Matris virginitatem pr;pripuit quasi furtim

3. Glose v° conjugala. C'est d'ailleurs sur un autre passage que sur celui cité n. 3 que la question est discutée, car le texte cité est tiré de la pars decisa.

4. << Et ipsa infra quadriennium a nativitate ipsius matrimonium non contraxit. »

0. Ce passage a beaucoup exercé la sagacité des canonistes. Pour les plus nombreux, il est vrai, qui ne connaissaient point les partes decisse, il n'y

Dans ces conditions on ne saurait compter, du moins avec certitude^, Innocent III au nombre des partisans de la doc-

o.vait pas de dilliculté ; puisquil n"y a pas de inariaore subséquent, il est naturel que l'enfant soit illéj^itime et irref/ularis . Mais certains auteurs se sont préoccupés d'expliquer le texte complet; les plus anciens d'abord. Le compilateur des décrétales, Jiaymond de Pennafort, ne pouvait ignorer les parles decisae ; il devait donc admettre que le mariage subséquent ne légitime pas ad episcopalum (Summa, III, xix. De flliis presbylerovum « quod tanien dixi in primo casu talem legitimatum quoad omnes actus légitimes, videtur quod fallat in episcopatu, ad quem non poterit hodie promoveri absque dispensatione doraini Papae, ut probatur secunduni unam lecturam Extra, de elect. c. innoluit circa princ. »). GoU'redus admet encore cette opinion, mais il pense que le droit a été modifié, parce qu'on a enlevé la phrase en question [Summa. De filiis presbyterorum. « Quod tanien in primo casu dixi talem legitimatum quoad omnes actus legitimos, excipiunt quidam dignitatem episcopalem, ad quam promoveri non potest sine speciali dispensatione domini papjD. Hoc etiam dixit Raymundus per decretalem supra de electi c. innotuil circa principium, secundum unam lecturam. Sedcum illud verbum, quod olim erat in illa decretali et quod illud innuere videbatur secundum unam lecturam, hodie sit decisum, hoc dicere non placet ; erat enim in textu illius decretalis littera, quod mater electi infra quadriennium a nativitate ipsius electi, matrimonium non contraxit, <Ucebant quidam vcrum esse cum pâtre electi qui virginitatem matris prœripuit quasi furtim, contraxit ergo post quadriennium ut innuit littera illa; et tamen electio illius tanquam illégitime nati cassatur. Sed cum hodie particula illa sit de illa decretali dccisa, per illam decretalem hfRc sententia tencri non potest, posset tamen per alia jura juvari »). Et cependant le texte connu de ces auteurs était celui que reproduit Friedberg ; mais de la phrase : « Infra quadriiMinium a nativitate ipsius matrimonium non contraxit » ; ils concluaient qu'apr^'-s quatre ans le mariage avait eu lieu entre le père et la mère. Il n'en peut être ainsi, car quelle étrange façon de dire une chose si simple! C'est sans doute parce que les premiers auteurs avaient donné du texte exact cette interprétation, qu'on corrigea plus tard le texte pour le mettre d'accord avec l'interprétation [cum ipsa... matrimonium contraxit), leçon qui n'est donnée que par un seul manuscrit de la compilatio III. (Cf. Friedberg, Corpus sur le c. 20, X, 1, vi). La compilation de Rainier de Pomposi faite sur l'ordre d'Innocent III lui-même, donne la leçon aujourd'hui admise (Tit. IV, 2. Migne. CCXVl, p. 1180). C'est le texte corrigé qu'ont connu les canonistes plus récents. Gonzales Tellez (sur le c. 20 de electione n. l'J) reproche aux anciens de n'avoir pas cherché à connaître le texte complet « Abbas, llostiensis et omnes antiquiores docent in nostro textu Maugcrum potuisse in cpiscopum eligi, si ejus parentes niatrimonium contraxissent ; non enim integram nostri tcxtus Icgerunt et integratarum ignoralione sa'pe anti(|uiores misère labuntur, qui idco magis increpandi sunt, quod suis temporibus facile rogesta et cpistolarum autographa habere potucrunt, (juilms hodie temporum injuria et librorum inopia privanmr. » Il conclut naturellement (lue, pour Innocent III, la légitimation

LA LÉr.ITIMATION PAU MAHIAC.E SUBSÉQUENT i .^7

trinc romaniste \ L'opinion des canonislcs reste obscure.

