CARACTÈRES DE L ESPRIT ROMAIN APPLIQUE AU DROIT

un bien immédiat et inférieur à un bien lointain et supérieur. Ils se faisaient le centre du monde, mais l'empire du monde était leur fin. Les particuliers renonçaient à leur intérêt pour servir celui de l'État. Le cas isolé était sacrifié à la règle abstraite, le moment à la durée. L'ampleur et la logique des conceptions supprimaient toute recherche personnelle et toute mesquinerie individuelle. L'égoïsme était fondu dans un effort commun pour la gloire du nom romain. Ouvriers du droit, les Romains s'en faisaient les esclaves. Dominés par la loi, Romulus tuait Rémus, Brutus et Manlius Torquatus immolaient leurs fils. Le droit était placé au sommet du monde romain. Si le droit pouvait couvrir de son manteau les abus de la puissance et une politique de violence, il était le même pour le vaincu que pour le vainqueur. Ses principes liaient Rome comme les peuples étrangers. L'usage du droit corrigeait les abus du droit, qui, parti de l'utilité, conduisait à l'équité. Un égoïsme, qui a donné au monde civilisé la discipline et le droit, est un bienfait.

Telle était la démarche de ces esprits réalistes que rien ne pouvait satisfaire que de concret et de pratique, dont l'ampleur des ambitions sauvait l'âme de la vilenie des bas usuriers. Ces ambitions étaient servies par des volontés hardies dans une jalouse indépendance. La puissance de la volonté anime tous les rapports juridiques ; elle est le troisième caractère du droit romain,

30 L'énergie de la volunlé individuelle. — Le droit, chez les Romains, est un fruit de l'énergie individuelle. La propriété est ce que la main saisit, mancipium. La vente est une mainmise sur l'objet vendu, mancipalio. Acheter, c'est prendre : emere signifiait d'abord « prendre », et a gardé ce sens en osque et en ombrien. Occuper, c'est prendre en devançant un rival. La propriété la plus propre au propriétaire est le butin : « Maxime sua esse credebant quae ex hoslibus cepissent (1) »; l'étranger

(1) Gaius, Inslilut., IV, 16. — t A l'origine do tous les pouvoirs, je dis de tous indistif"»''"'"» ^^'* f^oontre la force. » (Guizot, Civilis.*". /•'"••?"•, 3* leçon).

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n'ayant pas de droit, le bien qu'on lui enlève est absolument îe bien du vainqueur. Entre Romains, l'acquisition par la force est réprimée ; mais c'est encore au propriétaire légitime à vouloir. Car le possesseur injuste est déclaré dépourvu de protection vis-à-vis du possesseur juste. Celui-ci peut user de violence envers celui-là. Les interdits, qui protégeront plus tard contre tout le monde le fait simple de la possession même injuste, ne protègent pas le possesseur injuste contre celui qui a été dépouillé par violence (1). L'enlèvement symbolique de la femme a remplacé l'enlèvement réel ; le pouvoir qu'exerce sur elle son mari est le pouvoir de la main, manus. Le grandprêtre consacre le flamine diale et les vestales en les saisissant : « Ego te capio ». Le créancier agit de même sur son débiteur, manum inicil.

Dans la sphère du droit, la volonté de celui qui a le droit est absolue. Personne ne peut contrarier ou discuter. Chacun a, dans son droit, le pouvoir même d'abuser du droit. Trois mots résument le droit de propriété, uiiy frui, abuti, user, jouir, disposer. Tout droit se ramène à mu pouvoir ; les rapports juridiques sont fondés sur la puissance, tandis que la morale est fondée sur le devoir. L'homme qui tue son fils ou son esclave peut avoir tort devant la conscience ; mais il a le droit. S'il ne l'avait pas, la puissance paternelle et la propriété du maître n'existeraient pas souveraines. Entamer ce droit, c'est créer des obligations du père et du maître envers le fils et l'esclave ; c'est changer le sujet du droit. Si tel est le droit, le garder, c'est vouloir ce qu'on peut ; le défendre, c'est assurer son pouvoir. Être libre, c'est pouvoir exercer sa volonté.

Une telle conception du droit suppose, dans le sujet, un sentiment de dignité qui le protège contre les abus, une modération qui règle ses actes, un équilibre général de l'esprit et des mœurs.

(1) C'est ce qu'énonce la clause nec ui nec clam nec precario, insérée dès le temps de Térence (Eunuque, 319) dans la formule des interdits. Gaius, Instil., IV, 154 I « Èum qui me ui aut clam aut precario possidet , impune deicio » ; cf. Dig., XLIII,17, 3, préambule.

CARACTÈRES DE l'eSPRIT ROMAIN APPLIQUÉ AU DROIT 41

La volonté peut être toute-puissante quand lui fait contrepoids le sentiment de la responsabilité.

La volonté est si puissante que, dans un droit formaliste, elle fraiera la voie à un droit purement consensuel. Les Douze Tables proclament que la parole fait le droit, la parole organe de la volonté : Vti lingua nuncupassil, ila lus eslo. Ce principe est l'affirmation de la liberté du citoyen romain, de l'énergie individuelle créatrice des droits et des obligations.

La liberté est absolue, indépendante du contrôle des pouvoirs publics aussi bien dans la revendication que dans l'exercice du droit. La vengeance privée tend à disparaître de la législation avant le temps des Douze Tables. Mais la justice reste toujours une affaire privée. Les intéressés doivent vouloir pour soutenir et revendiquer leur droit. La partie lésée doit mettre en mouvement la mécanique judiciaire. Le magistrat n'intervient que si on recourt à lui. S'il donne raison au demandeur, il ne prend point part à l'exécution de la sentence. Le demandeur se rendra maître lui-même de ce qui lui est attribué ; il est seulement interdit au défendeur d'opposer de la résistance. Même si le créancier a enlevé sans jugement et par la violence au débiteur ce qu'il lui doit, il l'a fait impunément; cet exercice de la justice privée est défendu, reste illégal, mais n'a pas de sanction. La puissance publique ne peut donc empiéter sur le terrain du droit privé ; l'appareil qui réalise le droit n'a que cet usage et reste inaccessible à toutes les ingérences extérieures. Gela est de conséquence, n'allant pas moins qu'à séparer radicalement de la justice toutes les tâches administratives et gouvernementales.

Les affaires publiques elles-mêmes sont du domaine de la volonté de chacun. L'État n'est pas une entité distincte de ceux qui le composent, il est l'ensemble des citoyens. Il n'absorbe pas l'individu. L'individu a conscience d'être une parcelle vivante de l'État. En conséquence, chaque citoyen peut exercer la police sans formalités, ou du moins intenter une action, dans l'intérêt public. Ce type d'actions, les actions populaires, est fort ancien. PY\stu8, Plante. Cicéron les mentionnent; des lois

anciennes sanctionnent leurs dispositions par l'ouverture de l'action populaire (1).

Ces mœurs sont fort éloignées des nôtres. Nous avons presque abandonné le sentiment de l'indépendance individuelle devant l'État. Le fonctionnaire s'élève seul au-dessus de la masse démocratique, tout-puissant devant l'abdication générale. A Rome, une partie de l'histoire du droit est l'histoire des efïorts de l'individu pour arracher à l'aristocratie, et aux pontifes organe de l'aristocratie, les secrets de la procédure et de la jurisprudence. Les premières lois écrites, les Douze Tables, sont le résultat des efïorts tendus par la volonté des plébéiens. Le droit n'est pas seulement l'exercice de la volonté, il est la conquête de la volonté.

L'histoire le prouve, la légende le rend manifeste. Nous n'avons pas à discuter l'histoire des rois de Rome. Nous la prenons comme l'idée que les Romains se faisaient de leurs origines, comme un témoignage de leur conscience nationale. Que dit ce témoignage ? Romulus fonda l'État par la royauté et la constitution, la famille par l'enlèvement des Sabines et le mariage ; Numa, la religion ; Ancus Martius, le droit international ; Serviu s Tullius, les institutions populaires. Plus tard, la législation des Douze Tables sort d'un compromis entre la plèbe et le patriciat; pas de législateur inspiré, pas de prodiges, pas d'oracle sibyllin ; rien que les démarches naturelles et prudentes de l'homme. Ainsi Rome a tout créé d'elle-même, par sa propre énergie. Son droit et ses institutions ne sont pas l'œuvre lente et obscure du temps, ni la révélation brusque et brillante apportée du ciel par une divinité. Les Romains ne versent ni dans le mysticisme romantique, ni dans la mythologie. Un nom, une volonté, voilà ce qu'ils croient trouver quand ils remontent dans le passé de chacune de leurs institutions. Si les récits qu'ils font de leurs rois sont de la mythologie, c'est une mythologie humaine,

(1) Festus,V° uindiciae i « Praetores secundum populum uindiciasdicunt» ; Plaute, Persa, 65 ; Truc, 762 ; Cic, Deor. nat., III, 74 : « iudicium publicum rei priuaiae lege Plaeioria » ; Brutus, 131 ; loi de Lucérie (Apulie), C. J. L., IX, 782, 1. 5, ; etc..

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inventée pour la plus grande gloire de l'énergie humaine, et le produit elle-même de la volonté qui crée consciemment des mythes ad demonsirandum.

Une conséquence secondaire, qu'il faut mentionner en passant, est la part réduite faite à la religion. Pour les Romains, elle est l'œuvre du second roi de Rome et ne s'ajoute qu'à l'État et à la famille déjà établis. Dès l'époque royale, le culte proprement dit est délégué à des flamines et sa direction générale aux pontifes. Au cours des temps, chaque victoire des plébéiens, c'est-àdire chaque progrès du droit, s'obtiendra aux dépens de la religion, qui deviendra de plus en plus une simple branche de la politique.

Il faut bien comprendre la nature de l'énergie romaine passée dans le droit. Elle n'est pas simplement le sentiment qu'a naturellement de sa force un peuple guerrier. Le maître est le maître de par sa conviction intime. C'est en lui-même qu'il trouve l'assiette de son droit. La vraie force n'est pas celle du poing, mais celle du cœur, ce qui fait l'homme, uirtus. La volonté porte où la main n'atteint pas. C'est du cœur que procède l'autorité. Audor ne veut pas dire « auteur » avant la décadence de la langue. L'aucior est le garant, le créateur responsable, l'autorité. L'auclorilas est le sentiment de l'autorité responsable. Droit et autorité font partie de l'individu. La force est au service de ces sentiments. Les Romains avaient conscience de sa légitimité. Ils avaient une liberté d'autant plus grande que la fermeté et la constance des individus arrêtaient les abus de la puissance.

Ces réflexions expliquent la puissance des magistrats sous la République. Élus du suffrage populaire, hier ils étaient les humbles soUiciteurs des votants. Leur souveraineté est annuelle ; demain ils pourront avoir à répondre des actes de leur administration. Cependant, ils agissent avec la hberté de maîtres absolus. Polybe les compare à des rois (1). Ils sont, de fait, irresponsables. En théorie, tous les magistrats pouvaient être poursuivis devant les tribunaux ordinaires. Dans la pratique, les

(l)PoLYBB,VI, 11.6; 12.9.

règles des pouvoirs respectifs des magistrats supérieurs rendaient cette faculté illusoire ; les poursuites contre les magistrats inférieurs n'étaient possibles que si l'accusé les acceptait sous la pression de ses collègues. L'intervention d'un tribun de la plèbe était habituellement contrariée par les autres qui intercédaient contre leur collègue plus hardi. L'humeur des magistrats était en harmonie avec leur puissance. On ne sait s'il faut prendre pour certains tant de mots historiques qu'on leur prête, qu'on prête surtout aux Scipions. Ces paroles superbes, si volontiers répétées, révèlent du moins les quahtés qu'admiraient les Romains : « Silence à ceux pour qui l'Italie n'est qu'une bellemère !... Vous ne me ferez pas craindre libres de fers ceux que j'ai amenés enchaînés... Taisez-vous, s'il vous plaît, Quirites ; je sais mieux que vous ce qui est utile à l'État (1). »

Le peuple goûtait ces manières impérieuses qui reflétaient la majesté du nom romain. Il estimait les magistrats dont l'ascendant personnel grandissait l'autorité ; Tite-Live prête au sénat cette pensée, qui appartient à tout le peuple romain : « Le prestige de ceux qui commandent ajoute au droit et à l'éclat de l'honneur qu'ils exercent (2). » Quand un caractère vigoureusement trempé relève une dignité, il ressuscite des droits tombés dans l'oubli. Q. Fabius Maximus restaure l'autorité absolue de la dictature et sa suprématie à l'encontre des consuls. G. Valerius Flaccus rétablit le droit qu'avait anciennement le flamine diale d'assister et de voter aux séances du sénat. César fait revivre l'honneur antique qui entourait le consul dans le mois où il n'avait pas les faisceaux : il se fit précéder d'un appariteur et suivre des licteurs sans faisceaux. La fin du chapitre où Suétone nous raconte le fait prouve que César pense à bien autre chose qu'à une restauration de l'étiquette. Mais s'il s'attache à un tel détail, c'est qu'il en trouve l'exemple dans le passé; c'est qu'il veut lui-même se poser pour un de ces hommes d'autre-

(1) Valêke Maxime, VI, 2, 3 ; III, 7, 3.

