CHAPITRE TROISIÈME

Xjbl théorie des preuves légales.

I. Les preuves du vieux droit coutumier; les présomptions; changements dans la théorie : le droit romain et les docteurs. — II. La théorie des preuves légales; le corps du délit; la culpabilité. La preuve complète, témoins, écritures, aveo, présomptions. Les indices prochains a ou semi-preuves ; » la torture.

La procédure criminelle que nous avons étudiée jusqu'ici , ce mécanisme terrible qui s'organise peu à peu pour arriver à sa tension extrême dans l'Ordonnance de 1670, ne peut bien se comprendre que si l'on en rapproche la théorie des preuves qui s'était formée en même temps. C'est le système qu'on appelle dans l'histoire du droit, celui des preuves égales. Pour que le juge condamne dans ce système , il faut qu'il réunisse certaines preuves déterminées d'avancé ; mais d'autre part , mis en face de ces preuves, il doit nécessairement condamner; peu importe dans l'une ou l'autre hypothèse sa conviction intime. La grande maxime de l'ancien droit, c'est qu'on doit juger « secundum allegata et probata (1). » Le juge est comme un clavier, qui répond inévitablement lorsqu'on frappe certaines touches.

La procédure inquisitoire et secrète appelait comme un contrepoids nécessaire cette tyrannie des preuves , et il semble que ce soit dans l'intérêt de la défense qu'on ait exigé ces preuves plus lucides « que le clair jour luisant à midi. » Mais, d'autre part, la

(1) Loysel : Inst. coût. Titre des jugements, règle il. — « Nec prnsumant jndices judicare secundum eorum conscientias, ut faciunt Veneti juris et justitis ignari, sed solum secundum leges et jura et probationes sibi factas, licet aliud viderint oculata flde, vel habeant in conscientia sua quantum sit probatum, nisl eis esset notum ut judici. » Constantin {Comment, de VOrd, de 1539, p. 238). — « n ne suffit pas que le juge ait la conviction que peut avoir tout honmie raisonnable , sur on assemblage de présomptions et d'indices. Rien n*est plus fautif que cette manière déjuger qui, dans la vérité, n^est qu'une opinion plus ou moins fondée. » Poullain du Paro, Principet du droit français ^ tom. XI, p. 112.

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théorie des preuves légales , rendant la conviction du coupable plus difficile à obtenir, fit resserrer de plus en plus les mailles de la procédure criminelle : il y eut un double mouvement tendant fatalement dans le même sens.

Ce système s'introduisit peu à peu; c'est dans les textes du droit romain que les baillis et les prévôts en trouvèrent les premiers éléments ; mais il existait en puissance le jour où les ju* ristes remplacèrent les hommes jugeurs dans les cours féodales. Lorsque, pendant longtemps, un corps de magistrats permanents a seul administré la justice criminelle , la formation lente d'un système de preuves légales est inévitable, et si, par impossible, le jury disparaissait de nos lois, on pourrait s'attendre à voir reparaître cette subtilité et cette casuistique, qui sont aujourd'hui si loin de nous.

L'Ordonnance de 1670 ne contenait point l'exposé de ces règles minutieuses et compliquées, mais elle les supposait. Une telle exposition ne pouvait guère convenir à une œuvre législative; mais pour ne se trouver que dans les livres de doctrine et de jurisprudence, ces règles n'en avaient pas moins l'autorité de lois véritables. Nous nous proposons d'examiner rapidement comment ces principes s'introduisirent dans notre droit, et après avoir dégagé la théorie, telle qu'elle était formulée aux xvu** et xviii® siècles, nous montrerons comment elle s'harmoniait avec les formes de la procédure.

