PRINCIPES DIRECTEURS ET PROCEDES

cipes dans les aventures de Rémus, d'Horace, de Virginie, de Goriolan. Quelle que soit la valeur de ces récits, leur popularité montie déjà l'esprit réaliste, le besoin de rendre concrets les rapports juridiques. Les traits essentiels du droit romain sont encore mieux marqués dans la constitution de la cité, dans la procédure, dans les premières lois et leur interprétation. Ces traits s'accentuent et se précisent avec l'âge ; ils ne s'altéreront jamais complètement. L'esprit conservateur des Romains, qui ne rejette pas l'innovation, mais l'adapte au fond traditionnel, qui relie et ne rompt pas, a maintenu jusqu'au bout les tendances et les habitudes du droit.

Dans l'analyse qui va suivre, nous considérons le droit pris dans son ensemble, sans distinguer le droit privé et le droit public. Nous citerons plus souvent le droit privé, parce qu'il se prête mieux à ce genre d'étude et qu'il a une littérature, tandis que la littérature du droit public est presque réduite à la législation et n'est guère connue que par les historiens.

Dès les premiers temps sur lesquels nous avons des renseignements, nous trouvons le droit romain épanoui en pleine maturité. Nous ne savons rien de ses tâtonnements, de même que nous ne savons rien des devanciers d'Homère et que nous voyons» au début de sa littérature, la Grèce en possession de V Iliade et de VOdijssée. Le signe de cette maturité précoce est ce qui, dans les êtres vivants, distingue les espèces supérieures : les organes du droit, qui l'élaborent et le déterminent, sont variés et complexes, famille, autorité de l'individu, État, religion, constitution militaire. Les résultats sont les distinctions et les précisions que nous aurons occasion de voir dans le droit public et dans les Douze Tables, comme aussi la disparition des formes primitives d'organisation et de vie, des sacrifices humains réguliers, de la vengeance j>rivée, des luttes de familles, du symbolisme enfantin ' . Dès lors, se destinent nettement à la fois les

I , iirs qui sont à proprement parler l'esprit du droit,

et les procédés juridicpies avec leurs propriétés communes.

On peut ramener ù trois chefs les principes directeurs du dri»iL romain: l'unité et l'universalité, le réalisme, la force de la volonté.

L'unité et l'universalité ne sont pas identiques ; mais l'une est la condition de l'autre et la contient en germe.

, 1° L'unité. — A l'origine, l'unité du droit

^^- — Caractères romain paraît opposée à son universalité.

main ^"^applig^é ^^ ^""^'^ n'appartient qu'aux citoyens. Ce

au droit caractère exclusif est celui de tous les droits

primitifs. La société se constitue par petits

groupes ; il n'y a d'abord de droits qu'à l'intérieur de chacun

de ces groupes. C'est ce qu'a décrit Lucrèce dans des vers

célèbres :

Tune et amiciliam coeperunt iungere auentes

finilimi inîer se nec laedere née iiiolari,

el pueros commendarunl muliebreque saeelum (1).

Il n'est pas nécessaire de supposer que les Romains ont eu à conclure entre eux des pactes particuliers pour développer l'usage des droits. Mais le jurisconsulte Pomponius n'a pas tort, quand il considère les traités comme le seul moyen de communiquer le droit des citoyens à des étrangers ; sinon, l'étranger tombé au pouvoir du Romain devient esclave, le Romain tombé au pouvoir de l'étranger devient esclave (2). Les traités sont des innovations, déterminées par les nécessités du commerce : Rome, qui est à la fois un port et un pont, donc un marché, n'a pu rester longtemps dans l'isolement des peuplades sauvages. Par définition et par nature cependant, le droit romain est national, impénétrable et incommunicable à l'étranger.

Ce droit est un, non seulement vis-à-vis du passant, mais vis-àvis du plébéien installé dans la ville. Les philosophes grecs distinguaient les gouvernants et les gouvernés, et répartissaieiit entre les deux groupes les qualités de l'esprit, attribuaient aux uns la raison supérieure, laissaient aux autres le simple bon sens (3). Cette opposition à Rome n'existe pas. Il y a lutte

(1) Lucrèce, V, 1019.