(2) TiTE-LivE, IV, 8, 5 j « ...ut opes eorum qui praeessent, ipsi nonon lus maiestatemque adicerent »,

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fois, un Scipion, un Fabius, pleins d'autorité et d'indépendance (1).

Cette énergie, soutenue avec opiniâtreté, explique le rôle historique de certains Romains. La censure d'App.ClaudiusCaecus montre bien comment un magistrat audacieux peut maintenir ?a volonté contre tous et par quels aitifices un bon juriste peut sophistiquer la loi. La durée de la censure avait été limitée par une loi Aemilia en 320/434 à dix-huit mois. Cette magistrature restait quinquennale ; au bout des dix-huit mois, les censeurs en charge abdiquaient, et le poste restait vacant trois ans et demi. En 442/312, App. Claudius entre en fonctions avec son collègue Plautius. A la fin des dix-huit mois, Plautius abdique. Claudius reste en charge. Il n'en sortit que pour devenir consul en 447 /307. Voilà l'énergie de la volonté. Voici maintenant la subtilité du juriste romain. Le tribun de la plèbe P. Sempronius entreprit, sans succès, d'obliger Appius à l'abdication. Celui-ci se défendit par les termes de la loi centuriate qui l'avait investi de la censure : t Sit censor eo iure quo qui optimo », «Qu'Appius soit censeur avec la pleine étendue du droit ». La formule opiimo iure devait s'entendre de la censure telle qu'elle existait alors. Mais Appius prétendait que la loi centuriate, dernière manifestation de la volonté populaire, annulait l'efTet de la loi Aemilia. Et il garda ses fonctions (2).

Le cas d'Appius est symbolique. Un autre personnage de même taille est Caton l'Ancien. Cornélius Nepos peut résumer sa biographie en disant qu'il s'attira des ennemis pendant toute sa vie et que cela ne lui enleva rien de sa réputation ; au contraire, À mesuT'^ ■ ■'■' vieillit, crût la renommée de ses mérites (3).

(1) Q. Fabius Maximus i Appien, Harirt., 12 (cf. C. W. Keyes, dans StttdUs in Philology, i. Xl\ [1917], 30i =. Hevue des revues, XLI (1918), 62, 18) ; — C. Valerius Flaccus i Tite-Live, XXVII, 8, 6-10 ; — César i Suétone, lui. ,20.

(2) TiTK-LiVK, IX, .'{3-34 ; ^ "Ut 34, 11-12. Cette histoire a étécon testée : vraie ou fausse, cllr t' ttir la conscience romaine.

(3) CoBW. Nep., XXIV {Luiui, ^, 4 j • A raultls teniptalus non modo nullum detrimentum cxistimationis fccit, sod, quoud uixit, uirtulum laude creuii. ■

C'est surtout dans les conflits entre magistrats que brille l'autorité d'un caractère rigoureux. Les tribuns de la plèbe menacent de faire enchaîner les magistrats consulaires : tantôt les consuls cèdent, tantôt les tribuns de la plèbe trouvent devant eux un Servilius Ahala qui leur tient tête. Pendant la censure d'Appius, les consuls de 311 refusent de convoquer le sénat d'après la liste dressée par Appius et reprennent l'ancienne liste. Un souverain pontife peut empêcher un consul ou un préteur de gagner sa province (1). L'histoire du tribunat est l'histoire des accroissements de pouvoir que se sont procurés les tribuns de la plèbe par des initiatives audacieuses, depuis le jour où l'un d'eux se saisit de quelques jeunes sénateurs, usant, sous le couvert de son inviolabilité, d'un des attributs de Vimperium (2). Ainsi la force morale et la volonté déterminent les pouvoirs réels des magistrats. La garantie contre les abus est d'abord la supposition que tout détenteur de la puissance publique en usera dignement, puis l'énergie des citoyens qui opposeront volonté à volonté. La liberté est le frein de la liberté.

En dehors des crises politiques et de l'action d'individualités exceptionnelles, le rôle normal du magistrat est prépondérant, bien que l'on ne puisse aller aussi loin que le veulent certains auteurs modernes. Dans les comices électoraux, les candidats devaient se faire agréer par le magistrat président. Celui-ci pouvait refuser de recevoir un nom. Après le vote, il proclamait l'élu ; cette proclamation assurait la validité de l'élection et seule procurait le droit d'auspices, nécessaire à l'exercice d'une charge. Mais le magistrat pouvait refuser de proclamer. Ainsi en 687 /67, le consul C. Calpurnius Piso empêcha l'élection de M. Lollius Palicanus au consulat ; il déclara d'avance que si Lollius était élu, il ne le proclamerait pas (3). Le consul n'aurait pu agir ainsi sans l'appui certain du sénat. Mais il avait le droit. On comprend tout ce que pouvait alors un homme hardi, qui exerçait sur ses

(1) TiTE-LivE, IV, 26 ; V, 9 ; XXXVII, 51, 1-3.

(2)TiTE-LivE,II,56, 11.

(3) Valère Maxime, III, 8, 3.

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pairs une influence indiscutée. A leur sortie de charge, les magistrats devaient abdiquer. Bien qu'élus pour un temps, leurs fonctions ne cessaient que s'ils y renonçaient expressément. Sans doute, on pouvait prendre un détour pour les y contraindre. Maison ne pouvait les destituer. Ici encore, la légalité est sauvée par la forme.

Dans le domaine restreint de la justice, l'autorité du magistrat se fit jour quand la préture fut fondée et quand le préteur put créer et transformer le droit en établissant les règles de sa juridiction. Nous verrons plus en détail ce rôle des préteurs. Notons seulement la différence qu'il met entre la Grèce et Rome. En Grèce, les juges étaient une foule : à Athènes, cinq cents juges pour une affaire criminelle ; quatre cents pour une affaire civile ordinaire ; deux cents pour les menues affaires. Ces chiffres ne sont point particuliers aux Athéniens( 1 ) . La conséquence est l'irresponsabilité. Chaque voix ne compte que pour une dans le nombre. La plupart des juges étaient passifs, sans moyen pour faire prévaloir leur opinion. De telles foules aussi étaient accessibles à toutes les passions, surtout aux passions politiques, à l'envie, à la haine qu'attisaient des accusateurs sans scrupules. Dans les affaires civiles au moins, le juge romain, avec son autorité de plus en plus grande, offrait d'autres garanties, même s'il exerçait un pouvoir presque sans contrôle. De plus, la division de l'instance en deux phases, en distinguant le droit et le cas particulier, assurait un meilleur éclaircissement des difficultés de droit et de fait. Enfin, le juge du droit est un magistrat élu, le juge du fait, un citoyen nommé par le magistrat après entente des intéressés. En Grèce, les juges sont tirés au sort, parce que le sort supprime les manœuvres, fait obstacle à la domination exclusive d'un parti, contente le sentiment d'égalité envieuse propre aux démocraties. On disait que le sort manifestait la volonté des dieux. Les Romains préféraient la volonté des hommes ; il leur répugnait de laisser les choses aller au hasard et ils avaient besoin d'y mcHn' la main.

(1) n. Darbstb, La science du droit en Grèce (Paris, 1893), p. 195-199,

Ils ne recouraient au tirage au sort qu'à égalité de valeur individuelle, pourrait-on dire, par exemple pour déterminer les provinces de magistrats égaux ; et encore en ce cas, le sénat avait toujours le droit de changer les résultats. Rien de plus contraire à l'esprit romain que le tirage au sort qui fait de l'homme un numéro échangeable.

L'énergie de la volonté est le ressort de l'histoire romaine. Il a donc pressé sur toutes les parties du droit, langue juridique, principes généraux, rapports de l'individu avec l'Etat, légende explicative, pratique du droit public et de la justice privée.

Le droit n'a de valeur que par sa manifestation. L'esprit qui l'anime règle ses procédés. Nous n'avons pas à décrire les procédés du droit romain, cette tâche est celle du juriste. Mais nous avons à reconnaître les qualités de ces procédés, l'analyse, le caractère sensible, le formalisme, la précision technique. ..

lo L'analyse. — Un mélange de peuples tel que celui de la Rome primitive produit un conflit d'institutions qui aiguise de bonne heure le sens critique. Cette comparaison des mœurs différentes dans une même cité n'a conduit à l'unité, puis à l'uni versalité du droit, que par l'analyse des idées juridiques qu'apportaient les Latins, les Sabins, les Étrusques. Un des premiers fruits de l'analyse est la distinction du fas et du ius : le fas est le droit religieux s' opposant au droit profane. Cette distinction est accomplie dès le temps où nous reportent nos premiers renseignements. Dans le droit criminel, qui a eu une évolution moins rapide et plus gauche que les autres parties du droit, l'élément religieux n'est pas tout de suite nettement séparé de l'élément laïc, et encore le rôle de la religion s'explique par le caractère religieux de certains déhts. Si la courtisane doit une brebis à Junon, c'est qu'elle a souillé l'autel de la déesse en le touchant;

si la peine du faux serment est un sacrifice à un dieu, c'est qu'on a juré par ce dieu ; si la profanation des murs de la ville ou d'un lieu sacré fait du coupable un condamné à la vengeance des dieux, un homo sacer, c'est qu'il a violé la loi divine. Certains autres crimes, l'attentat contre la sûreté de l'État {perduellio), le déplacement des bornes des champs, les infidélités aux devoirs du patronat, de la clientèle, de la piété filiale, atteignent les dieux de la cité, des champs, des groupes naturels, en même temps que la discipline sociale. Mais, en dehors de tels cas, le droit très ancien ne confond plus le sacré et le profane. On est libre de supposer que, plus tôt, le roi a réuni tous les pouvoirs civils et religieux ; que le droit a d'abord été un tabou ou une observance religieuse. Cela est une hypothèse philosophique, qui est en dehors de l'histoire, c'est-à-dire des faits constatés et des documents vérifiés.

La méthode analytique s'est appliquée à la fois aux notions générales, comme le fas et le ius, aux notions particulières et aux cas concrets. C'est l'analyse qui a permis les définitions, parce que toute définition contient une distinction. C'est l'analyse qui a permis d'établir les règles générales, parce qu'elle a éliminé des • as concrets leurs aspects individuels pour n'en abstraire que les traits communs. C'est encore l'analyse qui sépare dans une espèce les opérations diverses qui s'y trouvent mêlées.