Golîredus exclut les spiirii des avantages de la légitimalion; mais ici encore il est difficile de savoir quelle est la pensée cachée dans le texte, car le mot spurius désigne aussi bien les enfants nés ex damiiato coïtii^ que les enfants nés d'une rencontre passagère en dehors du concubinat, Mais il semble bien cependant que Goiïredus se prononce d'une façon libérale, en faveur de la légitimation de tous les enfants nés ex soluto et soliUa '".

Par contre la notion romaine est certainement connue et peut-être adoptée par la glose. La classification que donne celle-ci sur le chapitre tanta vis^ fait en eflet une place à

par mariage subséquent n'habilite pas à l'épiscopat et que, si les canonistes donnent généralement Topinion contraire, qui a triomphé, c'est précisément pour sY'tre trompés sur notre texte. Dumoulin (sur ce texte) a une explication fort ingénieuse : sans doute il y a eu mariage subséquent et le mariage produit légitimation (omnia pra^cedentia purgat), mais la décrétalc est adressée à un archevêque anglais, et la légitimation par mariage subséquent était inconnue en Angleterre (sed illud non observatur in Anglia, de qua loquitur hoc cap., ideo adhuc esset postulandus).

1. Pitzorno, p. 165, cite d'Innocent III deux décrétales déclarant légitimes des enfants nés hors du concubinat; mais les textes ne me paraissent pas très nets. En 1207, le pape écrit aux consuls de Viterbe, pour déclarer légitime une fille née d'une femme qu'un certain T. carnaliter cognovisset et qu'il avait ensuite épousée ; ces mots ne me paraissent pas désigner nécessairement des relations passagères. (Reg. X, 104. Migne, CCXV, 1200.) Le second texte paraîtrait peut-être plus décisif, car il parle de simplicis fornicalionis amplexiim ; mais il suffît de remarquer que plusieurs filles étaient nées de ces relations, pour être obligé de conclure à un concubinat d'une certaine durée (collection de Rainerius, XLI, 2. Migne, CCXVI, 1271).

2. Goflredus. Sujnma, p. 188 : « Octo modis legitimantur filii naturales, primo, si quis concubinam suam duxerit in uxorem, legitimatur filius naturalis, non spurius ». Mais Golîredus exprime ailleurs plus clairement sa pensée. De fil. presb. « Si pater potuit illam habere legitimam uxorem tempore conceptionis, quia nuUum suberat impedimentum certum, et posteaduxit eam legitimam uxorem, legitimatus est filius antea genitus per subsequens matri-

monium Secus si propter impedimentum aliquod non potcrat esse matri-

monium inter ipsos parentes tempore conceptionis, quia tune licet sublato impedimento ducat illam postea in uxorem, non legitimabitur proies ». Il n'exclut donc du bienfait de la légitimation que les enfants incestueux ou adultérins.

lo8 CHAPITRE II

part aux naturelles, qui sont nés ex concuhina in dunio, auxquels on oppose les spurii, et cette dernière catégorie contient à la fois les adultérins et les viilgo concepti. Sans doute entre le viilgo concepius proprement dit, qui ne peut connaître sa filiation et le fils né d'une concubine entretenue à la maison, il devrait y avoir des intermédiaires; mais il est vraisemblable que la glose considère comme vulcjo conceptus tout enfant qui n'est pas iils d'une concubine in domo '.

D'ailleurs dans une autre glose la pensée est plus nettemont dégagée par les trois vers qui donnent la classification des enfants illégitimes, et qui distinguent le spurius ah arnica du véritable naluralis -. C'est évidemment la classification des romanistes.

11 est remarquable cependant que le glossateur ne fasse pas expressément application de sa théorie à la légitimation, en sorte que la pensée reste malgré tout douteuse.

Mais bientôt une réaction très nette va s'opérer, qui donnera à la légitimation un champ d'application plus large. L'Eglise ne pouvait se laisser imposer par les romanistes une doctrine, qui tend à faire une situation de faveur au concubinat plus coupable que les simples relations passagères.