Dans la procédure féodale si les preuves étaient grossières, souvent peu raisonnables , leur appréciation était du moins facile; le juge, simple spectateur, n'avait le plus souvent qu'à constater un fait matériel. L'aveu était la plus complète des preuves et dispensait même de toute procédure ultérieure, mais aucune violence, aucune ruse n'étaient employées pour le provoquer. Ce sont les traits que conserve aujourd'hui encore la procédure anglaise. L'accusé niait-il? on recourait au duel judiciaire ou aux témoins ; dans la bataille , la victoire ou la défaite ne laissaient aucun doute, et le témoignage, à l'origine, consistait dans

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une formule que le juge n'appréciait pas. Rien de plus simple que ces modes de preuve, et c'était leur simplicité qui les faisait accepter de ces esprits primitifs, alarmés par ce problème si grave en lui-même : comment prouver et mettre hors de doute une chose niée?

La liste cependant ne s'arrêtait pas là, on connaissait aussi les présomptions ; mais , elles étaient également simples , brutales , et pour ainsi dire formalistes. Ainsi l'on admettaîl que l'accusé emprisonné , qui prenait la fuite, reconnaissait par là même sa culpabilité. « Li présentions qui est si clere qu'ele vaut prueve du fet si est quant aucuns est tenus en prison pour aucun souspeçon de vilain fet et il brise le prison, car quant il a le prison brisée, le présontion est si grans qu'il n'oza atendre droit et por ce s'il est repris il est justiciés du fet por lequel il est repris (1). » — « Ceux qui sont prins et arrestez en la cause déclairée par aucun meffait ou pour souspeçon d'aucun méfiait et ils brisent leurs prisons ou trespassent bonnes (2), et ilz sont prins au dehors de leurs bonnes, ilz sont actaints du mefFait par quoi ils estoient prins et seront puniz selon le méfiait (3). » De même les défauts multipliés , qui amènent à la mise hors ban dans la procédure par contumace, sont considérés par les coutumiers comme une présomption invincible de culpabilité (4).

Dans la procédure particulière qui se déroulait lorsque l'homme soupçonné acceptait l'enquête du pays, le juge avait sans doute une appréciation plus libre et une tâche plus délicate ; mais nous n'avons guère de renseignements sur cette forme de jugement , qui devait de très-bonne heure disparaître de nos lois.

Lorsque l'Ordonnance de 1260 eut supprimé le témoignage formaliste fourni en pleine audience , la théorie de la preuve se modifia par là même; le juge avait à apprécier la déposition;

(1) Beaum., xxxix, 15; xxx,fl3.

(2) BoQDes-bornes; il 8*agit d*iin individa laissé en liberté , mais à condition qu'il ne s'éloignera pas d'un certain lieu.

(3) Livre det Droiz, § 333.

(4) Beaum., xxxix, 16; xxz, 13. Livre det Droit, § 331. On est alors dans le système , d'après lequel la contumace aboutit à une condamnation sur le fait et non plus à une simple mise hors la loi.

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maison conserva le vieux principe qui voulait, pour une condamnation, deux témoins oculaires et concordants. Ce fut surtout Vaprise , qui , augmentant les pouvoirs du juge , eut une grande influence sur le développement de la théorie des preuves (1). Dès le début on se montra disposé à être très-exigeant quant à la preuve, mais en même temps la jurisprudence s'ingénia à trouver des combinaisons d'indices qu'on avait négligées jusque-là : ce furent surtout les présomptions qu'on étudia.

Quelques-unes des anciennes présomptions et des anciennes preuves perdirent de leur force. Cela arrivera bientôt pour l'aveu; il ne formera plus par lui-même et isolé, une preuve complète. C'est qu'il n'était plus libre et spontané, mais arraché par d'habiles interrogatoires , et c'est une règle qui ne comporte guère d'exceptions dans l'histoire du droit : l'aveu ne fait preuve entière contre le coupable que là où il est absolument volontaire. 11 semblerait même, d'après un texte, qu'à un moment donné on aurait exigé à la fois pour condamner et l'aveu et le témoignage, mais le passage du Livre des Droiz, [qui afQrme cela, ne doit être regardé que comme démontrant la force dé croissante de l'aveu parmi les modes de preuve (2). La présomption de culpabilité que contenait la contumace s'atténuera aussi , et on arrivera à admettre que le juge ne doit pas alors nécessairement condamner. La fuite du prisonnier ne sera pas non plus une charge invincible contre lui.