Lorsqu'un débiteur paie à une tierce personne sur l'ordre de son créancier, le juriste discerne deux opérations, le paiement du débiteur au créancier réalisé entre les mains d'un tiers, et un acte entre le créancier et ce tiers, acte qui peut être un autre paiement, ou une donation, ou un prêt (1). Je remets à quelqu'un une certaine somme, pour qu'il la garde à titre de prêt, si telle ( ondition se réalise : j'accomplis deux actes, un dépôt et un prêt conditionnel (2). « C'est une vente que nous avons conclue et que nous venons de transformer en une vente nouvelle, en substituant au prix convenu <!'al)ord un prix plus élevé. Qu'avons-nous

lij

Voy. pour la thùon- m i >I'-, Ui'jc^iU', .\i.\ i, j, 44. Digeile, Xll, 1, lu.

fait ? Les jurisconsultes romains nous le disent avec leur précision habituelle : nous avons fait deux actes juridiques au lieu d'un, et deux actes qui sont tout à fait indépendants l'un de l'autre, car chacun des deux se suffit à lui-même et vaut par lui seul : le premier est une résiliation de vente mutuo dissensu, le second est un contrat de vente ordinaire... Cela ne serait-il pas de toute évidence, si le premier acte et le second s'étaient accomplis séparément et à quelques jours d'intervalle? Or, qu'ils aient été faits le même jour, à la même heure, qu'ils soient enregistrés dans le même écrit, ce ne sont là que des circonstances matérielles auxquelles on ne saurait attribuer aucune influencejuridique(l).)) La ratification d'un acte antérieur nul, dans des conditions où cette ratification devient valable, n'est pas une partie de l'acte antérieur, mais un acte nouveau. Ainsi le droit romain interdit les hbéralités entre époux. Si le mari a donné quelque chose à sa femme, la femme ne possède pas. Ils divorcent. Le mari confirme la donation. Alors il y a un acte nouveau et valable, une donation (2). Même procédé d'analyse pour les actions : « Si quelqu'un dépose chez moi de l'argent et si, ensuite, la même personne me vole, moi, j'aurai contre elle une action de vol, elle, contre moi, une action de dépôt (3). »

Une telle distinction paraît au profane subtile et vaine. Sénèque, auquel le dernier exemple est emprunté, ne la respecte ici que parce que la loi la consacre. Il réserve ses critiques aux jurisconsultes ; mais l'exemple qu'il cite est d'un choix malheureux : « Les arguties des jurisconsultes sont bien aiguisées, comme quand ils disent que l'hérédité ne peut être acquise par l'usage {usucapio), mais que les choses de l'hérédité peuvent l'être, comme si l'hérédité était différente des choses de l'héré-

(1) Gide, El. sur la novalion, p. 4 ; Dig., XVIII, 5, 2.

(2) Digeste, XLI, 6, 1, 2 i « Post diuortium... si maritus...concesserit, quasi nunc donasse intellegatur ».

(3) Sénèque, De benef., VI, 5, 5 : « Si qui apud me pecuniam deposuerit idem mihi postea furtum fecerit, et ego cum illo furti agam et ille mecum depositi ».

dite (1). » Précisément, Sénèque touche à une distinction qu'auraient voulu avec raison introduire certains auteurs de son temps. Un bien meuble sans maître, au bout d'un an et un jour, un immeuble, au bout de deux ans et un jour, devenaient la propriété de celui qui l'avait occcupé : ce mode d'acquérir était ce qu'on appelait l'usucapion. Or, on avait étendu à l'hérédité l'usucapion d'un an et un jour. Mais l'hérédité comprenait non seulement des biens, ea quae in herediiate sunt^ mais des charges, notamment le culte domestique dans lequell'héritier devait continuer le défunt. Les biens eux-mêmes étaient généralement des meubles et des immeubles. Les pontifes, qui furent les premiers juristes, ne firent pas de distinction. Ils voulaient assurer, sans trop de retard, la continuité du culte. Contrairement à la logique, il en résulta que l'usurpateur, au lieu de recevoir la simple possession des biens occupés par lui, entra en quelque sorte dans la personne de l'héritier, même s'il ne s'était emparé que d'une partie de l'héritage, qu'il était tenu aux frais du culte et à l'acquittement de toutes les créances, qu'il acquérait la propriété même des immeubles au bout d'un an (2). L'analyse juridique n'est que l'apphcation de la logique à une matière spéciale, et là où l'analyse est en défaut, la logique souiïre. Ce n'était donc pas, ni pour paraître plus savants par la connaissance de matières plus difficiles, ni parce qu'ils ignoraient l'art d'enseigner ce qu'ils savaient, comme le suppose aimablement Gicéron, que les jurisconsultes entraient dans ces distinctions à perte de vue, « saepe quod positum est in una cognitione, id in infinita dispertiuutur (3). » On distingue pour ne pas confondre.

Cicéron lui-même, en bon avocat, savait tirer parti de l'esprit analytique de la jurisprudence romaine. Dans le De domo, une partie de son argumentation repose sur la loi Gaecilia-Didia (de 656/98) qui interdisait de présenter un texte de loi sur deux

1 -MM , ..ll-llllnllllll i-.l:ii. iiiiMiliue SU... ......Uàt-,

<l lialu siint, tum-

H usunt ».

CZi I'. 1 . LtiUAUu, M uiiucl de druUrumaiii,{j' cd. (lUla), p. ii'Jl, n. 7.

l3) De legibus, II, 41.

objets différents ; deux ans plus tôt, il comptait cette loi parmi les ancres du salut de l'Etat, remédia rei publicae (1). EU n'était que l'application de l'analyse au droit public.

Le droit religieux subissait la même influence : un templ«' ne pouvait pas plus abriter deux dieux différents qu'un acte juridique ne pouvait établir deux relations différentes, qu'une action ne pouvait servir à soutenir deux prétentions différentes (2). Partout l'esprit d'abstraction décomposait et isolait (3). Il simplifiait en même temps. Chaque acte juridique ainsi séparé devient du même coup un être bien délimité, de contenu strictement déterminé, fixe et invariable. Un tel acte est inattaquable (4). Le testament seul échappe à cette loi de simplification. Son but est l'institution d'héritier ; mais il peut contenir, en outre, des matières très diverses : legs particuliers, exhérédations, légitimations, nominations de tuteurs, affranchissements. C'est qu'à l'origine, le testament est une loi, présentée au peuple réuni en comices ; plus tard, il a été un moyen tout trouvé pour faire prévaloir la volonté dans des directions Dù le droit en vigueur lui opposait un mur. Le testament est le premier acte où l'on voit prévaloir la volonté sur la rigueur matérielle des rapports juridiques, alors que toute la durée de 'Empire romain ne suffira pas pour faire sa place à la volonté, au consentement, dans la vente, la location et les autres actes. Le testament a, dès nos premiers textes, un caractère particuHer. L'analyse n'est pas sans inconvénient. Exercée surtout, poussée à fond, elle conduit d'abord à la précision, puis à la subtiHté. Un des plus grands admirateurs des jurisconsultes romains a pu

(1) CicÉRON, De domo, 53 ; AIL, II, 9, 1.

(2) TiTE-LivE, XXVII, 25, 7-8.

(3 ) Ces distinctions sont rendues évidenteschez nous surtout par la tenue des livres dans les opérations financières. En septembre 1918, le Trésor américain met 200 millions de dollars à la disposition du gouvernement français. Celui-ci les cède à la Banque de France. Celle-ci lui en paie la contre-valeur au pair, soit 1 milliard 36 millions de francs. Le Trésor français fait à la Banque un remboursement d'importance égale. Quatre opérations où le profane n'en verrait que deux.

(4) Gide, E sur la novalion, p. 6 suiv.

écrire sur ce trait caractéristique de la technique juridique : « Il ne trouve son pendant que dans la littérature scolastique et dans les écrits des talmudistes et des jésuites (1). » Les écrivains, tels que Cicéron et Sénéque, qui n'étaient pas asservis aux règles de l'école, n'avaient donc pas tort de faire leurs réserves.

2^ Le caractère sensible et dramatique. — L'analyse est le fruit de l'abstraction. Par une tendance presque opposée, les Romains avaient le goût des spectacles. Chez tous les peuples, le droit primitif était en action et en symboles. Plus que beaucoup d'autres, et d'une manière étonnante pour des hommes qui avaient un tel penchant à l'abstraction, ils ont gardé l'aspect extérieur et sensible des usages juridiques.

Tout se passe en plein air, au Forum, devant les regards des curieux. Les parties sont debout ; le préteur est assis sur sa chaise curule. Elles ne peuvent pas se faire représenter, ni soumettre leurs prétentions dans des mémoires écrits. Il faut qu'elles soient là, en personne ; qu'elles prononcent les paroles sacramentelles ; qu'elles accomplissent les gestes prescrits. Si des témoinsdoiventêtreentenduSjilscomparaîtront eux aussi. Si n doit prêter serment par Jupiter, on ne peut jurer par le dieu sous un toit, on doit le prendre à témoin sous le ciel (2). Si l'objet d'un litige est un meuble, il doit être apporté. Si c'est un immeuble, le préteur se rendra sur place ; on le montrera en tendant le bras, longa manu. Si c'est un champ, une motte de terre avec de l'herbe le figurera devant le tribunal. Le débiteur * être vendu qu'après qu'on l'a exposé à trois marchés in et qu'on a crié en même temps le chilTrc de la dette. Leb alïaires criminelles se jugent à l'assemblée, dans trois réunions successives. Les coupables sont exposés. Quand un plaideur va consulter un juriste, c'est à la porte du prudent qu'il le trouvera, c'est au milieu des consultants qu'il questionnera et recevra In réponse.

y> C^lir II nu ui nu I ninniH, Lf. fp., l, I II, \K 66.

De lîng, lai., V, 66 i • Quidam nogunt sub tccto per hune

La procédure est orale. La parole est employée par les parties, par les témoins, par le préteur, par le jurisconsulte. On a le droit de tuer sur place le voleur de jour qui se défend, mais c'est après avoir poussé des cris; la « clameur » donne une sorte de publicité à l'acte de justice privée (1). Le demandeur peut saisir le défendeur qui se refuse à le suivre devant le juge ; mais ce n'est qu'après avoir pris leç assistants à témoin. Il faut des témoins pour la plus ancienne forme d'aliénation de la propriété (mancipation), pour l'affranchissement, pour le testament. Le testament était d'abord lu devant tout le peuple. Quand on pratiqua le testament écrit, le testateur dut présenter aux témoins les tablettes fermées en leur déclarant que telles étaient ses volontés : « Ces choses, de la même manière qu'elles sont écrites dans ces tablettes et sur ces pages de cire, de même je donne, de même je lègue, de même jeprends à témoin, et de même, vous Quirites, rendez-moi témoignage (2). » Le prononcé de cette formule, nuncupatio, est indispensable et seul donne à l'acte sa validité. Une déclaration analogue est requise dans la mancipation et dans le nexi.'m, le vieux contrat romain. Tous les actes écrits doivent être montrés et ostensibles, sous forme de tablettes ou de petits rouleaux {libelli).

La présence des témoins est nécessaire dans des actes purement oraux. L'acte établit le droit ; étant verbal, il passe avec le moment où on le fait. Il n'en reste rien. La sauvegarde du droit est confiée aux témoins dont la mémoire maintient le souvenir de l'acte.

Les termes juridiques confirment ce caractère oral du droit romain. La plupart se rattachent à la racine qui signifie « dire, parler » : index, iudicium, uindiciae, iurisdidio, uindex, condicio, condiciio, inierdidum, nuncupatio {nomen capere) ; d'autres expriment une action : padum, conuentio, contradus^ ou se rattachent au nom du témoin : testamenîum.

Le droit pontifical était également oral. Le calendrier était

(1) CicÉRON, Pro Tiillio, 48 (commentant les Douze Tables).

(2) Gaius, Institut., II, 104 : « Haec ita ut in his tabulis cerisque scripta sunt ita do ita lego ita testor ita que uos Quirites testimonium mihi perhibetote ».

une proclamation faite par le souverain pontife : calendae, calare, inlercalare. Les antiquaires romains parlent d'un rituel augurai non écrit, que les prêtres se transmettent de vive voix (1).