2) Pomponius, dans le Digeste, XL IX. 15, 5, 2.

3) Aristote, Politique, III, 2-3.

CARACTÈRES DE l'eSPRIT ROMAIN APPLIQUÉ AU DROIT 33

entre ceux qui sont en dedans du droit et ceux qui sont en dehors. II n'y a pas deux droits, il n'y en a qu'un pour lequel on s'agite. C'est ce droit unique qui sera concédé peu à peu, d'abord aux plébéiens, puis aux affranchis, aux Latins, aux pérégrins, dans une mesure variable.

Naturellement à la limite de la cité romaine, se trouvait une région mal définie où le droit particulier de l'étranger se heurtait ou se combinait avec le droit romain. Ainsi se formera le droit des gens, ius yeniium^ commun aux citoyens et aux étrangers, qui, dit Cicéron, ne comprend pas tout le droit civil, mais qui est compris tout entier dans le droit civil : « Quod ciuile, non idem continue gentium, quod autem gentium, idem ciuile esse débet » (1). Quand le pérégrin n'est pas sur son territoire, où Rome a pu lui concéder la continuation de ses lois particulières, il est donc régi par cet ensemble de principes et d'institutions dont les Romains constataient l'existence chez tous les peuples. Ce droit général ne s'opposait pas au droit civil comme un système ^ un autre système. Les Romains le retrouvaient chez eux ; il était le noyau qu'entouraient leurs coutumes nationales. Tous les peuples ont le mariage. Mais les Romains avaient en particulier le mariage avec le pouvoir de la main, manus, qui confère au mari sur sa femme tous les droits du père romain sur sa fille. Le droit des gens était donc plus large, plus vague aussi que le droit civil. Dans la pratique de la justice, il devait conduire bientôt à faire prédominer l'équité sur le droit strict (2).

11 ne portait pas d'atteinte au principe de l'unité du droit romain. On le comprendra mieux en comparant ce qui devait be passer plus tard à la suite des invasions. Alors chacun vécut

(1) CicÊRON, De offlciis, III, 69.

hj.\ (;aiijs, Inatit., I, 1 i « OrnM.s nonuli, qui iegibusel moribus reguntur,

' proprio, partiin ci» mium hominum iurc utuntur. Nam

if p(ipulubipse8ibiiM iit.id ipsius propriumesl uocaturqtie

i-.iius propriuru ciuiLaUâ ; quod uoro naturulis ratio

coiiHliluil, id apud onmes populos peraeque cusl.

m» genliurn, quaHi quo iure omQos gonles utuntur. 1V'|>.......

inu8 partim buo proprio, partim communi omnium hominum

SOUS sa loi personnelle. Les barbares eurent leur loi, et cette loi fut différente suivant qu'ils étaient Wisigoths, Burgondes ou Francs, Francs Saliens, Francs Ripuaires ou Francs Chamaves. Les Romains avaient leur loi ; quand les rois barbares légiférèrent, ils le firent séparément pour leurs sujets barbares et pour leurs sujets romains (1). Un Franc, qui a épousé d'après la loi saxonne une femme de Saxe, peut ensuite la répudier, parce qu'il n'a pas accompli les cérémonies et les règles du mariage suivant la loi des Francs. Dans la Rome antique, le mariage avec une femme pérégrine était un mariage de droit des gens, qui assurait à la femme et aux enfants un statut et une protection, et dont la violation était un adultère. Même en ce cas, il y a un minimum de droit.