Mais, d'autre part, de nouvelles présomptions, plus fines que les anciennes, s'introduisent, un très-petit nombre d'entre elles, il est vrai , pouvant motiver une condamnation. Beaumanoir les divise ainsi : « les unes poent donner le fet si cler que il est provés par les présentions et les autres sont si douteuses que 11 meffet ne se proevent pas par elles (3). )> Parmi les premières,

(1) Voy. BeaamaDoir, xzxix, 12, 13 , 14.

(2) § 644 : « Il est droit que si un homme est condamné à mort par aucune justice , il peut appeler au souverain juge ou autre de son lignage pour lui... Et dit droit que si cellui qui est condempné n*est convaincu par confetiion ei par garant que sa condamnation n*est nulle; et si \bl confettion y etioii iani garant ou let garant tant confetsion, que ces <Uux chotet n'y futteni , que la condempnacion seroil contre droit. »

(3) Beaum., xxxiz, 11.

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il en énumère quelques-unes qui garderont jusqu'au bout tonte leur énergie, celle par exemple qui consiste, en cas de meurtre, en ce que deux témoins ont vu Taccusé s*enfuir tenant à la main un couteau nu et ensanglanté (1).

Mais d'autres s'affaibliront, telle est celle qui consiste en ce que des menaces ont été adressées avant le crime ; l'auteur des menaces, lorsqu'il ]es niait, était considéré comme l'auteur du crime, « quant manèce est faite et après la manéce la coze est fête qui en la manèce fut promise (2). » Bientôt ce ne sera plus là qu'un indice prochain. Mais le nombre des présomptions qui pouvaient faire condamner un homme était fort limité , et quel que fût le nombre des autres indices ils ne pouvaient entraîner une condamnation. <( Nus ne doit autrui justicer par présontion, se la présontion n'est moult aperte si comme noz avons dit dessus, tant soit qu'il ait moult de présentions douteuses contre celui qui est tenus (3). »

Une semblable théorie, empreinte peut-être de scrupuleuses exagérations, n'aurait rien eu que de bienfaisant; mais le juge arrêté par des obstacles accumulés chercha un moyen de les surmonter, ce moyen ce fut la torture, nous l'avons déjà dit. Lorsqu'il n'y avait qu'un témoin oculaire déposant contre l'accusé ou lorsqu'il existait une présomption très-forte mais non invincible suivant le droit, la justice n'hésita pas à recourir à la question, placée qu'elle était dans cette alternative, ou de laisser échapper un homme qu'elle sentait coupable, ou de compléter sa preuve , coûte que coûte.

(1) « Ils virent que Jehan se partit de la presse le coutel nu et ensanglanté et virent que cel qui mounist dist : « Il m*a mort. » Et en cheste aprise ne pot en veir fet notoire fors par présontion , car nus ne vit le coup doner; ne porqoant 11 dis Jehans fut condampnés et justiciés par œle présontion. » xxxix, 12.

^] Beaum., xxxrx, 13, 14; — Ancienne coutume de Bourgogne, art. 53 : « Item se je menace aucun de son corps et de ses biens et après ce , mal ou dommaige lui vinct et je lui nye sa menace et il la prouve, le juge aura et tiendra pour prouvé ce qui aura été fait au menacié ; et se je lui confesse la menace et jure que par moy ne par mon pourchain mal ne domaige ne lui est venus , combien que je raye menacé il en sera quictes pourtant; et s*il offre de prouver après mon serment , que pour ladite menace mal et donmiaige lui est venus , il ne prouvera pas par tesmoings ne par enquesle, si n*est par gaige de bataille. » Ch. Giraad; Essai sur Vhistoire du droit français , II, p. 278.