Par contre, nous ne trouvons dans l'ancienne terminologie rien qui suppose l'écriture, aucun terme comme praescribere, praescripiio. De tels mots sont postérieurs ; il suffit de rappeler les « rescrits » des empereurs.

L'écriture pénétra dans la procédure par la formule que délivrait le préteur et par l'édit qu'il rendait au commencement de sa magistrature. Elle n'était donc pas employée en justice antérieurement à la création de la préture ; ensuite, les antiques actions orales subsistèrent en même temps. Dans les actes, le testament écrit est très ancien, bien que nous ayons des souvenirs d'un temps où cette disposition de volonté se faisait seulement de vive voix. Beaucoup plus tard, l'habitude que les pères de famille romains avaient de tenir un livre de leurs recettes et de leurs dépenses, tabulae accepii et expensi, fera naître un nouveau genre de contrat. Par le fait qu'un nom de débiteur y était transporté de la page des recettes à celle des dépenses, transscriptunij une obligation était créée en faveur du possesseur du registre qui faisait loi en justice. Ce genre de contrat est déjà ancien et fort employé au temps de Gicéron (2). Une créance finit par s'appeler simplement un nom, nomen. Mais ce sont là des innovations.

Le droit romain est donc essentiellement oral, visible, sensible, dramatique. Il est bien différent du droit moderne qui se dilue en écritures et en paperasseries, dits, contredits, enquêtes, compulsoires, rapports d'experts, transports, interlocutoires, baux et procès-verbaux, appointements, exploits ; toutes ces pièces remplissent les sacs dont le juge Dandin fait provision pour trois mois. Qu'on ne dise pas que les Romains sont des

(1) Varron, De /infir. /a/., VI, 27, Festus (dans Paul), voarcan/j • ...a ç^enere sacrificii quod in arce fil ub uuguribus adeo reinulurii a nulilia uuli^ari ut ne litteris cjuidcm nriandcLur, seU pur momoriani successoruin celebretur ».

(2) Il en est surtout question dans le Pro lioscio comuedo, dans lo deuxième liscours de la seconde action contre Verres, et dans les lettres.

Méridionaux et des Anciens, que les peuples de l'Antiquité et encore maintenant les peuples du Midi vivent dans la rue, avec une surabondance de gestes et de paroles. Les Grecs anciens avaient une justice écrivassière. Une action publique à Athènes s'appelle une écriture, ypacpT^ ; accuser, c'est écrire, ypàcpeiv (1). Dans tous les procès, civils ou criminels, la plainte doit être écrite ; elle est ensuite affichée. D'autres pièces forment une sorte de dossier des deux parties, documents, textes de lois, aveux arrachés aux esclaves, dépositions des témoins. Car les témoignages sont recueillis par écrit et lus aux débats ; les témoins ne sont présents au procès que pour confirmer par le silence leurs déclarations antérieures. Les serments et les refus de serment sont enregistrés. Toutes ces pièces sont recueillies et enfermées non dans un sac de toile, comme chez nous au xvii® siècle, mais dans une terrine : le pays est celui de la céramique. Pendant les débats, on lit ces documents. Le rôle du greffier est important. A Rome, il n'y a pas de greffiers ; les scribes sont attachés seulement à certaines administrations qui comportent une comptabilité, la censure, les questures.

Par ailleurs, la différence frappante entre le droit grec et le droit romain estsurtout une différence de développement. Le droit romain est, sur tous les autres points, plus mûr, plus perfectionné, plus compliqué, plus précis que le droit grec. Mais l'esprit conservateur a protégé à Rome les pratiques anciennes, pittoresques et antérieures à la diffusion de l'écriture. En Attique, la procédure de l'Aréopage contre les meurtriers a seule survécu. Le magistrat qui continue l'ancienne royauté, l'archonte-roi, préside. Le plaignant siège sur la pierre de l'intransigeance ou de l'implacable, àvaiSeCaç >.L0oç ; l'accusé, sur la pierre de la violence, uêpEwç liBoç. Les deux parties prononcent des serments terribles, la main sur les débris des victimes immolées avec des rites particuliers. L'afïoire est religieuse, car le meurtrier est impur.

(1) L'expression passe en latin quand elle est traduite du grec : dicam (transcription de oîxav) scribere, dans Plaute, AuL, 759 ; Poen., 800 ; Térence, Ph,, 127, 329, 668 ; Cicéron, Verr., II, 37 (à propos de Siciliens).

C'est ce caractère religieux qui a perpétué rancienne procédure ; partout ailleurs, les Athéniens, amis des nouveautés et d'un rationalisme conséquent, l'ont transformée.

Par ces traits sensibles, qui s'adressent à la vue et à l'ouïe, le droit touche au folk-Iore. Les Romains élimineront cet élément à mesure que leurs conceptions juridiques se préciseront ; de même la littérature, en devenant Httérature, cesse d'être un folk-lore. Le droit garde des survivances, l'usage de la pierre pour frapper la victime dans la conclusion des traités, de l'épeautre {far) dans le mariage religieux, de la lance pour couper les cheveux de la fiancée, des lingots de bronze dans les cérémonies de lamancipation et du nexum. Ces usages sont antérieurs aux haches de bronze et de fer, au développement de la culture du froment, à l'emploi des couteaux, à la monnaie. D'autre part, certains objets et certains actes ont une valeur symbolique. L'homme primitif donne à l'idée une forme sensible. La lance, par laquelle l'homme de cœur se rend maître du bien de son ennemi, est le symbole de la propriété quiritaire. Une espèce de bonnet, le piléus, est le symbole de la liberté ; les bandelettes, celui de la consécration à la divinité ; la main, celui de la puissance ; les mains jointes, celui de l'alHance. La chaise curule, où s'assied seul le magistrat de puissance supérieure, s'oppose à la banquette, sur laquelle prennent place côte à côte les magistrats plébéiens. On discute le sens de certains gestes, comme la pirouette de l'esclave qui vient d'être affranchi, de certains objets, comme le plat que tient la victime du vol dans la perquisition domiciliaire. Nous en saurions davantage si les ouvrages de Varron n'étaient point perdus. A travers tels récits, telles images de Virgile, nous soupçonnons des rites symboliques disparus. Mézence voue par le jet de sa javeline Lausus et son armure t

Dexlra mihi deus el telum quod missile libro nunc adsinl I Voueo praedonis corpore raplis Indutum spoUis ipsum te Lause tropaeum Aencae (1).

(1) ViHOiLE, iî/iéi(te, X, 773.

On croit voir Rienzi couper l'air de son épée en se tournant successivement vers les trois parties du monde et disant chaque fois : « Ceci est à moi. » Chez un peuple dont l'activité juridique était si féconde, malgré le respect de la tradition, ce qui mourait, mourait entièrement. On ne gardait pas le souvenir de symboles tombés en désuétude, puisqu'ils ne servaient à rien, pas plus qu'on n'avait éprouvé le besoin de les conserver par l'écriture quand ils étaient vivants.

Survivances et symbolisme révèlent chez les Romains une imagination parfaitement saine. On ne trouve chez eux ni rêverie morbide, ni vague naturahsme, ni obscénité, rien de ce qui se montre à chaque pas dans les antiquités juridiques de l'Allemagne . Sur la bruyère et dans les clairières de la marche germanique, les rites juridiques s'associent aux pratiques de la sorcellerie ; ce qui y survit encore du paganisme, au xiv^ et au xv^ siècle, a la poésie trouble et décevante ou la grossièreté brutale des pays du Nord (1). Dans la poésie et les coutumes les plus pittoresques, l'esprit de l'antiquité classique, surtout l'esprit romain, porte une netteté réahste qui dissipe les fantômes et les brouillards. Il a une franchise qui écarte les équivoques et les mirages. Sa subtilité même est une recherche de précision.

3° Le formalisme. — De ces gestes, de ces paroles, de ces symboles dont la vie primitive avait constitué un folk-lore pour les âges suivants, les Romains avaient fait un choix ; certains avaient été attachés inséparablement aux actes juridiques. La constance de ces formes est le formalisme.

(1) Voir une page curieuse et sophistique de Michelet, Origines du droit français (Paris, Hachette, 1837), p. lxxxiii-lxxxiv. Égaré par son romantisme et sa passion aveugle pour l'Allemagne, Michelet essaie de rendre au spiritualisme un panthéisme ou plutôt un féticliisme de primitifs. Voy. aussi ib., p. cvii-cviii, où l'épithète de « décevante » est répétée deux fois pour qualifier les images des coutumes germaniques. On sait que cet ouvrage est surtout un recueil d'extraits traduits du livre de Jacobus Grimm, Deutsche Rechtsaïteriamer, 1828,in-4°.

La forme d'un acte juridique est la manière dont se manifeste la volonté. Un serrement de mains peut être la forme d'une convention entre deux parties. Tout acte juridique a donc une forme, puisqu'il est une manifestation de la volonté. Il faut bien que la volonté prenne un moyen sensible pour s'exprimer au dehors. Mais le formalisme est le caractère obligatoire d'une forme donnée, dont l'absence rend l'acte nul. Quand la forme est libre et laissée au choix des parties, elle est indéterminée, elle peut êtrececiou cela, elle est un accident de l'acte juridique. Quand elle est obligatoire, elle est ceci et non pas cela, elle a un lien intime, nécessaire, avec la volonté exprimée ; elle est une partie inhérente de l'acte. La forme ne peut être non plus une formalité accessoire, comme chez nous l'emploi du papier timbré ou la déclaration à l'enregistrement.

La forme obligatoire a pour principal avantage la sécurité qu'elle donne aux contractants. Elle est une invitation à réfléchir avant de s'engager, une garantie contre les doutes qui peuvent survenir, une protection contre l'arbitraire. Un acte juridique entouré des formes prescrites est indestructible. Il résiste aux attaques intéressées des particuliers et à l'ingérence du pouvoir. Le formalisme est une nécessité dans les législations naissantes (1). On le voit à Rome en décroissance, à partir de la fondation de l'Empire. Les empereurs byzantins l'accablent de sarcasmes (2). C'est qu'il n'est plus en harmonie avec une monarchie absolue. Il avait ses inconvénients. Un vice de forme, un mot pris pour un autre rendait l'acte nul. Certains actes étaient impossibles à certaines personnes, aux absents. Mais le formalisme a duré assez longtemps pour que nous pensions que les avantages l'emportaient sur les inconvénients. Ce rigorisme étroit fut pour les esprits une forte discipline qui les obligea d'attacher aux mots un sens précis et leur inspira ce respect de la lettre sans lequel il n'y a point de légalité.

Le formalisme a eu pour effet d'émonder la riche végéUinua

(1 ) Gide, El. sur la novation, p. 22 8ui\

(2)Corf«/»/»/r>n>f», !!, ^« i -vi m .i ,17.

des coutumes populaires. Les Romains laissèrent leur droit se développer avec des allures dramatiques et des dialogues dans la publicité de la rue. Ils réduisirent seulement les solennités du commerce juridique qui devint un peu monotone. Chez eux, la forme s'étendait à tout, au culte, à la vie publique, à la vie privée, aux usages domestiques. Elle répondait à leur goût pour les signes, pour l'aspect extérieur, pour l'action, à leur besoin de clarté, par l'intuition sensible dans une société où le costume distinguait « l'homme libre et l'esclave, le majeur et le mineur, le sénateur patricien et le sénateur plébéien, le chevalier et le simple citoyen, le magistrat ayant son siège à Rome et celui qui regagnait un poste éloigné, le candidat, l'accusé, l'exilé;!)». En même temps, les Romains avaient un besoin de fixité et d'ordre. Les formes leur étaient donc agréables, mais ils ne pouvaient les admettre que réglées.

La forme la plus simple d'un acte est la question et la réponse : c( T'engages-tu à me donner cet esclave ? — Je m'engage à te donner cet esclave », spondesne ? spondeo. La sponsio est un contrat purement verbal, garanti par l'emploi du mot spondeo. Ce type de contrat était susceptible de variétés à l'infini : « Me donneras -tu ? — Je te donnerai » ;« Me promets-tu ? — Je te promets » ; « Feras-tu ? — Je ferai. » Ces formes n'appartiennent plus au droit civil, mais au droit des gens. Entre citoyens romains, la forme obligatoire est l'emploi du verbe sponiere et non pas d'un autre (2).

