Pars I, ch
plique par une fiction, qui l'ait remonter le mariage avant la naissance de l'enfant. Or, il est impossible, puisqu'il y a eu depuis mariage valable, de supposer en même temps que les concubins étaient mariés. Cette fiction amènerait à la reconnaissance de la bigamie. Cependant les canonistes admettent ici encore la légitimation, en faisant observer que pour les fictions juridiques il est de règle générale, qu'il suffit que l'acte ait été possible aux deux points extrêmes : Intermedia non nocent \
La faveur faite à la légitimation se manifeste donc d'une façon très nette. Mais malgré cette faveur les canonistes devaient, par une conséquence d'autres principes, se montrer un peu plus rigoureux que le droit romain sur la notion du damnatus coitus.
En dehors de l'adultère, sur lequel l'Eglise est plus rigoureuse, puisqu'elle admet l'indissolubilité du mariage, en dehors des cas d'inceste beaucoup multipliés par l'augmentation du nombre des empêchements pour cause de parenté ou d'alliance, l'Eglise défend encore le mariage entre chrétien et infidèle, déclare nul le mariage des prêtres et des moines.
On en conclut logiquement que le mariage entre chrétien et infidèle ne légitime pas les enfants nés antérieurement. La question cependant avait été discutée entre les canonistes. Les décrétâtes sur la légitimation ne visaient nullement ce cas. Le cap. conquestus n'indique aucune exception à la règle de la légitimation par mariage et le cap. tanta n'en indique qu'une, le cas d'adultère. Une interprétation extensive estelle licite dans ce cas? Après tout le mariage eût été possible entre les deux concubins siillc cffectits csset christianus. L'opinion rigoureuse et logique avait cependant prévalu avec J. Andreae. et Panormitanus, parce qu'elle est une conséquence du principe que la légitimation est un effet rétroactif du mariage".
1. Panormitanus, c. 6, n" 3. Covarruvias. De matvimonio, oh. 8, j; 2, n" 18. Cf. Esmcin, Mariage 11, 42.
2. Panormitanus c. G, n» ii in liuc. J. Andréa» id., n° o. Covarruvias, ch. 8, § 2, no 6.
LA LKOITIMATION PAU MAIUAOR SUBSÉQUENT 103
Pour les cnlanls de prMic^s ou de moines, aucune (liflicultd, ils ne peuvent èli-e légitimés; et d'ailleurs, pour que la question d'un mariage valable puisse ici se poser, il faut des circonstances extraordinaires. Les canonisles ne prennent pas la peine de discuter la question *.
Mais une question plus délicate se posait à propos du clerc mineur. Sans doute il peut contracter mariage, et, aux termes mi^mes du droit romain, la légitimation ne peut être mise en doute un instant. Cependant, les clercs étant particulièrement obligés à la chasteté, certains auteui's rigoureux en concluaient que le concubinat d'un clerc est un damvatus cottuSj et que par suite les enfants qui en sont nés ne sauraient ôtrc légitimés par mariage subséquent. L'opinion conforme au principe général et à la faveur de la légitimation l'emporta -.
Si le mariage doit en principe avoir été possible au moment de la conception ou tout au moins de la naissance, la disparition, après la naissance de Tenfant, de Tempôchement de mariage ne doit pas permettre la légitimation. Il y avait cependant un cas où le doute était permis.
Quand l'empêchement disparaît par un événement fortuit, la mort du conjoint en cas d'adultère, par exemple, aucune difficulté. Le mariage n'était pas possible au moment de la naissance, il n'y aura pas légitimation. Mais si l'empêchement est levé par une dispense de l'autorité ecclésiastique, dans le cas où une dispense est possible, la dispense ne produira-telle point un effet rétroactif? Il y a eu par exemple relations entre parents au cinquième degré, le pape accorde une dispense, ils se marient; les enfants nés antérieurement au mariage ne seront-ils pas légitimés?
En général, les canonistes s'en tiennent rigoureusement au principe et n'admettent pas l'effet rétroactif de la dispense. C'est l'opinion de Yincentius, d'Innocent ÏV, d'Antonius
1, Lii(lt)virus a Sardis ch. de spuriorum appellalione l.