(3) Beaum., zxxix, 18.

Ces principes nouveaux, les juristes croyaient les trouver et les trouvaient même en grande partie dans les textes du Digeste et du Code. A Rome , tant que les juges avaient été les jurés des quœstiones perpetuœ, aucune théorie des preuves bien précise ne s'était développée. Les rhéteurs avaient seulement dégagé un certain nombre de règles qui devaient faciliter la composition des plaidoyers et rendre plus sûr le triomphe de Torateur. Mais lorsque le pouvoir de juger passa aux mains de magistrats permanents, en même temps que le principe des peines arbitraires et la ressource de l'appel , naquit une théorie des preuves légales : elle fut l'œuvre de la jurisprudence, et les jurisconsultes de l'époque classique contribuèrent grandement à sa formation , sans que cependant elle arrivât jamais à un complet développement (1). On admit bientôt que l'aveu ne serait une preuve complète qu'autant qu'il serait appuyé par des faits concordants (2). On détermina les causes qui pourraient faire écarter un témoignage, limitant ainsi la libre appréciation du juge; on trouve même les traces d'un classement des indices et les rudiments d'une théorie de la preuve écrite. Enfin , l'usage de la torture est ramené à des règles fixes , qui enseignent d'un côté que ce n'est qu'une ressource qui doit être employée seulement à défaut de toute autre, et d'autre part, qu'il faut pour l'admettre trouver déjà de graves présomptions (3).

Ce sont ces principes que les auteurs du xv** et du xvi® siècle développèrent en les précisant : ils en firent sortir une théorie qui certes n'était tout au plus qu'en germe dans les lois romaines. Cette théorie, due surtout aux criminalistes Italiens, s'imposa partout où s'introduisait la procédure inquisitoire. Nous en avons trouvé des traces certaines dans Bouteiller, et l'Ordonnance de 1498 lui doit, entre autres, une bien curieuse disposition. Elle déclare, nous l'avons vu, que si l'on n'a pu arriver à aucun résultat par le procès extraordinaire, il faut renvoyer les parties au procès ordinaire, c'est-à-dire aux formes ci- Ci) Geib : Getchichle d«r Rôm. Criminalprozest hit aufJuitinion, p. 611, ssq.

(3) L. 8, pr. L. 1, § 1. L. 18, § 2. L. 20, D. 48, 18.

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viles (1); cela s'explique si ron songe que pour prononcer les peines capitales, but normal des procès extraordinaires, il fallait des preuves toutes spéciales.

Aux XVI* et XVII" siècles le système des preuves légales était complètement arrêté; il subsista tant que dura la procédure criminelle de l'Ordonnance , c'est-à-dire jusqu'en 1789. Nous allons tâcher de l'exposer rapidement; nous emprunterons surtout nos renseignements à Muyart de Vouglans, qui a consacré à cette matière la sixième partie de ses Institutes au droit criminel, résumant et coordonnant les opinions des docteurs, celles du moins qu'avait reçues la jurisprudence française.

Quatre moyens de preuve étaient admis, qui se retrouvent du reste dans toutes les législations : les témoins, l'aveu ou preuve vocale, les écrits ou preuve instrumentale, et les présomptions ou preuve conjecturale (2). Mais ces divers modes peuvent donner lieu à bien des combinaisons , qui sont propres au système.

Ce qu'on ' cherche , c'est une preuve complète , permettant d'asseoir une condamnation capitale; car c'est là l'hypothèse dans laquelle se plaçaient toujours les criminalistes, les crimes capitaux étant, suivant eux, le fond même du droit criminel (3). Dans les accusations moins graves, on ne maintient point la rigueur des principes quant à la preuve (4). Procédant avec une

(1) Voy. ci-dessus, p. 139.