Uostiensis, qui connaît bien la théorie du concubinat, a soin de remarquer, que maintenant le concubinat est prohibé; il prétend môme qu'il est interdit au j)oint de vue du droit civil '\ Si, dans sa classilication des enfants naturels, il

1. Glose sur le c. G, X, h. t. vo Repellendus « quidam filii dicuntur loizitimi tantuui utadoptivi. . . aliidicunturlegitiuù et natural(s...alii dicuntur uaturales et non Icgitimi ut nati e.r concubinia in domo; isti succedunt in duabus unciis ab intcstato. .. alii dicuntur spurii ut nati ex adulterio vel vulgo concepti. »

2. Manzeribus scorluui sed UKi'cha notiiis dédit orluui, ut scgcs a spica, spurius sic est ab ainica,

sunt naturalcs qui nobis sunt spéciales. Glose sur le c. 10, X, 1, ix. Cette opinion de la glose était adoptée par d'autres anciens canonistes : Panornùtanus sur le c. 6 h. t. n" o : « Vincentius (llispanusj sentit hic quod soluni natus ex concubina appellatur uaturalis sinipliciter, alii vcro licet ex soluto et solnta possunt appcllari spurii. »

3. Uostiensis. Summa. De filiis presbylerovum. « Quamvis concubinalus per iegeni antiquam adniittatur, liodie tamen talis coitus omnino reprobatur, etiaui per legcs. »

LA LÉGITIMATION l»AU MAIUAOE SUBSÉQUENT M')^

uso encore des termes des romanistes, il ne fait pas une catégorie à part des simples bâtards nés hors du concubinat, puisqu'il ne distingue que les enfants naturels, les spurii ex damnato coitii et les cith/o concnpti (jui, en fait, ont une filiation incertaine *.

A partir de ce moment, la théorie définitive est formée. Elle est nettement exprimée par Antonius de Butrio, pour lequel l'enfant naturel est celui qui est né exsolulo et soliita ^ Panormitanus lui donne son expression définitive et sa base théorique. La légitimation n'est plus aujourd'hui une faveur faite au concubinat, elle est un effet naturel de la force du mariage et il n'y a point de raisons de la restreindre. Ne restaient donc exclus du bénéfice de la légitimation que les enfants nés ex daianato coitu ^ Mais sur ce point encore la doctrine romaine devait recevoir quelques modifications.

Le droit canonique trouvait dans le droit romain et conserva soigneusement ce principe, que la légitimation ne se produit que là où le mariage avait été possible entre les deux concubins. Le but de la distinction est de frapper de déchéances spéciales les adultérins et les incestueux. Seulement, bien qu'adoptant le principe romain, le droit cano-

1. Suinma. Qui fHii. % Quot sunl r/enera fdiovum. « Alii natiirales tantum utnati ex concubina indubitato affcctu habita. Alii naturales ab initio sed ex

post facto naturales et legitimi et hi possunt dici legitimati Alii neque

naturales neque legitimi, respectu patris, ut spurii, scilicet nati ex incestuoso vel per legem etiaiu humanaui damnato coïtu. Dicuntur auteui spurii vulgo concepti quasi de spuma rivalium sive corrivalium nati. »

2. Ant. de Butrio. h. t. c. 1 : « Naturalis ex soluto genitus et soluta legitiuiatur per subsequens matrimonium », c. 6 : « naturales legitimantur per subsequens cnnjugiuni parentum, spurii vcro non. »

.'i. Panormitanus c. lanla n. 14 : « Ista littera non se fundat super concubinatu, sed indistincte propter potentiam matrimonii légitimât antea natos vel genitos, nec deberaus advertere ad concubinatum, quia concubinatus est expresse damnatus a jure canonico... Et ex contraria opinione sequeretur,

quod magis faveretur peccato diurtuno et continuo quam momontaneo

Juscanonicum niagis reprobat concubinatum quam fornicationem simplicem... fortius debent legitimari nati sine concubinatu quam ex concubinatu. » Covarruvias De malrimonio, ch. 8, g 2, 4, « etiamsi filii sint nati ex coitu fornicario domi minime cohabitante concubina. »

nique se trouva plus rigoureux sur quelques points, plus indulgent sur d'autres.