Une forme aussi simple ne saurait être primitive. L'humanité va toujours du complexe au simple ; le simple est le produit de la réflexion analytique qui ne s'exerce qu'après coup. La forme typique la plus ancienne d'un acte juridique est celle de la mancipation [mancipium). On distinguait anciennement les biens propres au patrimoine et ceux qui étaient en dehors, pratiquement, d'une part les fonds de terre situés en Italie avec leurs servitudes et les outils animés nécessaires à leur exploitation,

(1) iHERiNG, Espril du droit romain, tr. fr., t. III, p. 202.

(2) Gaius, Institut., III, 92-93.

esclaves et bêtes de somme, d'autre part tous les autres biens, fonds de terre provinciaux, argent monnayé, meubles, petits troupeaux. La première catégorie s'appelait res mancîpî, la seconde res nec mancipi. Pour aliéner les res mancipi^ on devait se servir de la mancipation.

C'était un vrai drame à plusieurs personnages. II fallait cinq témoins, pubères, citoyens romains. Un sixième citoyen de même condition tenait une balance de bronze ; c'était le libripens.

L'objet à vendre était là. L'acquéreur le saisissait d'une main; de l'autre, il tenait un lingot de bronze et récitait la formule : a Cet homme, moi je prononce qu'il est mien de par le droit quiritaire et qu'il soit acheté pour moi avec ce bronze et cette balance de bronze. » Il frappait la balance avec le lingot, pour faire sonner la qualité du métal. Ensuite, il remettait le bronze au vendeur, en guise de prix. La formule était invariable, sauf la désignation de l'objet; Gaïus nous l'a conservée, appliquée à une vente d'esclave. Il nous dit que seuls les fonds de terre pouvaient être vendus « absents ». On peut croire que plus anciennement on les représentait par une motte de terre, comme dans la procédure de revendication, ou qu'on se transportait sur les lieux (1).

La mancipation est un acte type. On retrouve les témoins, le libripens et le bronze dans une série d'actes qui furent assimilés à une vente : le mariage [coemplio]^ l'adoption, le testament, l'obligation appelée nexum. Une école de juristes romains, frappée par ces ressemblances, voulut même donner le nom de nexum à tout acte où paraissait le peseur avec sa balance. C'était une généralisation abusive, mais qui fait ressortir l'uniformité du système jmî'li'i'M' r"»»';un (2).

(1) Gaius, Institut., I, 119-122. On se transportait d'abord sur place, Vager romanus était un territoire de culture autour du bourg. La motte de terre suppose déjà des distances. Galus comprend par aes, non un lingot, mais une pièce de monnaie. A l'origine, il ne peut ôtre question que d'un lingot. On appela aes la monnaie, pour ne pas ch;iiif,'«'r les formules.

(2) La question du nexum est controvers<''e. J'adopte ici l'oninion <le II,, .,,r..: if.\,.r.i ,/,j ^//.q,/ romoin, t. III, p. 220, notes 270 et 277), opinion 8UI s auteurs. Elle me parait seule pouvoir se concilier avec r« I Lème.

Nous devons noter dans ces pratiques l'importance des mots, de certains mots à l'exclusion d'autres, ceria uerba, sollemnia uerba ; plus tard, quand la loi les aura sanctionnés, légitima uerba. Ces mots nécessaires correspondaient aux noms des actes, comme spondeo dans la sponsio (1), ou les faisaient reconnaître pour valables. Varron répond, dans son traité d'agronomie, à une préoccupation du bon père de famille romain. Quand on achetait des meubles ou du petit bétail, res nec mancipi, on ne pouvait recourir à la mancipation et à ses garanties, on risquait d'être évincé par le vendeur. Varron recommande d'exiger de lui la promesse qu'on sera laissé en paix par lui, habere licere (2). Ces mots habere licere caractérisent la stipulation et sont indispensables pour sa validité. Le locataire était protégé par une stipulation analogue dont les termes obligatoires étaient les mots frui Licere (3). L'exemple classique de la rigueur verbale des formules juridiques est celui qui, des Insliiuîes de Gaïus, a passé dans tous nos manuels. La loi des Douze Tables interdisait de couper les arbres ; la partie lésée avait contre le déprédateur une action en justice pour arbres coupés, de arboribus succisis. On coupe des pieds de vigne à quelqu'un. La victime attaque et perd son procès parce que, dans le dialogue de la procédure, elle a dit « vignes » et non pas « arbres », « quia debuisset arbores nominare, eo quod lex xii tabularum ex qua de uitibus succisis actio competeret, generaliter de arboribus succisis loqueretur (4) ». Horace, dans le premier livre des Satires, a pu copieusement discuter l'histoire et les lois de la satire sans la nommer. Le premier des deux emplois qu'il fait du mot satura est au commencement du second livre, dans la consultation plaisante qu'il prend auprès de Trebatius : quand on pose une question juridique, on doit appeler les choses par leur nom.

Cette rigueur verbale paraît avoir une lointaine origine reli-

(1) Voy. Ihering, Esprit du droit romain, tr. fr., t. III, p. 269. î^

(2) Varron, Rer. rustic, II, 2, 6 ; 3, 5 ; 4, 4 : il s'agit de moutons, de chèvres et de porcs.

(3) Ihering, Esprit du dr. rom., t. IV, p. 143, n. 206.

(4) Gaius, Institut., IV, 11. ,

gieuse. « Pour le Romain ancien, le mot est une puissance », disait Ihering avec plus de raison qu'il ne pensait (1). Le pouvoir juridique du mot dérivait d'une croyance plus profonde à sa puissance. La religion romaine a aussi ses céda uerba. Elle a ses scrupules d'expression; pour être tout à fait sûre de ne pas se tromper en s'adressant à un dieu, elle ajoute : « Si tu es dieu ou déesse; si on t'appelle de ce nom ou d'un autre... (2).» Ces précautions ont paru à de bons juges les roueries de paysans madrés, qui ne veulent pas être pris au piège des formules. Ce calcul a pu se faire jour quand l'acte religieux est devenu une sorte de contrat entre le dieu et le fidèle. Mais les peuples primitifs croient à la vertu du mot par lui-même. Pour eux, la parole est quelque chose de si étonnant et de si mystérieux qu'ils placent en elle un pouvoir propre, comme ils logent un esprit dans les arbres des forêts et dans les rochers des montagnes. Par le développement de cette croyance, le mot-fétiche devient un principe de la religion, la cause de pratiques qu'on ne sait s'il faut les qualifier de religieuses ou de magiques. Les Égyptiens étaient sûrs d'évoquer un dieu et de le contraindre, quand ils connaissaient son vrai nom, le nom secret. On tenait caché le nom sacré des villes, pour les empêcher de tomber au pouvoir de l'étranger. Peu à peu, l'esprit romain a pris une autre direction. Il avait hérité des âges anciens la croyance en la puissance du mot. Mais ses habitudes d'analyse ont prévalu. Il a dépouillé le mot de sa vertu magique pour lui donner une force purement humaine, établie par la coutume et par la loi, puissance plus réelle que celle des abraxas et des incantations. L'élément religieux a été rejeté; seul a été conservé un résidu qui a été utilisé pour la pratique de la vie. La puissance d'abstraction de l'esprit romain a été assez grande pour transformer partiellement la nature de l'invocation religieuse elle-même et lui imprimer le caractère d'une obligation juridique. Le dieu, régulièrement appelé et prié, doit son concours, non pas en vertu de l'elficacité de son nom, mais en échange

(1) Ihkring, E.ipril du droit romain, t. III, p. 130.

(2) .Machoue, but., m, 8, 3 ; U, 7 ; 9, 10.

de la prestation des fidèles. Chez un peuple naturellement formaliste, toutes les activités de la vie prennent le même aspect. A l'origine, il n'en était pas ainsi. Le mot était une puissance par lui-même ; la dégradation de cette puissance lui a plus tard assuré sa valeur juridique. A côté de cette cause initiale du formalisme, on doit considérer comme secondaires la pratique tardive de l'écriture et la conservation du droit dans les arcanes des pontifes. Les formules et les actes juridiques s'étaient constitués bien avant l'usage de l'écriture ; les Pontifes les ont soigneusement gardés à l'abri de toute curiosité. Ainsi la fidélité littérale a été assurée par une longue tradition.

La fidélité littérale entraîne l'interprétation littérale et le mépris de l'équité au nom du droit ; c'est à propos « de l'interprétation perverse du droit » que- Cicéron nous a transmis l'aphorisme : Summum ius summa iniuria (1). D'une manière générale, l'observation servile des formes avait des conséquences fâcheuses : elle s'opposait souvent à l'équité et toujours au progrès. Les Romains tournaient alors la difficulté par les actes apparents, les fictions légales et les voies détournées. Cet ensemble de pratiques achève de caractériser le formalisme.

Agir en apparence, dicis causa, est accomplir un acte, par exemple, une vente, pour atteindre l'effet d'un acte complètement différent, par exemple, l'adoption ou le choix d'un héritier. La mancipation par le moyen du bronze et de la balance a paru une méthode commode qui a fait passer la cérémonie dans des actes qu'on assimilait à une vente. La formule même de la mancipation, dans sa première partie, n'est pas une formule de vente, mais une formule de revendication : Hune ego hominem ex iure Quirilium meum esse aio. Ce goût pour l'acte apparent ne semble s'ex-

(1) Cicéron, De off., I, 33 (cf. Térence, HeauL, 796). Voy. d'autres cri; tiques analogues, De or., 1, 236 ; Pro Caec, 65 ; Pro Mur., 25-29. Mais l'orateur avoue avoir cédé, dans le Pro Murena, au plaisir de railler devant un public incompétent : « Apud imperitos tum illa dicta sunt, aliquid etiam coronae datum » {De fin., IV, 74). Ce genre de reproche n'est point particulier aux Romains ; cf. Sophocle, Electre, 1042 : 'AXX' i'trrtv ev0a yr, 6(xrj pXaôr^v tpÉp£t, et Aristote, Elh. Nie, V, 10,8 ; Ménandre, dans Stob^-e, 42, p. 277.

pliquer ici que par l'esprit régulateur des Romains. Ils veulent une certaine netteté, et ils l'obtiennent par la simplification et la répétition. Au lieu des formes variées et abondantes que leur avait transmises le folk-lore, ils réduisent les actes à deux ou trois types. L'apparition du peseur avec la balance et des témoins rend monotone la pratique du droit. C'est précisément en cela que se montrent la logique et la rigueur de l'esprit juridique. Ce parti pris favorise une autre tendance des Romains, l'esprit conservateur. Ils ne repoussaient pas les nouveautés, mais ils les faisaient rentrer dans le système sans rien toucher aux formes existantes. Le tuteur était responsable pour tous les actes de son administration. S'il n'administrait pas, il échappait à l'obligation. Au lieu de changer un mot dans la formule et de remplacer « administration » par « tutelle », on a introduit une nouvelle obligation, celle d'administrer (1). La loi des Douze Tables avait laissé toute liberté au testateur. Il y eut des abus, et il fallut imposer une limite à certaines libéralités. On ne toucha point à la loi. Le testateur garda sa liberté. Mais si le bénéficiaire essayait de réaliser des legs interdits à partir d'un cectain taux, il était condamné à payer le quadruple (2). L'emploi des voies indirectes avait pénétré aussi dans le droit public. Primitivement, les lois votées dans les comices centuriates devaient recevoir la sanction des patriciens ; la pairum auctoritas pouvait donc annuler par une sorte de veto la volonté du peuple. Dans les premiers temps de la République, une loi Publilia décida que la pairum auctoriias serait donnée avant le vote de la loi. On ne supprimait f>as la garantie patricienne, mais on la rendait inefficace en la faisant donner avant le vote, quel que fût le résultat. Cette [)ratique fut étendue aux élections par une loi Maenia (3). Ainsi s'accordaient le culte des survivances, le respect de la forme

(1) Digeste, XLVI, 6, 4, 3 [aclio lulelae ulilis).

