En cllet, avant Alexandre III et pendant 24 ans ce fut l'usarre. Mais précisément en 1159, le pape Adrien IV étant mort le 1" septembre, les cardinaux ne se réunirent que le ;j, après son enterrement, qui eut lieu le 4. Sumina Stephani Tonuicensis, éd. Schulte. Introduction.

4. Stephani Tornacensis Summa, C. 32, q. 2, p. 2ii, c. 12. « Sicut naturales, de concubina scilicet nali, qui nec sui nec legitimi heredes sunt, nec patri

LA LÉCIITIMATION PAU MAIUAGE SUBSÉQUENT 143

Ainsi c'est du droit romain, des ouvrages des romanistes que la légitimation passe dans les canonistes du xn'^ siècle. Mais après avoir été mentionnée par eux comme une matière de droit civil, elle sera reconnue par les décrétâtes des papes, et alors commencera véritablement l'histoire de la légitimation canonique; elle est alors matière de droit ecclésiatique, on commente non plus seulement les constitutions, mais les décrétâtes ; un développement particulier, original sur plusieurs points, devient possible.

Je ne crois pas qu'aucun acte papal antérieur au pontificat d'Alexandre III ait fait application de la légitimation *.

Les deux décrétâtes d'xAlexandre III sont des réponses. La première est certainement une décision rendue sur plainte de l'intéressé ^ pour la seconde il y avait eu certainement question posée par l'évêque lui-même '\

Ainsi il y avait alors un mouvement général en faveur de

succedunt, nisi cum et ipsi facti forte legitimi fuerint, vel pcr principem, vel quia curiiE traduntur a pâtre, vel quando pater matrem eorum dotalibus instrumentis conFectis uxorem duxit. Potest tamen pater naturalibus filiis et matri eorum in testamento substantise suae relinquere tantum unciaui »

1. Il est peut-être une décrétale d'Adrien IV (1156-1159), qui semble connaître la légitimation. Le pape défend au comte Geoffroi d'épouser, même après la mort de sa femme légitime, celle avec laquelle il a des relations adultères, et il ajoute, ce qui semble une conséquence de ce que le mariage est impossible, que les enfants sont en droit civil des spurii et ne pourraient jamais avoir l'hérédité paternelle. Veut-il dire que, non seulement le mariage n'est pas possible, mais que même les enfants ne sont pas légitimables? Cela reste très douteux : « nunquam sit liberum, légitima etiam uxore defuncta, eam sibi matrimonio copulare; quos ex adultéra in adulterio procreavit, qui spurii a jure censentur, decernimus perpetuo paterna hereditate carere. » Mansi, XXI, 829. Jaffé, Reg., Il, 10, 468.

2. c. Conqueslus, l, X, IV, xvii, sans adresse. « R. patruus mulieris eam exhfpredare conatur, eo quod ante desponsationem matris suae nata fuerit, licet postea pater mulieris praetata» matrem ipsius acceperit in uxorem. »

3. c. tanla vis, 6, X, eod. C'est le plus fameux. Il est adressé à l'évêque d'Exeter; on eu trouve le texte complet dans l'Appcnd. ad concil. Lateranense III, 31, 1 {Mansi, XXII, p. 388). Mais de ce qu'elle est reproduite dans l'App. je ne crois pas qu'on puisse conclure, comme fait Koglcr, p. 96 et 153, qu'elle fut écrite à la suite du concile. Kriedberg la date simplement des dates du pontificat d'Alexandre, 1159-1181.

la légitimation : on aura Toccasion de le constater dans le droit séculier. Les études romanistes avaient appelé l'attention sur elle; on se demandait si l'on devait la considérer comme toujours en vigueur; les bâtards cherchaient à s'en prévaloir devant les tribunaux naturellement compétents en matière de légitimité, les tribunaux ecclésiastiques. Les juges hésitaient; c'est ainsi que la question fut portée jusqu'au pape, et le pape répondit que la légitimation existait toujours, que Tantique institution romaine n'avait rien perdu de sa valeur.

Comme il s'agit néanmoins, en fait sinon en théorie, de droit nouveau, le pape dans le cap. conq iiest us i^Té\ oit des difFicultcs du côté de la justice laïque, et que Ton ne voudra point accorder au légitimé la succession qu'il réclame. 11 ordonne à Tévôque, pour faire triompher la légitimation, d'employer les armes ecclésiastiques \

Mais théoriquement il n'y a point de nouveauté ; aucun texte proprement législatif n'intervient, pour adopter officiellement dans le droit canonique et en conformité avec les principes de l'Eglise, la légitimation par mariage subséquent. Elle est considérée comme n'ayant jamais cessé d'être en vigueur, comme s'imposant avec sa force de loi romaine : c'est l'institution romaine qui est toujours vivante.

Seulement, du fait môme de sa reconnaissance par l'Eglise, elle va devenir matière de droit canonique, du jour surtout oii les décrétâtes d'Alexandre 111 auront été insérées dans des recueils olficicls, ce qui leur donnera proprement une valeur législative, et qu'elles feront l'objet des commentaires des canonistes.