(2) C'est ce que reconnatt implicitement rOrdonoance, tit. xxv, art. 5 : a Les procès pourront estre instruits et jugés, encore qu'il n'y ait point d'information, si d'ailleurs il y a preuve suffisante par les interrogatoires ou par pièces authentiques ou reconnues de l'accusé , ou autres présomptions et circonstances du procès, b

(3) « Comme il n'y a aucune loi qui puisse autoriser la punition de l'innocent, il faut, sur quelque crime que ce soit, une preuve complette, pour prononcer une peine capitale , et cette preuve ne peut être faite que dans les formes prescrites parla loi... Sans cela tout jugement de condamnation est au moins téméraire; et l'on peut dire en quelque sorte qu'il est injuste , quand môme dans la yérité l'accusé seroit coupable. » Poullain du Parc, tom. XI, p. 112, 113.

(4) Ihid., p. 116 : « Dans les accusations qui ne sont pas capitales , il est évi-

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logique parfaite, nos anciens auteurs enseignaient que, pour la conviction de Taccusé, il fallait établir deux points : 1^ un crime a été commis ; 2^ Taccusé en est Tauteur.

Établir le premier point, c'était constater le corps du délit : « De re prinsquam de reo inquirendum (1). » Cette constatation préalable était exigée déjà dans le vieux droit coutumier; mais elle était alors grossière et formaliste, il fallait montrer au juge même la plaie ou le cadavre. « L'en doibt scavoir que en telles suytes , si le sang et le mesfaict où il y ait péril de corps , si comme de mort ou de méhaing, n'est montré à la justice et veu suffisamment, bataille n'en doibt estre gaigée (2). » Quand il le fallait, les juges se transportaient sur les lieux, pour procéder « à la vue, » qu'ils venaient ensuite recorder, « Du temps de saint Louis, la violence ne pouvait être constatée que par rinspection par les juges du sang de la blessure ou de la plaie... la preuve sur l'auteur du délit, c'est-à-dire le combat, n'étoit accordée à l'accusateur qu'autant que le fait étoit constant et réel et prouvé par l'effusion du sang, ou blessure, plaie vue en justice (3). » Mais bientôt ce mode grossier fit place à l'inspection par les hommes de l'art. Dans le Registre de Saint-Martin, le « mire juré , » et la « matrone jurée » jouent un rôle important et font de nombreux rapports.

Quant à la constatation du corps du délit, on distingua deux sortes de délits. Les premiers étaient ceux qui laissent des traces matérielles, « delicta facti permanentis, » par exemple, l'homicide, l'incendie, le vol avec effraction. Ici l'on pouvait saisir le fait dans sa matérialité , et la constatation des traces , qu'il avait laissées, était le premier devoir du juge. Elle s'opérait au moyen

deot qu'il ne faut pas des preuves aussi fortes... Mais lorsqu'il n'y a que de forts indices, leur force ne peut déterminer qu'à des peines pécuniaires, si le juge ne se porte pas au renvoi qwnuque, c'est-à-dire hiiplus amplemeniinformé. »

(1) Mnyart de Vouglans : Inst., p. 308.

(2) Grand Coutumier de Normandie, cb. lzxv. Comparez la formule de la plainte dans le Livre de Joslice ei de Plet , xix, 9, § 1 : « Et vez-ci le mabaing apertement. » — Ibid., xix, 2, § 2 : a Et se aucuns apèle aucun de la mort d'un bomme qui ne soit pas trovez l'en demande qu'en dit droiz? Et l'en respont que ce n'est pas demande, come nus n'est pas veuz mort, s'il n'est veuz mort ou s'il n'est veux morir. Cil est bien veuz morir qui est getez en Loire et n'est pas trovez. b

(3) Dupaty : Moyeni de droit pour troit hommes condamnée à la roue, 1786, p. 117, ssq.