I I I ! . / inenlig, du temps de Caton l'Ancien (Cicéron, Pro .; IV, 23-24; Ulpien, préf. 2). — Voy. plus haut

i^ vin, 12; 15 (loi Publilia, de 415/339) ; cf. I, 17, 9 ; loi inconnue 1 Cicéron, Brûlas, 55.

et les exigences de la vie. De tels détours sont fréquents dans la religion et le folk-lore : on substitue des gâteaux de forme animale aux victimes prescrites, des moutons qu'on appelle cerfs aux cerfs requis par le rituel, des mannequins à des victimes humaines (1). La patrum audoritas tenait à la religion par le vieux droit familial. Y toucher n'était pas une faute, mais un sacrilège, nefas. Dans d'autres cas, le danger était d'ordre religieux et civil. On l'écartait par une apparence, ou par une clause de nullité. Ce dernier cas est celui des lois consacrées, leges sacratae. Beaucoup de législateurs anciens avaient mis leurs lois, disait-on, sous la sauvegarde des dieux et défendu d'y porter atteinte sous peine d'exécration, la mort religieuse qui entraînait forcément l'immolation du coupable. Zaleucus avait porté une mesure de ce genre chez les Locriens. Les Romains, eux aussi, avaient des leges sacratae, dont l'abrogation entraînait la consécration de l'auteur et de sa famille, sacratio capitis et familiae. Pour éviter les suites de l'abrogation, on ajoutait au projet une clause qui assurait l'impunité à l'auteur de la proposition ou rogation ; et, comme le vote de cette clause dépendait d'un vote du peuple, qui aurait pu la rejeter, on ajoutait encore une clause de nullité de la rogation, si celle-ci était interdite. Sylla, au plus fort de sa puissance, enleva la qualité de citoyens aux habitants des villes qui avaient repoussé ses colons ; mais Gicéron rapporte que, dans la loi proposée à cet effet, il inséra cette clause : « Si le droit n'existe pas pour quelque point de cette proposition, que rien de cela n'ait été proposé par cette loi », Si quid ius non esset rogarier, eius ea lege nihilum rogatum (2). Dès le temps de Gicéron, on abusait du formalisme pour adapter la loi à des besoins nouveaux qui étaient ceux de mœurs plus faciles. Ge fut bien pis sous l'Empire : « Des femmes sans réputation, pour éviter les peines portées par les lois, se firent dépouil-

(1) Gâteaux représentatifs de victimes animales, truies d'or et d'argent offertes à Cérès, dans Festus, v» porcam ; moutons appelés cerfs, dans Servius, En., II, 116 ; raanneçjuins substitués à des victimes grecques (les Argées), dans Varron, De ling, lai., VII, 44, etc.

(2) Gicéron, Pro Caecina, 95.

1er des droits et de la dignité de matrones romaines en se faisant inscrire comme filles publiques ; tous les jeunes gens des deux ordres, sénatorial et équestre, qui étaient perdus de dépravation, pour ne pas subir les conséquences du sénatus-consulte qui leur interdisait le métier de la scène et de l'arène, se faisaient eux-mêmes infliger la note d'infamie. » Tibère, sévère défenseur des traditions, leur infligea l'exil à tous et à toutes (1). Mais le principal inconvénient des actes apparents et fictifs était de produire peu à peu dans le monde romain une sorte de nihilisme moral et juridique. On sacrifiait la vérité des choses pour leurs apparences. Pour assurer l'extinction de la charge onéreuse du culte domestique, attaché à l'hérédité, une jeune femme se mariait pour un prix convenu avec un vieillard décrépit dont la mort prochaine procurait bientôt l'extinction de la famille et du culte. Les femmes étaient soumises à une tutelle perpétuelle. Pour éviter le contrôle de parents gênants, au lieu d'avoir, dit Cicéron, des tuteurs qui les tinssent sous leur puissance, on imagina des tuteurs qui étaient sous la puissance de leurs pupilles (2). Pour tourner la loi interdisant les donations entre époux, mari et femme divorçaient, puis se remariaient une fois la donation accomplie (3). Il n'était pas de ruses qu'on n'inventât pour éluder les restrictions au droit d'héritage qu'Auguste avait imposées aux célibataires, aux veufs et divorcés, aux gens mariés qui n'avaient pas un certain chiffre d'enfants. Bien des institutions furent avilies par le formalisme, le mariage fut une des premières atteintes.

Ainsi le respect de la tradition finit par tuer l'âme du passé. ■\Iais il y fallut des siècles et, plus tard, quand les peuples d'Occiicnt cherchèrent la protection d'un droit, c'est la solide armure au formalisme romain qu'ils revêtirent.

(1) Suétone, Tiberius, 35.

(2)CicfeRON, Pro Mur. ,27. Diverses pvr>!i • .linn^ ont été proposées de ces subterfuges.

(3) Digeste, XXIV, 1, G4.

40 La précision technique. — A la fin des temps primitifs ou des époques de trouble, on sort avec bonheur de la confusion où se heurtaient des pouvoirs contradictoires et des forces déréglées. Cette sécurité nouvelle est due à l'analyse qui établit la netteté des notions juridiques, au formalisme qui garantit et définit les actes. Mais la précision technique, qui répond au besoin de certitude, comporte encore d'autres méthodes.

Dans le droit romain ancien, le cerium, la certitude, est une préoccupation dominante. Le procès ne peut avoir qu'un seul objet, et cet objet doit être défini, de sorte que le juge n'a qu'à répondre oui ou non. La forme de la sentence est déterminée par les conclusions des deux parties : l'affaire est juste, l'affaire est injuste ; il faut donner, il ne faut pas donner. Quand il s'agit d'un paiement, le prix doit être indiqué. Ce n'est que par le développement des transactions, qu'on a été obligé d'admettre des stipulations d'objet indéterminé. Probablement, les nécessités de la vie rurale ont d'abord fait naître des contrats ayant pour objet, non plus une somme fixée, mais une action, un fait, un travail donné, quelque chose qui ne se mesure ni ne se compte, mais qui s'apprécie seulement. Un tel objet est essentiellement une chose « incertaine », incerla res^ pour un juriste romain. Nous avons dans Caton l'Ancien des formules comme celles-ci : « Qu'en garantie de la bonne récolte des olives, on donne caution au gré de L. Manlius... Qu'on promette que ceci (dont nous parlons) sera livré, fait et garanti au maître ou à celui qu'il aura indiqué et qu'on donne caution au gré du maître »(!). Plus tard, on a trouvé commode d'étendre ce genre de contrat et on a eu la formule générale : « Tout ce qu'en échange il faut que celui-ci donne (ou fasse) dans l'intérêt de celui-là (2). » L'origine tardive de ces conventions résulte des actions que le patron peut intenter au client. Le client avait, parmi ses devoirs, l'acquittement de pres-

(1) Caton, vi^r., 144^2, 5 i «Oleumcogirectesatisdato arbitratuL.Manli »; 146, 2, 5 ! a Recte haoc dari fieri satisque dari domino an cui iusserit promittito satisdatoque arbitratu domini ».

(2) Gaius, IV, 60 : « Quidquid ob eam rem illum illi dare facere oportet ».

tations, surtout des journées de travail, operag. Gela- rentre dans les objets dits incertains. Cependant, quand il ne s'en acquittait pas, le patron avait contre lui une action qui comportait une évaluation en chiffres ; il soumettait au juge une réclamation : « S'il convient qu'un tel donne dix journées de travail (1). » Dans l'ancienne exploitation rurale, la main-d'œuvre libre devait être sans doute fournie par les affranchis. Ainsi ce genre de stipulation, qui est l'origine probable de la stipulation « incertaine », avait primitivement une forme « certaine ».

A plus forte raison, la plus ancienne façon de s'obliger, le nexum, était-elle un contrat « certain ». Il se concluait et s'éteignait à la manière d'une mancipation. Si le peseur était présent avec sa balance, c'était pour peser le bronze qui était primitivement l'objet, plus tard le symbole de l'engagement. Nous n'avons plus la formule qui liait le créancier ; mais Gaïus nous a conservé celle qui le déliait : « Quant à ce fait que moi je me suis condamné envers toi pour tant de mille as, à ce titre je me dégage de toi et me libère avec ce bronze et cette balance de bronze ; je solde au poids cette première et dernière livre conformément à la loi pubUque » (2). Rien de plus précis.

Le besoin de certitude allait donc dans les temps anciens jusqu'à restreindre le champ des transactions. Il provoqua en revanche une révolu! ion considérable, l'étabHssement d'une loi écrite. La coutume est fixée dans les Douze Tables. La loi devient un texte. La formule du préteur est un texte. Les sources du droit sont écrites. Si l'on songe au caractère extérieur et oral des opérations juridiques, on mesurera l'importance d'une telle nouveauté. Que certaines classes de la population aient eu un intérêt majeur à la rédaction des lois, cela est incontestable. Le résultat de leurs efforts n'en fut pas moins la création d'un droit certain, ius cerium, opposé au droit incertain, lus incertum,

(1) P. F. Girard, Manuel de droit romain {6* éd., Paris, 1918), p. 504, n. 6.

(2) Gaius, Institul., III, 174 : « Qiiod ego tibi tôt milibns condemnatus -iim, me eo nomine a te soluo liberoquc hoc aère aeneaque libra ; hanc tibi Ubram primam postremamque expenUo secundum legern publicam >.

dont parlent les historiens romains à propos du temps des rois et des premières années de la République, et qui n'est pas autre chose que le droit coutumier (1). Le droit écrit supplanta si bien la coutume que, dès le temps de Caton, Aelius rapporte tout aux Douze Tables, que la coutume n'est même pas nommée comme une source du droit par Gaïus, qu'on rattacha expressément la procédure archaïque et traditionnelle à la loi par le nom d'actions de la loi, et que, transportant les habitudes du présent dans le passé, on imagina des lois royales pour l'époque légendaire de Romulus et de Numa (2). Par contre, l'imperfection du droit criminel chez les Romains est, en partie, due à ce qu'il ne formait pas un système hé de dispositions écrites. Le peuple étant juge rendait sa sentence sur chaque cas particulier sans se préoccuper des précédents et des principes. On peut dire que là, pendant longtemps, s'est réfugié le droit incertain.

A côté de la loi, l'édit et les formules du préteur étaient écrits. La nécessité de rédiger et la comparaison des dispositions prises par les prédécesseurs obligèrent les magistrats à une précision de plus en plus rigoureuse. Ainsi fut élaborée la langue du droit ; ce fut le premier travail qui régla et assouplit la langue latine. Toute floraison littéraire est précédée par un travail de grammairien ; Gorgias fraie la voie à Platon et à Démosthéne ; la Pléiade du xvi® siècle veut enrichir et étoffer la langue française ; Balzac, Voiture et Vaugelas préparent l'instrument dont useront Pascal et Racine. La création d'une langue juridique à Rome n'avait pas la même conséquence générale. C'était une langue spéciale, Hmitée à quelques objets. Mais ces objets étaient essentiels à la vie romaine. Tout citoyen était quelque peu juriste. Tout Romain était donc appelé à peser et à ordonner ses expressions, à prendre des habitudes d'esprit et de parole qu'il devait porter ensuite dans d'autres occupations.

( 1) PoMPONius, dans le Digesîe, I, 2, 2, 1 et 3.

(2) Digeste, ih., 38 ; Gaius, I, 2 ; sur les actions de la loi, voy. ch. m ; les lois royales sont une fiction.