En dedans de la cité romaine, la loi, suivant l'expression de Gicéron, parle à tous une seule et même langue (2). Le citoyen romain sur le territoire romain ne connaît qu'un droit romain. Qualité de citoyen, sol, droit ne font qu'un et sont un. Cette adhérence du droit des citoyens est telle que la captivité ne peut y mettre fin. Tombé aux mains de l'ennemi, le Romain est devenu la chose de l'étranger. Il devrait perdre et, de fait, il a perdu ses droits. Mais s'il s'échappe, s'il revient, en touchant le sol romain, en repassant le seuil sacré, le citoyen reprend contact avec la terre qui lui rend tous ses droits. On n'admettait pas que la loi de l'étranger eût une valeur à Rome. Dans la suite, par leur méthode de fiction, les jurisconsultes imagineront que le captif n'a jamais quitté la ville (3). Ce droit de retour au seuil, ius posiliminii^ rend sensible le caractère territorial du droit romain, opposé au caractère personnel que prendront les droits dans les pays soumis plus tard aux envahisseurs.

(1) Sur la personnalité du régime barbare, Guizot, Ciwi/isaiio/î française Xle leçon, à la fin.

(2) Gicéron, De officiis, II, 42 i « Leges sunt inuentae, quae cum omnibus semper una atque eadem uoce loquerentur. »

(3) Ulpien, Reg. 23, 5. Cette fiction est ancienne. Elle paraît être le fondement d'une loi Cornelia de captiuis^ qui suppose le captif mort avant la captivité, s'il ne revient pas, et qui rend valide son testament ; voir Digesîe XLIX, 15, 18 et 22 [ftclio legis corneliae).

CARACTÈRES DE l'eSPRIT ROMAIN APPLIQUÉ AU DROIT 35

Quand l'extension de l'Empire changea une ville en un État, l'unité fut maintenue par une centralisation puissante qui fit tout partir de Rome, tout aboutir à Rome. Rome alors put réaliser ce que jamais n'avait pu la Grèce, divisée en petites cités. Le morcellement de la Grèce et la diversité des lois et des constitutions donnaient une large expérience au théoricien. Aristote soumet les constitutions du monde grec à une enquête qui n*en embrasse pas moins de cent cinquante-huit. Théophraste a sa pratique de Lesbien et recommande aux Grecs la magistrature particulière des ésymnètes, analogue à la dictature romaine (1). Cependant la multiplicité même des solutions devait plutôt embarrasser que guider l'esprit du juriste. La concentration romaine a permis de poser des principes, d'en déduire les conséquences, d'analyser et de coordonner. L'abstraction a été rendue plus aisée par le petit nombre des données.

A l'origine, la population romaine, issue d'un mélange de itms et de Sabins, heurtée ou dominée par les Étrusques, avait ; faire la critique des institutions et des lois apportées et •nfrontées par ces éléments disparates. Un premier droit "avait pu s'établir que par l'élimination des particularités trop singulières. Dès lors l'unité tendait vers l'universahté. Quand la conquête plaça au delà du Latium, au delà de l'Italie, les bornes de l'Empire, le principe unitaire du droit et de l'État dut être fortifié, aux dépens des nationalités que Rome se rattachait à elle par une gradation calculée, des rapports plus ou moins intimes. Elle opposait alors aux institutions et aux droits particuliers un système complet, logiquement ordonné. A l'intérieur même du système, par suite de l'extension du droit à des peuples soumis, de plus en plus nombreux, de plus en plus divers, une nouvelle élimination devait se faire des parties trop spéciales à la ville de Rome. Supérieur aux nationalités, le droit romain devenait supérieur à l'esprit étroit qui l'avait produit. Puisqu'il ■ riait à tous les citoyens la môme langue, il était égal pour

(l) Denys d'Halicarnasse, /lnf/çui7é« romoin«i, \ , \ai8T0TEi

l'MUque, III, H.

