D. Martène, De antiqiiis ecclesiae ritibus, II

4. Jean de Salisbury, Policrat. lib. 8, cap. XI (Migne, CXCXIX, c. 149). « Inolevit etiani consuetudo ut quos in commercium carnis Ecclesiœ jungit auctoritas pallio velentur altaris, aut alio ab ecclesia constituto, ut thorus qui Christo conciliante construitur, sic in fide castitatis fragilitatis suîp maculas protegat, ut totius sit probri aut confusionis ignarus. » Kogler, op. cit., 148, sqq. Kogler pense même, que déjà pour Nicolas I^r la cérémonie avait cette signification; cela est possible, mais ne ressort pas du texte cité; quand Nicolas dit : ad exemplum videlicet quo dominus primos homines in paradiso collocans benedixit eis dicens : crescite et multiplicamini, il explique ainsi non seulement le rite du velamen cselesle, mais l'ensemble des cérémonies du mariage. D'ailleurs, ce qui importe à notre sujet c'est que, au XIV siècle, on ait vu dans cette cérémonie une fiction de consommation du mariage.

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légitimes, on les mit sous le poêle avec le pore et la mère pendant la cérémonie '.

Faut-il, sur la foi de ce texte, admettre un premier exemple de légitimation par mariage subséquent dès le x* siècle? je ne le crois pas. Le plus ancien chroniqueur normand, Dudon de Saint-Quentin, n'y fait aucunement allusion. On sait que presque tous les ducs furent des enfants nés hors mariage ou de mariages more daiiico^ et que cela ne les empocha pas de succéder à leur père. D'autre part l'interdiction aux bâtards d'entrer dans les ordres n'est pas antérieure à la fm du xi'' siècle. Le chroniqueur invente, ou plutôt il commente des faits certains. Il lisait dans Dudon de Saint-Quentin que Richard a eu pour concubine Gunnor, qu'il en a eu des enfants, qu'il l'a épousée ^ que l'un des enfants fut archevêque de Rouen. De là à conclure que les enfants ont été légitimés par mariage subséquent, il n'y avait qu'un pas. On ne peut donc faire état de ce texte pour le x' siècle, mais pour l'époque à laquelle il a été écrit, il est déjà fort intéressant.

Le livre, auquel ce passage appartient, n'est pas de Guillaume de Jumicges, qui écrivait entre 1070 et 1087 ; ce huitième livre, qui continue l'histoire de Normandie jusqu'en 1135, fut écrit par Robert de Torigny, plus tard abbé du Mont- Saint-Michel, alors prieur de l'abbaye du Bec, avant 1154 \

1. Guill. de Jumièges (Migne, CXLIX, 905 B, C). Le comte Richard « genuit ex Gunnore tilios très et totidem filias... Cum vero idem cornes quemdam filium suum nomine Robertum vellet fieri archiepiscopum Rothomagensem, responsum est ei a quibnsdam hoc nullatenus seiMinduni scita oanonum posse, idco quod mater ejiis non fuissct dcsponsata. Ilac itaque causa cornes Riohardus Gunnorcm comilissam more christiano sibi copulavit, filiique qui jam ex ea nati erant, intérim dum sponsalia agerentur, cum pâtre et matre pallie coopcrti sunt, et sic postoa Robertus factus est archiepiscopus Rothomagensis. »

2. Richard avait eu comme concubine Gunnor et sur l'instance des nobles il l'épousa. Les enfants seraient nés ensuite. (Dudon de St-Quentin, Duchesme, Hist. Norm. Scriplores,^. 152 et 15;{). Guill. de Jumii'gcs au liv. IV. ch. xviii dit simplement qu'après la mort de sa première femme, il épousa une noble danoise Gunnor et qu'il en eut des enfants.

3. Koglcr reporte le texte aune date postérieure à la décrétale d'Alexandre IH, ce qui lui retirerait une partie de son importance, p. 152. Sur la date cf. Molinier. Sources de l'hisloire de France^ fasc. 11, n° 1964.

Cela nous ramène précisément à l'époque où la légitimation par mariage subséquent entre dans le droit canonique par les premiers commentateurs du Décret. Mais on n'a pu encore en 1154 en avoir connaissance en Normandie, et puis, si la légitimation avait été connue de Robert de Torigny par cette voie, elle ne prendrait pas la forme germanique ([u'il lui donne. Ce texte suppose en effet, non seulement que la légitimation est connue par les livres, mais qu'on a cherché à lui donner quelque application pratique '.

Les études de droit romain durent être de bonne heure portées en Normandie par Lanfranc, précisément à cette abbaye du Bec, dont Robert de Torigny fut prieur. On y avait peut-ôtre connaissance directe des textes romains, on devait y connaître au moins les collections d'Yves de Chartres, élève de Lanfranc, qui cite les textes de Justinien sur la légitimation ^ On essaya alors probablement de la mettre en

1. Du Gange (v^ Pallium) et Laurière (sur Loisel Inst., I, i, 40 n» 66) ont cru voir dans un texte de Philippe Mouskes relatant le même fait une indication qui montre la légitimation plus rapprochée encore de la forme germanique. Les enfants sont placés non plus sous lepoole, mais « sous le mantel de la mère». On n'aurait pas encore songé que le poêle étendu sur la tête des mariés pouvait remplacer le manteau de la mère. A la vérité le texte deGuill. de Jumièges est antérieur. Mais Mouskes est un chroniqueur du nord et les pays germaniques ont gardé plus longtemps la forme primitive. Les enfants légitimés s'appellent en Allemagne « Mantelkinder ».