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des procès-verbaux du magistrat, qui se transportait sur les lieux ; s*il s'agissait de faits dout l'examen exigeait des connaissances techniques, au moyen des rapports des médecins, chirurgiens et experts. En principe, aucune autre preuve n'était admise (1), sauf dans des cas exceptionnels où il était impossible d'agir ainsi (2). Cette matière des procès-verbaux et des rapports d'experts avait été soigneusement réglée par l'Ordonnance (tit. IV et v), et, chose curieuse, l'ancienne jurisprudence reconnaissait à l'accusé le droit de demander une contre-expertise. <c II peut demander la permission de faire faire une contrevisite à ses frais par d'autres chirurgiens, ce qu'il obtient aisément sur sa requête , pourvu qu'elle soit présentée peu de jours après la première visite (3). »

Pour les délits qui ne laissent pas de traces durables , (c deUcta facti transeuntis, » par exemple les injures verbales, la constatation du corps du délit ne pouvait être séparée de la preuve de la culpabilité. Dans ce cas, certains auteurs, comme Jousse, déclaraient que « le corps du délit ne pouvait point être prouvé ; » d'autres , et parmi eux Muyart de Vouglans , disaient qu'alors « la preuve du corps du délit ne peut s'acquérir autrement que par la confession de l'accusé jointe à des indices et conjectures. » Mais au fond il n'y avait là que des façons de parler différentes pour exprimer une seule et même chose.

Pour démontrer le second point visé plus haut, à savoir la

(i) Muyart de Vouglaos : Imtit, p. 308, 309 : « Cette preuve est tellement essentielle , qu*elle ne peut être suppléée ni par la déposition des témoins , ni par de simples indices et conjectures , quelles qu'elles soient d'ailleurs , pas même par la confession de Taccusé. »

(2) Poullain du Parc, tom. XI, p. 81 : <x Dans tous les cas où il n*est pas possible de constater le corps du délit , il n'en résulte pas que le crime doive être impuni. Mais les juges doivent agir et juger avec une plus grande circonspection, parce qu'il est possible que le crime soit imaginaire , comme on l'a vu dans l'affaire de Pivardiére et dans plusieurs autres. » P. 109 : « Lorsque le corps du délit ne se trouve pas, il faut des preuves évidentes, qui aillent, en quelque sorte, jusqu'à pouvoir dire qu'il est impossible que le crime n*ait pas été commis. »

(3) Muyart de Vouglans : InttU., p. 226. U est vrai que souvent la première visite était faite à la requête de la partie civile , avant que le juge ne fût saisi. Les procès-verbaux n'étaient point communiqués à l'accusé. Poullain du Parc, tom. XI , p. 90 : « Il est de maxime constante en Bretagne que l'accusé ne doit pas être appelé au procès-verbal du juge ni aux rapports des experts. »

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culpabilité de Taccusé, la théorie des preuves intervenait dans toute sa largeur. Tous les modes de preuve, considérés quant à leur énergie, étaient divisés en trois classes, les preuves complètes y les indices prochains et les indices éloignés, chaque classe comprenant des modes très-divers.

La preuve complète seule suffisait par elle-même , pour asseoir une condamnation capitale. « Lorsque toutes les conditions marquées par la loi se trouvent remplies , alors la preuve est censée juridique et parfaite , et c'est celle qui est absolument nécessaire pour opérer condamnation à une peine capitale (1). » Elle pouvait du reste être obtenue par le témoignage , la production des écrits , ou les présomptions. L'aveu formait-il une preuve complète? Cela n'était pas généralement admis.

i® La preuve par témoins était considérée, et cela est naturel, comme la preuve par excellence au criminel, (c la plupart des crimes ne pouvant se prouver d'une autre manière ; » mais pour être complète, elle devait réunir de nombreuses conditions.