Plus rigoureux, parce que l'Eglise a multiplié les empêchements de mariage, augmentant le nombre de ceux basés sur la parenté et en créant d'autres. Plus rigoureux aussi parce que le mariage est indissoluble, ce qui augmente le nombre des enfants adultérins.

Moins rigoureux d'autre part, parce que le mariage est possible entre esclaves \ parce que l'Eglise a créé la théorie du mariage putatif, qui fait produire des effets à la bonne foi des conjoints.

L'Eglise a adopté le principe romain ^ : il faut que le mariage ait été possible entre les concubins, mais à quel moment ? La réponse logique serait qu'il faut considérer le moment de la conception. Mais on va constater ici l'esprit favorable à la légitimation, que montraient souvent les canonistes : on considérera, selon l'intérêt de l'enfant, le moment de la conception ou celui de la naissance.

Bien des canonistes cependant tenaient pour la conception logique et rigoureuse; et ils invoquaient des textes, d'ailleurs étrangers à notre matière. Par exemple, le mariage sans consentement des parents étant nul en droit romain, un tel mariage ne deviendra valable que du jour de la mort des parents, dont le consentement était nécessaire. Par suite, l'enfant conçu avant le moment où le mariage est devenu valable, et né après ce moment, sera considéré comme illégitime ^ Donc ce qui décide de l'état d'un enfant, c'est la date de la conception et non celle de la naissance.

1. D('jà Jiistinien avait autorisé la légitimation de Tcnfant conçu pendant la servitude et né après raiïranchisseuiont de la uiére. Cf. supra, p. 121. Ifostiensis, SiwDna, Qui filii, in fine : « Inler taies est niatrinioniuni secundum nos. »

2. Freisen, Geschichfe des canoiiisc/ien Eherecfits (p. 801), remarque que les premières décrétales visent seulement l'adultère et croit que le droit canonique n'a pas tout d'abord songé à exiger que le mariage ait été possible au moment de la conception. Le contraire me semble certain, si l'on songe que la légitimation canonique primitive n'est que la légitimation romaine considérée comme toujours en vigueur. Cï. supra, p. lU.

;{. L. 11 1). De slalii homimmi. 1, v.

Cependant Juslinien, dans une de ses lois sur la l(^{2;itimation, semblait bien indiquer la solution contraire : /// srntpcr in hiijusinodi qtcvstionibiis, in fj nions dr statu liberornni rst duhildtio^ mm ( onceptionis sed partus tcmpns ins-

picirtur rjrrptis his tantnnnvodo rasibns, in r/nihns rrm-

crptioncm niayis apprubari^ infantiwn conditionis nli/itas expostnlat \

11 ne s'agit pas, il est vrai, dans le corps du texte de la question même qui nous occupe, mais de la légitimité de reniant con(;u avant et né après le mariage. Justinien le déclare légitime. Mais la conclusion citée est conçue en termes si généraux, que peut-être les canonistes avaient-ils raison de l'appliquer à notre question. Ils invoquaient aussi le principe très général, qui ne s'applique pas directement à notre matière : infans conceptus pro nato habetur quoties de commodis ejus aqitur, tiré de la loi 7 do statu hominum. Ils pouvaient à la rigueur en conclure, par un assez large a contrario, qu'on doit décider l'état de l'enfant d'après la date de sa naissance, quand il n'a pas intérêt à ce que l'on envisage la date de la conception.

Remarquons en tout cas, qu'en cas de doute, nous trouvons les canonistes du côté de la solution favorable à la légitimation. C'est en effet dans ce sens que décide l'opinion générale : Ilostiensis, Johannes Andreœ, Antonius de Butrio sont de cet avis ^ On trouvera dans Covarruvias ^ un consciencieux exposé de la controverse classique.

Ce même esprit favorable se constate dans la solution d'autres hypothèses, que n'avait pas prévues le droit romain, par exemple celle d'un mariage intermédiaire entre les relations qui ont donné naissance à l'enfant naturel, et le mariage qui a pour but de le légitimer. Les canonistes auraient dû pour être logiques, repousser dans ce cas la légitimation, car on verra que, dans la théorie classique, la légitimation s'ex-