tous, et puisqu'il était égal pour tous, il était général. Le droit romain, de par son unité, avait une extrême répugnance à particulariser; il allait au général et, par le général, à l'universel. Avec le temps, un facteur nouveau agissait et, en généralisant, simplifiait. Le droit des gens ramenait à un élément purement moral, au consentement, les transactions juridiques établies d'abord sur des formes extérieures et sur des paroles. Gaïus, Ulpien,Paul, reconnaissent dans le droit des gens un achat, une vente, une location, un louage, fondés sur le consentement, un transfert de la propriété iraditio que garantit seule la volonté du propriétaire (1). L'esprit romain finit par atteindre le principe de tout acte humain, la volonté, et par entrevoir le droit humain, com^mun à tous les peuples, sans symbole, sans formule, sans mécanisme conventionnel (2). Arrivée à ce point, la tâche des législateurs et des juristes romains va cesser d'être nationale, dans la mesure où une œuvre peut être dégagée des conditions de temps et de lieu. Aussi bien, la fécondité de l'esprit juridique s'épuise ; les derniers représentants du genre ne peuvent plus que réunir les débris de l'enseignement de leurs glorieux devanciers, en y mêlant les interpolations d'un présent confus et bariolé. Le droit humain restera, par la fidélité à la tradition, enveloppé et enlacé dans les bandelettes du droit ancien, conservées depuis les Douze Tables jusqu'à l'édit perpétuel. Il est trop tard pour la création purement intellectuelle du droit universel. En Orient, règne le byzantinisme : en Occident, la barbarie.

2^ Le réalisme. — Un deuxième caractère de l'esprit juridique des Romains est le réalisme. Leur ancien droit est le domaine

(1) Gaïus, Insliîuî, I, 2, 1 ; Digesle, II, 14, 7 (Ulpien) ; XVIII, 1, 1, 2 ; 1, 34, 1 ; XIX, 2, 1 (Paul). Pour ce progrès de l'élément spirituel dans le droit romain et au delà, voir par exemple l'histoire de la vente, dans Viollet, Hist. du droit civil français, 2« éd., p. 604 ; cf. Dareste, La science du droit en Grèce (Paris, 1893), p. 310, n. 1.

2) « Les peuples, dans leurs lois, finissent par l'équité ; ils ne commen cent jamais par elle. » Gide, Et. sur la novaiion, p. 23.

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où s'affirment la prépondérance des choses et la force des faits. C'est à lui, bien plus qu'aux systèmes grecs, que peuvent s'appliquer les axiomes : « Le fait existe avant le droit ; on n'ajuste pas les actions aux lois, mais les lois aux actions (1). »

De véritables institutions sont anciennement sorties de la nécessité. La famille s'ouvre à l'enfant adoptif, qui remplira le vide que n'a pu combler la paternité naturelle. Le testament rend mobile la propriété que la vieille constitution de la famille tenait immuable, change les rapports des personnes en appelant à la tutelle des gens qu'elle exclut, crée par l'affranchissement une personnalité juridique. Les jurisconsultes ont la vue claire des exigences de la vie et savent même résister à celles de la logique, leur principale conseillère, quand elle est en contradiction avec des intérêts positifs. Cette part faite à la vie est pour eux le droit particulier, ius singulare, c'est l'anomalie s'opposant à l'analogie, ralio iuris. Alors les règles logiques ne doivent plus être appliquées, quoiqu'on ne puisse tirer de telles exceptions des conséquences rationnelles (2). La porte est entr'ouverte aux innovations.

Le goût des réalités paraît dans la prédilection de l'esprit romain pour tout ce qui est extérieur ; il conduira au formalisme. Même dans l'appréciation juridique, les Romains sont guidés par l'élément sensible. « Les lois suppriment les chicanes d'une autre manière que les philosophes : les lois agissent dans la mesure où nous pouvons saisir avec ia main ; les philosophes, dans la mesure où nous pouvons saisir par la raison et par le jugement (3). » Teniraveclamain, appréhender, manu tenere^capere^

Tii '. jpuRASTE, «JansSTOBÉB, S'jrm., XX\ Il oj ^àp xà TrpaYfJLaxa irpô; >;, %iX 01 vôjxoi Tcpôi; "cit ToaYfjiaxï -ciôsvxxt. Cf. Aristotb, PuU- 1, et voir DAHESTii, / ' . droit en Grèce, p. 301.

/«, I, 3, 10 (Paul) : . I, qiiud contra tunorem ra/ionù