Il fallut d'abord nommer et distinguer les notions, créer un vocabulaire. Les savants romains n'y ont pas épargné leur peine, et consacrent aux textes juridiques des ouvrages ayant pour titres : De uerborum significaiione^ De uerbis priscis ; d'autres traités éclaircissaient le sens d'expressions amphibologiques, comme le De ambiguitaiibus de Julien, le rédacteur de l'Édit perpétuel. Tous ces efforts eurent pour résultat une langue rigoureuse, mais lente à se former. Pendant longtemps, elle n'a pas de terme pour désigner la propriété en général. On se sert du possessif suus, quand la phrase s'y prête ; proprietas, dominium apparaissent sous l'Empire. C'est que ce langage porte la marque de conceptions juridiques successives et souvent se trouve en retard sur les mœurs. Il ne connaît encore que mancipium, le nom de ce genre de propriété si particulier à la gens romaine, alors que déjà la propriété a pris bien d'autres formes. Cette langue est parfois composite et trahit l'existence de plusieurs couches de droit superposées. A côté de mancipium^ propriété quiritaire spéciale, manceps ne désigne pas le propriétaire d'un mancipiurrij mais l'adjudicataire de biens vendus publiquement par l'État. Ce terme est plus récent ; il nous fait descendre à une époque où Rome s'est étendue par la conquête et où les aliénations au nom de l'État se sont multipliées. En même temps, les travaux pubhcs se sont développés et sont mis en adjudications. Acquéreurs de biens et soumissionnaires d'entreprises ont des répondants, praedes^ offrent des garanties immobilières, praedia. En dehors du droit civil, paraît un droit nouveau, ius praedialorium, dont parle Cicéron (1). Le manceps et le praes relèvent de ce droit. Un genre de spéculation, une dasse d'hommes d'affaires, un droit nouveau, ont pris naissance, comme on a vu, au xix^ siècle, avec la multipHcation des valeurs financières, se créer une province du commerce régie par des règles propres. Le vocabulaire juridique suit l'évolution.

La syntaxe latine est adaptée à la situation et à l'autorité

Uble

) Cicéron, Pro Balbo, 46 ; Suétone, Claudius, 9 ; rf. C. l. /-., II. rj04 deMalaca),col. IV, 1.50-51.

des personnes qui parlent. L'emploi des modes du verbe varie avec elle. Le peuple romain emploie l'impératif ou l'indicatif ; l'indicatif a un caractère de déclaration impersonnelle qui le place naturellement dans la loi. Le sénat n'a pas de pouvoir législatif, du moins théoriquement ; il ouvre un avis, introduit par censuere ou censuerunt, d'où dépendent tous les verbes (1). Le préteur usant de son pouvoir de magistrat, emploie l'impératif pour s'adresser au juge : iudex esio^ ou aux parties : miÛiie ambo hominem (2). Mais dans l'édit, il ne peut donner la forme législative de l'impératif aux principes de droit qu'il établit ; il usera du subjonctif : MiUanlur mulieres, mulier pariai, mulier denunliel, etc. (3). S'il annonce cequ'ilfera,il s'exprimera au futur : actionem^ interdicium dabOj non dabo, lubebo^ rahim habebo (4). Quand il s'adresse à une personne en particulier, c'est par une périphrase au présent, mais non point par l'impératif ; ainsi dans les interdits : uim fieri ueiOj non pas uis noneslo. Même en ce cas, les phrases affirmatives sont au futur dabo, decrelo comprehendam ; et parfois les ordres ou les défenses sont au subjonctif : restituas j ne facias, ne fiât (5). Les propositions de loi sont introduites par la formule uelitis iubeaiis. Quant aux parties, elles n'ont d'ordres à donner à personne. Si le demandeur veut amener le défendeur devant le tribunal, il ne dira pas : ambula mecum in iusj mais : In ius te uoco. L'indicatif servira pour les déclarations objectives : spondeo. Si la déclaration n'a qu'une valeur personnelle et exprime plutôt la croyance de celui qui parle

(1) Il suit de là qu'on aura ensuite les modes ordinaires du discours in direct j l'infinitif, pour énoncer un fait i « Asclepiadem, Polvstratum, Meniscum uiros bonos adpellari », le subjonctif précédé de ul (uti) pour ordonner .» « utei ad praetorem urbanum Romam uenirent », le subjonctif précédé de ne pour défendre î « nei quis Bac(c)anal habuis(s)e uel(l)et ». Voy. le sénatus-consulte des Bacchanales (C. /. L., X, 104), et le texte grec, traduction littérale du sénatus-consulte rendu en faveur d'Asclépiade (C /. L., I, 203).

(2) Gaius, Insiiiul., IV, 34, 36, 37, etc. ; 16, etc..

(3) D/srgsfc, XXV, 4, 1, 10.

(4)Z)i^esfe, II, 13,6,7 ; 14, 7, 7 ; III, 1,1, 4, 3 ; 8, 2? 5, 3, préambule; etc.. On notera que les définitions générales sont à l'indicatif dans l'édit ; ainsi Dîgesîe, III, 2, 1.

(5) Digeste, XLIII, 6, pr. ; 17, 1, pr. ; 15 pr. ; 9, 1, pr. ; 5, 1 pr. ; 12, 1 pr.

qu'un fait certain, il faudra se servir d'une périphrase avec aio : Hune ego hominem meum esse aio. L'impératif, sur les lèvres d'une des parties, ne peut qu'annoncer la conclusion de l'acte : is mihi emphzs esto. Les témoins n'affirment pas brutalement : ils subordonnent le récit de ce qu'ils ont vu au verbe « penser » ; les jurés ne décident pas ce qui est, mais ce qui paraît bon (1). Les verbes signifiant « penser » servent aussi à répondre dans les consultations que rendent jurisconsultes, augures, féciaux, pontifes, arbitres de tout genre.

L'initiative réservée aux parties introduit le dialogue : Spondesne ? Spondeo ; les termes de la question ou de la prétention dictent ceux de la réponse ou du jugement. Il y a toujours une corrélation étroite entre la consultation et la réponse du prudent. Le rescrit impérial reprendra tous les points de l'affaire, si bien que les compilateurs ont pu se borner à reproduire les rescrits sans les demandes qui les avaient provoqués.

L'ordre des propositions dans un texte juridique est fixe. L'objet est mis en tête :« Honc loucomnequis uiolatod »,« Ce bois sacré, que personne ne le profane (2). » On place aussi en tête les circonstances constitutives du cas proposé, les raisons, les causes, tout ce qui peut dépendre des conjonctions quod et quando, la condition et les propositions conditionnelles (3). Après la disposition juridique, qui est la proposition principale, on énonce les exceptions, les restrictions, les charges, le but et toutes les propositions accessoires. Voici quelques exemples pris dans les documents épigraphiques. Les plus anciens sont les plus simples. Paul-Émile, proconsul de l'Espagne ultérieure, déclare libres et propriétaires des terres qu'ils cultivent certains

(1) CicÉROw, Academica priora, II, 146 î « Quam ralionem maiorum... oomprobat diligentia, qui... uoluerunt... qui tesUmonium diceret, ut arbi- Iran se diceret etiam quorf tpsottidissct, quaeque iurati iudices cognouissent ut ea non esso f ' ' ' / pronuntiarentur ».

[2) Loi prot icré près de Spolète ; C. /. L., XI, 4766. (3i On rf-rn:. ..,.ui de çMod, signifiant « quaiit ù ccfaitque»,

«en»^ on, et aussi l'acception causale donnée à l'exclu-

sioij notion quando.

sujets de Hasta Regia, au nord de Gadès (Bétique) : « Agrum oppidumque [objet de la décision] quod ea tempestate posedisent [qualités de l'objet] item possidere habereque iousit

[disposition principale^, dum poplus senatusque romanus uellet restriction] (1) ». La phrase complète de la loi de Spolète présente la même architecture. : « Honce loucom [objet] nequis uiolatod [première défense], neque exuehito neque exferto quod louci siet [deuxième défense], neque cedito ( = caedito) nesei quo die res deina anua fiet [exception à la troisième défense] (2) ».

La disposition générale de la phrase, énoncé de la cause ou de la condition, proposition principale, restriction ou exception, passera dans la langue courante. Dans la httérature, les propositions dépendant de si sont généralement en tête, chez Plante 378 fois sur 595 cas ; les propositions dépendant de ni ou nisi viennent après la principale, chez Plaute, 98 fois sur 158 exemples (3).

Une forme de phrase un peu plus compliquée apparaît dans une sentence arbitrale rendue par deux Minucii entre la ville de Gênes et le castellum des Veturii : « Qua ager priuatus casteli Veturiorum est, quem agrum uendere heredemque sequi licet, is ager uectigal nei siet » (4). On a mis en tête une définition de l'objet : les terres privées situées sur le territoire des Veturii ; puis, une précision juridique sur cet objet : ces terres qui sont susceptibles d'être vendues ou de passer en héritage. La complication consiste dans la structure de ces propositions. Ce sont des

(1) C. /. L., II, 5041 (table de bronze conservée au Louvre) : « Le territoire et le bourg qu'ils ont possédés à cette époque, il a de même ordonné qu'ils le possédassent et le gardassent pourvu que le peuple et le sénat de Rome le voulût. » Ce texte est de 565 /189.

(2) « Ce bois sacré, que personne ne le profane, qu'on ne voiture dehors ni qu'on n'emporte rien de ce qui fait partie de ce bois sacré, qu'on ne coupe rien, si ce n'est le jour où le sacrifice annuel {res diuina annua) a lieu ».

(3) Cl. LiNDSKOG, Beiîrûge zur Geschichleder Salzstellung im Lalein, Lund, 1896, in-40.

(4) C. I. L. V, 7749, de 637 /117 j « Là où une terre privée du castellum des Veturii se trouve, terre qui peut être vendue et passer à un héritier, que cette terre ne soit pas sujette à l'impôt » ; agrum est complément de uendere et sujet de sequi.

QUALITES DES PROCEDES JURIDIQUES CHEZ LES ROMAINS 7o

propositions relatives dans lesquelles l'attribut est inséré, conformément à une règle à peu près générale de la langue latine, quand la proposition relative précède la principale : « Quae cupiditaies a natura proficiscuntur, facile explentur sine iniuria » (1). Mais on a répété l'antécédent toutes les fois que l'idée en revenait, même dans la proposition principale. Ce genre de répétition passera chez les auteurs littéraires : « Erant omnino iiinera duo, quibus ilineribus domo exire possent (2) ». Si Paul-Émile s'étaii astreint à ce type de phrase, il aurait écrit : «Quem agnum, quod oppidum ea tempestate possedissent, eum agrum, id oppidum possidere iussit ».

Nous pouvons maintenant aborder des phrases plus compliquées, plus embarrassées de répétitions. Nous prendrons un exemple encore simple dans la loi municipale de César ; c'est un règlement de voirie : « Quam uiam hac lege tuendam locari oportebit, aedilis quem eam uiam tuendam locari oportebit, is eam uiam per quaestorem urbanum queiue aerario praerit tuemdam locato, utei eam uiam arbitratu eius quei eam uiam locandam curauerit tueatur (3). » Chaque édile avait comme département une certaine région de Rome. Celui à qui incombe d'entretenir une voie donnée se trouve désigné trois fois et la voie l'est cinq fois.

Cet ('v<!-iT'lf' n'entre quel était le style ordinaire des lois ro-

(1) CicÉRON, iJ«^ni7)ii«, 1,53.

(2) CÉSAR, De bello gall., l, 6, 1. Un écrivain qui parle une langue plus souple, moins asservie au style de la pratique, variera les deux termes au lieu de les répéter, mais l'un des deux est inutile. Ainsi Cicéron, Diuin. in Caec, 41 I «Cum illius lemporis mihi uenit inmentem quo diecitatoreo mihi dicendum sit,... commoueor anime. * On remuruuera que dans cette phrase et dans celle de César, la proposition relative n'est pas en tête comme dans celle du De ftnibus.

