C. J.V, XXVII, M

L'Eglise montre ici, en refusant au droit se'culier de l'aider dans sa lutte contre les mésalliances, le môme esprit, qui lui fit toujours refuser de faire du consentement des parents une condition essentielle du mariage.

Sur d'autres points au contraire les intérêts temporels l'ont emporté : la plupart des docteurs refusent à l'enfant légitimé le droit d'aînesse à l'encontre d'un enfant légitime né après celui-ci, mais avant sa légitimation.

Ainsi l'Eglise a en général adopté les règles romaines, en les modifiant, moins par suite d'une conception spéciale des droits de l'enfant naturel et de la légitimation, que par application de ses théories générales du mariage. On le vérifiera en étudiant successivement les conditions de la légitimation, ses effets et la théorie juridique que les canonistes en ont construite.

A. — Conditions de la légitimation.

D'après les romanistes la première condition pour que le mariage opère légitimation est que l'enfant soit né d'une concubine retenta in domo. C'est déjà la théorie d'irnerius. 11 est permis, dit-il, d'avoir une concubine, mais une seule et à condition de cohabitation. Dans ces conditions les enfants nés de cette union pourront être légitimés par divers modes. La Siimma Rogerii répète textuellement la même chose *.

Il est donc visible que, dès cette époque, les romanistes se sont fait une conception spéciale du concubinat du Ras Empire et des conditions de légitimation, en appliquant au concubinat en général un texte qui ne vise que les droits de succession ab intestat des enfants naturels. Cette théorie restera celle des romanistes. Elle avait le grave inconvénient de rair(^ le concubinat proprement dit 1res raie et de resti'eindre par suite singulièrement le cluimp d'a[)plication de la

\. Cf. supra, p. 1-41.

LA LÉGITIMATION l'Ai; MAlUAGi: SUBSÉQUENT 153

logitimation. Oldradus cl Ikildcî remarquent que les conditions exigées sont rarement remplies et ([ue le concubinat est peu fréquent '.

Le droit canonique d(n^ait re'agir contre une conception trop étroite. Les décrétâtes insérées au Corpus et leurs premiers commentateurs ne touchent pas la question : ils ne semblent même pas se Tôtrc posée ^ Il est diiîicile de connaître leur opinion et même de savoir s'ils en ont une, ('tant donnée la sécheresse de leurs explications. Mais (juîiikI on commencera de porter attention au problème, on rélb'chiia que l Eglise condamne le concubinage, qui est un endurcis-