2. Antonius a Butrio. c. Tanta, n, 6. Antonius de Roscllis, ch. De causa materiali legitimationis,n. 17.
164 CHAPITHE II
de Butrio. L'opinion de J. Andreœ et de Panormitanus n'est pas très ferme, ils disent qu'il faudra examiner les termes de la dispense ^ Mais ici nous touchons à une question connexe beaucoup plus importante, celle de la légitimation par le pape, à laquelle un chapitre spécial est consacré.
Môme si une dispense intervient après coup et permet de transformer en mariage un concubinat entre parents ou alliés, il n'en reste pas moins qu'il y a eu relations doublement coupables, à cause de l'absence de mariage et à cause de l'empêchement. Cette aggravation de culpabilité disparaîtrait, si l'on se trouvait en face de deux concubins de bonne foi, ignorant le degré de parenté ou d'alliance qui les unit. Ne doit-on pas tenir compte de cette bonne foi et efTacer pour eux une déchéance, qu'ils ne croyaient pas encourir? Un mariage contracté de bonne foi entre parents est nul, et cependant le droit canonique, grâce à la théorie du mariage putatif, lui fait produire des effets civils. Ne faut-il pas admettre une théorie analogue pour les relations hors mariage et faire place, à côté du mariage putatif, à un concubinat putatif?
C'est une discussion célèbre en droit canonique, egregia disputatio^ dit Covarruvias. Et le point de départ de la controverse se trouve dans la glose sur le cap. tanta vis. La glose présente les deux opinions, le pour et le contre, en se prononçant en faveur du titre putatif ^ Nous avons en France
1. J. AndrefE, c. 6, n. 5 : « Idem dixit hic Vincentius (Ilispanus) de natis ex incestu, scilicet quod non legitimantur parentibus postea contrahcntibus
ex dispensatione ecclesiae Credo verba dispensationum in bis pondc-
randa. » Panormitanus reproduit cette opinion, c. 6, n. 14 : « Nisi aliud dicatur in dispensatione. » Antonius de Butrio, c. 6, n. 18 : « Idem dixit Innoccntius de natis ex incestu scilicet quod non legitimantur parentibus postea contrahcntibus ex dispensatione ecclcsiîr. » De nifuue c. 10, n. •> pour Tempêchement piiblicae lioiieslatis, A. de But. adopte la solution rigoureuse. Dans la pratique les papes accordaient des dispenses rétroactives avec clauses spéciales, Lebrun, Succession, p. 26.
2. V Aliam « Consciam adulterii, secus si ignoranter... contrarium vidctur scilicet quod talis non sit legitimus, quia hic non distinguitur, scd primum verius est. Ber. •>
LA LÉGlTIMATIOiN PAU "SIMUAfU: SUBSÉQUENT i(}t)
au xviii' siècle un exposé dcUaillé de la (|ueslion el un examen complet des opinions des auteurs dans un plaidoyer de Daguesseau '.
La faveur delà légitimation semble d'abord l'avoir emporté; Ilostiensis % comme la glose, se prononce pour railirmative. Beaucoup de canonistes les ont suivis et Covarruvias, bien que d'opinion contraire, semble lui-même considérer que c'est là la commiinis opinio. Mais les plus grands parmi les canonistes et romanistes se prononcent contre le concubinat putatif : J. Andreae, Antonius de Butrio, Panormitanus, Covarruvias ^ La faveur de la légitimation est grande, mais on ne saurait la pousser jusqu'à tenir compte aux concubins de leur bonne foi relative. Ils savaient après tout qu'ils ne vivaient pas dans un état licite. C'est par cette distinction que Panormitanus tranche la question : il n'y a pas de faveur à faire à celui qui clat operam rei iilicitœ \
A côté des conditions essentielles de la légitimation, qui tiennent à la qualité des enfants et à la nature des relations antéconjugales, le droit romain, pour que le mariage entre concubins fût valable et produisit ses effets, exigeait quelques autres conditions de forme ou de fond.
Ici encore nous constaterons la persistance des règles romaines dans tout ce qui ne contredisait pas trop nettement le système général du droit canonique, et la même tendance déjà constatée du droit canonique à élargir la règle en faveur de la légitimation.
Une première condition de forme, qui devait nécessairement disparaître, est l'exigence de la rédaction des instrumenta dotalia. Justinien avait fait de ce qui était avant lui une question de preuve, une question d'existence du mariage.