Pendant quelque temps encore cependant, et à peu près jusqu'aux Décrétâtes de Grégoire IX, la légitimation apparaît chez bien des canonistes comme une pure institution

1. Le c. fanld vis est adressa à un rvôque an^'lais. C)n sait que la légitimation par mariage subsrqiuMit l'ut (léliiiitivcnuMit rt'pmisst-o par le droit anglais. Il y eut cependant des essais d'application, mais on peut supposer que les résistances furent plus grandes <|u'ailleurs.

du droit civil. C'est au droit lomain que se réfère Uuguccio, et non aux Ddcrétales du pape Alexandre '.

Mais les ddcrétales d'Alexandre furent immddiatement insérées dans les collections canoniques ; V Appendix ad concilium Lateranenao donne le texte intégral de la décrétale tantd vis. Elles sont reproduites dans la plupart des autres compilations -, en particulier dans la Co})ipilatio prima et de là dans les Décrétâtes de Grégoire IX.

Bernard de Pavie, dans la somme qu'il écrivit sur la compilatio prima, qui est son œuvre, s'attache à bien mettre en lumière l'institution ressuscitée. Dans le titre qui fUii sint lecjiiimi, rubrique qu'a gardée le titre correspondant des Décrétâtes, on traite, dit-il dans la continiiatio tituloriim, qui sint legitimi et qualiter, si qui non sunt lecjitimi, fiant legitimi. Et Bernard s'appuie non seulement sur le droit romain, mais sur le droit canonique, citant à la fois les Institutes et les décrétâtes ^

La période d'incubation de notre institution est désormais terminée; nous arrivons aux Décrétâtes de Grégoire IX et avec elles à ce que l'on peut appeler l'époque classique du droit canonique. Mais auparavant il peut être utile de montrer, en sortant un peu de l'étude du droit canonique, comment, à l'époque môme o\x les canonistes recevaient des mains des romanistes la légitimation et allaient en faire une matière de droit ecclésiastique, celle-ci semble vouloir s'in-

1. lïuguccio sur le c. 12. C. 32. q. 2, « Nati vero de concubinatu nec legittimi heredes patris... nisi facti sunt legittimi vel per principem, vel quod matreni eorum duxit in uxorem postea vel alio modo legittimationis secundum leges humanas » (Bib. nat. lat. 3891, fo 257 r° col. 1). Rufinus postérieur cependant à Alexandre III et à Etienne de Tournai ne mentionne pas la légitimation.

2. On trouve ladécrétale lanla vis dans les collections Cantabrigiensis, Parisiensis 1, Lipsiensis, Bambergensis (P'riedberg. Die Canonensammlungen,iS91).

3. Sur le titre IV, xviii, de la Compilalio prima, qui deviendra le IV, xvii, dans les Décrétales de Grégoire IX (Ed. Laspeyres 1860), sur le c. 2 « solutus ex soluta filios genuit, deinde ipsam uxorem accepit, prœstans concubinae nomen uxoris, filii legitimi efliciuntur ut in Inst. de Nupt. § ult. et infra eod c. 1 et c. tanta. item si offerat filium curise... »

troduire directement, et sans passer par le canal du droit canonique, dans la législation séculière.

Avant le milieu du xii* siècle, trop tôt pour que l'on puisse supposer qu'il ait eu connaissance des sommes surGratien et en particulier d'Etienne de Tournay, un chroniqueur normand semble connaître la légitimation par mariage subséquent avec un caractère légèrement germanique.

Adoption et légitimation sont dans le droit germanique une seule et môme chose, ou plutôt, comme dans le droit romain d'avant Constantin, l'adoption seule peut faire entrer dans la famille aussi bien les enfants naturels que les étrangers *. Cette adoption se fait dans des formes symboliques : par la barbe, par le soulier, par les armes. Mais il en est une seule que nous voulons retenir, car la légitimation en droit français en a emprunté la forme, l'adoption sous le manteau. Le droit Scandinave surtout a conservé longtemps ces formes - et les a naturellement adaptées à la légitimation par mariage subséquent, quand celle-ci pénétra dans ces pays par le droit canonique. Il suffira de dire en quelques mots ce qui s'est passé en France et comment ces rites anciens se sont fondus dans la légitimation nouvelle.

L'adoption ou légitimation sous le manteau est une liction de génération, qui se comprend d'elle-même et dont on rapporte des exemples dès l'antiquité ^ Usitée chez les peuples germaniques et Scandinaves, elle se conserva sans doute à l'époque franque. On en trouve des exemples, peu nombreux il est vrai, mais assez nets, dans les chroniques des xi' et xu' siècles *. Aussi dès que la légitimation s'introduisit chez nous, elle prit naturellement cette forme. Le rituel du mariage reli-

1. Grimm. Deutsche Rechlsallerlhumer, I, 213, 220, 637. Schrôder, Lehrbuch, p. 66. Wilda, Unec/ite Kinder, Zeitsch. fiir deutsches Recht, 1855, XV, p. 257. Kogler, Légitimation, p. 166.

2. Maurer. Die un'ichte Geburf, Silziingsberichte der Munchener Akademie,