Il fallait de toute nécessité qu'il y eût deux témoins déposants du même fait; c'était la tradition incontestée. « Testis untis, testis nulluSy » ou comme dira Loysel : « Voix d*un, voix de nun. » Un témoignage isolé n'était point considéré comme n'ayant aucune valeur, mais il ne pouvait faire prononcer une condamnation capitale (2) ; « il est certain en général que les dépositions des témoins qui roulent sur des faits singuliers et différents entre eux ne peuvent former aucune preuve (3). » Il fallait en outre que les deux témoins fussent des témoins oculaires, « qu'ils eussent vu l'accusé commettre le crime. » Les témoins par ouï-dire ne pouvaient jamais, quel que fût leur nombre, former une preuve complète; ni ceux appelés testes ex auditu proprio, qui déclaraient « avoir entendu les menaces de l'accusé et les cris d'un mourant; » ni ceux dits testes ex parte accusati, qui affir-

(1) Mayart de Voaglans , op. eU,, p. 307

(2) On ne pouvait tirer une preuve complète de la déposition de deux témoins singuliers, c*est-à-dire déposants de faits différents, quelorsquMl s'agissait de crimes a qui se commettent par des actes réitérés tels que Tinceste , Tadultère , le blasphème, la sodomie, le péculat, la concussion, Tusure et le vol. » Muyart de Vooglans.

(3) Muyart de Vouglans, op. cit., p. 322-323.

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maient avoir reçu de l'accusé l'aveu de son crime; ni à plus forte raison les simples témoins par ouï-dire, testes ex auditu aliéna.

Ce n'est pas tout , les témoins devaient donner une déposition concluante et en rendre raison. S'ils s'exprimaient en termes non afGrmatifs, « comme : je crois... si je ne me trompe... il peut se faire... si je m'en souviens bien, » ils étaient dits vacillants et ne « pouvaient servir en matière criminelle, ne formant pas même un indice. » La déposition devait avoir été toujours identique à elle-même, dans les trois interrogatoires que le témoin avait subis, dans l'information, au récolement et à la confrontation. Nous savons d'ailleurs que l'Ordonnance avait pris ses précautions pour qu'à la confrontation au moins aucune variation ne fût possible. Enfin les témoins ne devaient être ni reprochables ni reprochés. Si l'on avait singulièrement entravé l'usage du droit de reproche dans la procédure, la jurisprudence avait, par contre-coup, multiplié les causes de reproches : l'afTection, la crainte, l'inimitié capitale, la faiblesse de l'âge et de l'esprit, l'infamie, l'intérêt personnel, la parenté, et bien d'autres causes encore étaient admises. La liste de personnes reprochables que donne Muyart de Vouglans commence par les parents et finit par « les pauvres et les mendiants , » dont on peut écarter le témoignage sous de certaines conditions.

Les deux témoins parfaits quand ils se rencontraient , « rarx aves, » entraÎDaient inévitablement la condamnation; le juge était enchaîné.

2** Après la preuve testimoniale venait la preuve écrite, beaucoup plus rare en matière criminelle, si rare même que certains criminalistes soutenaient qu'elle n'y était point possible. Cette opinion, bien que fausse, se conçoit, quand on songe que dans ce système, la preuve devait constater directement la perpétration du crime (1). En examinant les choses de près, on avait reconnu qu'il y avait certains crimes qui ne pouvaient guère se prouver que par écrit, « parce qu'ils consistent principalement

(1) Mayart reconnatt qa*il y a des cas nombreax où la preuve testimoniale ezolot entièrement la preave instrumentale, « comme lorsqu'il s*agit de crimes tels que Tinjure verbale, le blasphème, l'adultère, le rapt, la fabrication de fausse monnaie. » Op. cU„ p. 327.

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dans la pensée, tels que Thérésie, la confidence (?), la conjuration envers le prince, l'usure, la subornation des témoins; » et d'autres « où la preuve testimoniale et instrumentale concourent, )> comme le faux.