J3) C. /. /.., I, 206, 46 ; table de bronze trouvée à Hôraclée en Lucanie, de 700/45: 1 vertu do la présente loi il faudra mettre l'entre-

tien en à qui incombera de mettre en adjudication

l'entretiuJi ... .,... .. — "♦ •'•dilo, par l'intermédiaire du questeur urbain

ou de celui qui aura la i Trésor, mette l'entretien du cette voie en

adjudication pour qti'on une cette voie suivant la volonté de celui

Zui aura pris soin de nu-LLrc ccUc voie en adjudication ». — Cf. H. VVeil, '« l'ordre des mots dans les langues anciennes, 3« édit., Paris, 1879, p. 70

maines, redondant, cauteleux, hérissé de relatifs, chargé de répétitions, alourdi d'incidentes, poussant la précision jusqu'à la puérilité dans une phraséologie embarrassée et verbeuse. Ce style appelait la parodie et la parodie n'a pas manqué. Dans les Captifs de Plaute, un parasite rendunéditsemblableàceux que les édiles étaient obHgés de rendre pour la police des rues et des marchés i

Prius edico, nequis propter culpam capiatur suam j Continete uos domi, prohibete a iiobis uim meam. Tum pistores scrofipasci qui alunt furfuribus sues, quarum odore praeterire nemo pistrinum potest : eorum si quoiusquam scrofam in publico conspexero, ex ipsis dominis meis pugnis exculcabo furfures. Tum piscatores qui praebent populo pisces foetidos, qui aduehuntur quadrupedanti crucianti cantherio, quorum odos subbasilicanos omnes abigit in forum i eis ego ora uerberabo surpiculis piscariis, ut sciant alieno naso quam exhibeant molestiam. Tum lanii autem qui concinnant liberis orbas oues, qui locant caedundos agnos et dupla agninam danunt, qui petroni nomen indunt uerueci sectario : eorum ego si in uia petronem publica conspexero, et petronem et dominum reddam mortales miserrumos (1).

La façon dont les item de cet édit burlesque sont introduits, par des nominatifs mis en vedette sans construction avec le reste de la phrase, est encore un procédé familier aux rédacteurs de lois. Plusieurs chapitres de la loi agraire de 643/111 commencent ainsi : « Ager populi romanei quei in Italia P. Mucio L.

(1) Plaute, Captifs, 803-804, 807-810, 813-822 : « Jeproclameà l'avance mon édit, pour que personne ne soit surpris par sa faute î confinez-vous chez vous, tenez éloignée de vous ma violence. Quant aux meuniers, éleveurs de truies, qui nourrissent de son leurs porcs, bêtes dont l'odeur empêche tout le monde de passer le long du moulin, si j'aperçois la truie de quelqu'un d'entre eux sur la voie publique, c'est de la personne des maîtres que mes poings secoueront le son. Quant aux pêcheurs, qui étalent devant les gens des poissons puants amenés par les quatre pattes d'une rosse martyre, et dont l'odeur chasse tous les piliers de basiliques sur le forum i je leur frapperai le visage avec leurs paniers à poissons, pour leur apprendre quel désagrément ils causent au nez d'autrui. Quant aux marchands de bestiaux, qui préparent aux brebis le deuil de leurs enfants, qui trafiquent du massacre des agneaux et donnent au double de sa valeur la viande d'agneau, qui appellent un bélier coriace un maître mouton, moi, si je vois leur bélier sur la voie publique, Je rendrai bélier et propriétaire les plus malheureux des mortels. »

Caipurnio ces. fuit », et la phrase se rattache à cette vedette d'une manière adventice (1). De même, d'autres articles s'ouvrent par les mots : « Iluir quel ex h(ac) l(ege) fac tus creatusue erit » ; « Pr(aetor) quel inter ceiues Romae ious deicet » (2). J'emprunte à la loi Cornelia de uiginli quaesioribuSy de 673/81, une phrase assez claire : « Viaiores praecones quei exhaclege lectei sublectei erunt, eis uiaforibus praeconibus magistratus proue mag(istratu) mercedis item tantundem dato quantum ei uiator(ei) praeconei darei oporteret sei is uiator de tribus uiatoribus isque praeco de tribus praeconibus esset quei ante hanc legem rogatam utei legerentur institutei sunt (3). »

Souvent cependant ce nominatif est introduit dans la première proposition relative et construit avec elle : « Quei ager locus publicus populi romani in terra Italia P. Mucio L. Caipurnio cos, fuit (4). » C'est la syntaxe de la langue générale ; quand une phrase commence par le relatif, on intercale après lui son antécédent.

Les jurisconsultes romains parlent une langue plus claire, plus dépouillée. Même quand ils citent des lois, ils élaguent ces broussailles. Ces textes montrent où mena de bonne heure le besoin de ne rien laisser au hasard. On trouvera, dans le traité d'économie rurale de Caton, les formules cauteleuses dont un bon père de famille doit s'armer pour n'être pas surpris au défaut de la cuirasse, a Le droit civil a été écrit pour les gens qui veillent », répéteront les juristes. Ils disent encore : a Ce qu'on exprime nuit, ce qu'on n'exprime pas ne nuit pas (5). » Ouvrir l'œil, se taire à propos : suprêmes leçons de la technique du droit romain.

Leçons qui vont À l'adresse de tout homme mêlé à la vie. Si le droit romain est une philosophie, il est une philosophie de

(1, / 1,200, 15, 16, 20, 24, eu..

(2) Jb., W, 09, 62, 73, 77, etc..

(3)C. /. JL., 202, 11,31-37. (4 C. /. L., I, 200, 33.

(5) Diaeste, XLII, «, 24 i « lu» ciuilc uigilantibus scriptum est » ; XXXV, ,r>2 I • Lxpre8&;i nucent, non oxfjrcsi

moralistes. Les Romains n'ont pas cherché à deviner l'énigme du monde, mais celle des âmes individuelles ; ils n'ont pas scruté les rapports des éléments ou le jeu abstrait des facultés, mais les rapports des gens entre eux et les calculs d'esprits positifs. Leur réalisme les a mis en présence de la vie telle qu'on la vit tous les jours, pour continuer à vivre et se survivre dans des enfants. Il leur a fait découvrir le ressort qui agissait en eux, la volonté. C'est la volonté qui fait que tel homme n'est pas tel autre. « Rien n'existe que par l'individu, c'est l'individu lui-même qu'il faut connaître (1). » Le droit romain est donc une école de moralistes observateurs des tempéraments individuels. Cette école a fini par découvrir le général à travers le particulier, l'universel à travers le contingent. Ils ont eu le sentiment de l'unité sans laquelle il n'y a rien qu'efforts dispersés et stériles dans la vie, tâtonnements et essais dans l'art. Le besoin de certitude leur imposait l'ordre et la netteté. Leur tâche aiguisa leur faculté d'analyse jusqu'à la subtilité, leur puissance de réflexion jusqu'à l'abstraction. Cependant, comme ils travaillaient pour le présent, ils gardaient le contact avec la réalité. Les formes juridiques étaient une imitation des scènes de la vie, les cérémonies du droit étaient dramatiques ; elles satisfaisaient le goût de tout homme pour le jeu, le goût de l'Italien pour la parade en plein air, pour la gesticulation, pour le dialogue mimé. Le droit romain était une éducation complète par la variété des forces qu'il mettait en branle. Ainsi se déployaient des qualités contradictoires, le besoin de clarté et l'extrême subtilité, l'abstraction et l'imagination dramatique, l'observation la plus positive et la logique la plus raisonneuse. L'esprit romain n'a pas échappé à cette loi des contrastes qui régit toute forte personnalité. Mais ces qualités le rendaient apte à la littérature bien avant la révélation hellénique. La semence que les vents d'Orient ont apportée sur les bords du Tibre a trouvé un sol préparé par des siècles de culture juridique.

(1) Taine, Histoire de la littérature anglaise, t. I, p. vu.

I. Le droit public. Rome est issue d*un mélange de peuples. De cette donnée originelle découlent les caractères de son droit public, qui, à leur tour, ont influé sur les intellig'înces i la distinction du droit public, du droit privé et du droit religieux, fait capital et singulier qui est à la fois le produit et Texcitant de l'esprit d'analyse ; les oppositions sociales et politiques, qui habituent à tout voir par contrastes et dictent à la langue et au style un mode d'expression fondamental par antithèses ; la tolérance pour l'étranger, qui apporte à Rome l'air du dehors et favorise la curiosité.

II. Les aclions. Elles sont toutes réalistes, concrètes, dramatiques i perquisition à la suite de vol, surprise du voleur sur le fait, saisie par corps, dénonciation de nouvel œuvre. Elles comportent une distinction en deux phases, en droit, en jugement ; telles sont encore l'action du serment, la revendication. Cette réglementation a mis en activité l'esprit analytique, la volonté d'être clair, l'aptitude au jeu dramatique.

III. Les douze Tables. Publiées de 303/451 à 305/449, elles consacrent le fondement de la société romaine, qui est la famille, tout en atténuant le vieux droit domestique et en favorisant cette vie intime et douce dont la littérature latine a tant d'expressions. Quoique libérale et progressive, cette législation reste celle d'une population rurale qui commence à connaître le commerce, mais dont le développement intellectuel ne permet guère de s'élever au-dessus d'un certain matérialisme empirique. La langue a une énergie et une concision réalistes. Elle est le premier essai pour créer un style.

IV. La diuulgalion et Inadaptation du droit. Le code décemviral, restitué après l'incendie de Rome, entouré de vénération, est mis au courant de l'évolution sociale par des lois nouvelles, par l'interprétation des pontifes, puis des prudents (jurisconsultes) qui fondent le droit civil, M. Junius Brutus, M . Manilius, P. Mucius Scaevola, et d'autres. Ainsi s'établit à Rome l'influence universelle du jurisconsulte.

. Le fait le plus frappant peut-être de

• ^,. ^ P^' toute l'histoire ancienne de Rome est la distinction des différents droits, droit public, droit privé, droit religieux. Elle existe en réalité dès l'ori-

gine, ou, si l'on veut, les récits des origines nous font assister à cette séparation des domaines de l'autorité. 11 y a un droit public, parce qu'il y a une constitution.

Cependant l'extérieur du roi de Rome est encore celui d'un roi sauvage. Vêtu et chaussé d'écarlate, la figure grossièrement fardée de rouge, toute sa personne porte une couleur qui écarte les mauvais génies. Ses bourreaux le précèdent, les licteurs, avec la hache et les verges liées en faisceaux, prêtes à tout ins tant pour châtier et tuer. Mais là s'arrête à peu près la ressemblance du roi de Rome, tel que nous le connaissons, avec les rois, fétiches de leurs peuples, sorciers, tout-puissants et emprisonnés dans des tabous, que l'on trouve encore chez les primitifs et que les textes nous font connaître pour des nations anciennes (1).

Une autre espèce de royauté a été décrite par Homère. Le roi de V Iliade et de l'Odyssée a un pouvoir héréditaire, consacré par les dieux. Mais il ne le garde que par son ascendant et sa force personnelle : Laërte^ affaibli par l'âge, a dû se retirer dans la campagne d'Ithaque, où il mène la vie d'un paysan ; Achille craint que son père Pelée ne puisse se maintenir à cause de sa vieillesse. Le roi n'agit qu'avec l'appui des Anciens, avec lesquels il délibère dans les festins et juge dans les procès. Il ne dispose d'aucun moyen pour faire exécuter une sentence : les parties s'en assurent préalablement le respect par le dépôt d'un lingot de métal. La vengeance privée punit les crimes privés. Le roi est surtout un chef de guerre. Le peuple agit parfois tumultueusement : à Ithaque, tandis que les uns se retirent tranquilles après le massacre des prétendants, d'autres prennent fait et cause pour les. ennemis d'Ulysse et l'attaquent. On convoque le peuple pour lui communiquer les décisions ; il manifeste ses sentiments par des signes bruyants comme chez les Germains. Il assiste aussi au procès et y intervient par des cris. Ni dans l'assemblée ni au

(1) Comparez, par exemple, le roi-fétiche de Tara, roi religieux des Irlandais, dans J. LoTH, d'après Baudis, Revue des Etudes anciennes, t. XIX (1913), p. 37-38.