2. Robert de Torigny, l'auteur de notre chronique, moine du Bec, attribue à Lanfranc et Irnerius la découverte des compilations de Justinien, ce qui est faux, parce que les compilations de Justinien n'ont jamais été perdues et parce qu'Irncrius a commencé son enseignement bien après que Lanfranc eût quitté Bologne. Cela prouve au moins que les moines du Bec, ses successeurs, avaient gardé de Lanfranc le souvenir non seulement d'un théologien, mais d'un juriste. Le même Robert de Torigny raconte qu'Yves de Chartres fut un élève de Lanfranc, et on sait qu'Yves fut un des premiers en France à faire preuve d'une connaissance étendue des textes romains. Robert de Torigny, éd. Howlett, pp. 2j et 100. Pollock et Maitland, Hislory of english law, I, p. 97. — Cependant le catalogue de la bibliothèque de l'abbaye du Bec, dressé par Robert de Torigny, ne contient pas les textes romains, qui n'y entrèrent que par la donation faite par Philippe d'IIarcourt en 1164. Crozals, Lanfranc, p. 59, Porée, Histoire de Vahb. du Bec, I, iOO. On sait d'ailleurs que le droit romain était enseigné au milieu du xii" siècle en Angleterre par Vacarius qu'y appela Thibaut, archevêque de Canterbury. Il y arriva après 1139 et avant 1134. Sa Summa

loO CHAPITRE II

pratique et pour cela on la rapprocha dans la forme de l'antique adoption sous le manteau. 11 y a là un mouvement spontané en faveur de la légitimation, qui fait songer que la renaissance romaniste eût suffi, sans le secours de l'Eglise, à la ressusciter dans notre pays \ L'influence du droit canonique ne fit que seconder un mouvement autonome, comme le montre bien la forme germanique qui resta longtemps dans les usages français '^.

§ III. — Le droit canonique classique.

La légitimation par mariage subséquent n'est pas du tout une création de l'Eglise, les recherches antérieures l'ont montré ; mais du jour où celle-ci lui eut fait place dans son système du droit de famille, elle y fut adoptée franchement et considérée plutôt favorablement par les canonistes.

Il ne faudrait pas néanmoins exagérer cet esprit favorable. L'attitude de l'Eglise doit s'expliquer la plupart du temps, moins par une conception spéciale de la légitimation que par l'intluonce de ses théories sur des matières connexes.

pauperum, extraits de droit romain à l'usage des pauvres étudiants sur la base de la Sumyna codicis dlrnerius, était connue de Robert deTorigny. Libermann, Maf/isler Vacavius. Enr/lish liisloricnl review 1896, pp. ;]0"î, 30y, 514. Et Vacarius n'est pas lo premier qui ait porté en Angleterre la connaissance du droit romain. Caillemer, Le droit civil dans les provinces anrilo-normandes [Académie de Caen, 1883).

1, C'est la conclusion à laquelle Kogler est amené par une revue très complète des textes : « Als die Kirche die Légitimation durch nachfolgende Elie fur ihr forum rezipierte, war dieselbe in Frankreich schon allgomein anerkannt. » LegiL, p. 108. Un texte de Robert Grosseteste, que cite déjà Ducange v" l'alliinn, montre qu'en Angleterre, sous Henri H, la légitimation par mariage subséquent était connue également dans cette forme germanique. Mais déjà alors la décrétale d'Alexandre IIl avait pu la répandre.

2. Sur cette persistance dans les usages français, cf. Kogler 1j3. Le même l)ublie une intéressante miniature du xiv siècle représentant la cérémonie de la légitimation sous le poêle, p. 155. En Allemagne, ru«!age d'étendre un porde au-dessus des mariés n'étant pas observé, la légitimation continua, suivant un usage plus purement germanique, de se faire par le manteau. Id. p. 157.

Il peut arriver que ces théories voisines la portent aux solutions rigoureuses. Ainsi son syst^me (romprcliemenls très étendu rétrécit le cham[) d'application de la légitimation par mariage, puisque les enfants incestueux sont plus nombreux. La haine de l'union incestueuse Tempéchera on général d'admettre le concubinat putatif, d'admettre que la dispense donnée après coup enlève aux enfants nés antérieurement la tache de leur naissance.

Mais d'autre part la conception forte et simple du mariage par simple consentement devait l'amener à supprimer les conditions exigées par Justinien pour que le mariage produisît légitimation.

On connaît aussi la faveur du mariage en droit canonique ; l'Kglise est en général favorable au mariage, parce que le mariage est un remède 5 la concupiscence, et parce qu'il est un sacrement V La légitimation par mariage profite naturellement de cette faveur.

L'Eglise est favorable aussi à la légitimité, puisqu'elle a créé la théorie si humaine du mariage putatif, pour compenser, par une faveur faite à la bonne foi des conjoints, la rigueur et l'étendue de son système d'empêchements. De ceci aussi la légitimation devait profiter. Le droit canonique a pu adopter aisément et sans résistance les règles favorables de Justinien.

Il lui est arrivé même de résister à des interprétations restrictives, que les romanistes donnaient des constitutions impériales, par exemple en refusant de restreindre aux enfants de la concubine retenta in donio les bienfaits de la légitimation; ce qui tient d'ailleurs à son horreur particulière pour les relations durables hors mariage ; ou encore, quand la commiinis opinio des docteurs se prononce contre Tinterprélation rigoureuse des mots spes sobolis de la loi niiper % afin de permettre la légitimation par le mariage in extremis.