Pour que l'écriture, dans le cas où elle était ainsi admise, formât une preuve complète, il fallait d'abord « qu'elle fût précise sur le fait du crime, c'est-à-dire, s'il s'agit de faits d'injure, de débauche , de subornation ou conspiration , il faut que les faits soient contenus expressément dans la pièce même dont on veut exciper contre l'accusé , en sorte que si l'on s'en sert seulement pour tirer des inductions contre lui, elle cesse dès lors d'être regardée comme preuve littérale, et rentre dans la classe des simples preuves conjecturales (1). » En second lieu, il fallait que récrit fût authentique, ou, s'il était sous signature privée, qu'il fût reconnu par l'accusé. Cela ressortait implicitement de l'art. 5, tit. XXIV, de l'Ordonnance de 1670. Jamais donc une vérification d'écriture ne pouvait fournir une preuve complète. « En effet , dit Muyart de Vouglans , outre que les experts s'expliquent toujours d'une manière vague et incertaine , par ces mots : <c Nous croyons, nous estimons, » personne n'ignore que leur art est par lui-même sujet à une infinité d'erreurs (2). » — « Si c'est une écriture privée et qu'il soit besoin d'une vérification en justice pour faire foi contre l'accusé, ce n'est plus proprement une preuve littérale, puisque ce n'est plus la pièce qui prouve par elle-même... de sorte que ce n'est qu'une simple conjecture et une preuve testimoniale (3). » Ces réserves étaient fort raisonnables : l'art des experts était incertain, et l'on peut dire qu'il l'est encore. Dans le projet discuté entre les parlementaires et les commissaires en 1670, il y avait même un article ainsi conçu : « Sur

(1) Mayart de Voaglans, op, ciL, p. 330. — « Il faut que la pièce eontienne et prouve précisément le fait dont il s'agit , car si le titre ne contient point formellement le crime ou délit dont est question , et qu'on s'en serve seulement pour en tirer des conséquences et des inductions , alors cette preuve ne s'appelle plus preuve littérale complète; ce n*est qu*une preuve littérale conjecturale et imparfaite. » Rousseau deLacombe : Matièret criminelUt , p. 371.

(2) Muyart, op. cit,p, 330.

(3) Rousseau de Lacombe : Mat, crirn,, p. 371, 372. Cf. Poullain du Pare, tom. XI, p. 191, ssq.

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la seule déposition des experts et sans autres preuves , adminicules , ou présomptions , ne pourra intervenir aucune condamnation de peine afflictive ou infamante (1). » Il fut supprimé» sur l'observation de M. Talon , que les juges n'étaient « que trop circonspects sur ces matières , sans qu'il soit besoin de leur lier les mains (2). » Mais la théorie n'en subsista pas moins telle qu'elle. Dans ce système , les papiers domestiques de l'accusé , alors même que celui-ci les reconoaissait, ne pouvaient jamais faire preuve complète contre lui, car ils ne pouvaient contenir qu'une confession extra-judiciaire, et la confession judiciaire, nous allons le dire bientôt, n'avait pas elle-même cette éner gie (3).

3® La preuve complète enfin pouvait encore résulter des présomptions, à condition, bien entendu, que le fait dont on allait tirer des conséquences, fût lui-même établi d'une façon suffisante, c'est-à-dire par deux témoins oculaires , ou par écrit. La jurisprudence avait en effet conservé quelques-unes de ces présomptions invincibles comme nous en avons trouvé dans le très-ancien droit; on les appelait indices manifestes et nécessaires et on les comparait souvent aux présomptions juris et de jure du droit civil. En voici un exemple : « Lorsqu'en fait de meurtre deux témoins irréprochables déposent avoir vu l'accusé, qui avait l'épée nue et ensanglantée à la main , sortir du lieu , où quelque temps après le corps du défunt a été trouvé blessé d'un coup d'épée (4). »

Quant à l'aveu de l'accusé, fait en justice, les auteurs n'étaient point d'accord sur sa valeur comme preuve. Il en était et des plus célèbres, Jousse par exemple, qui tenaient pour

(1) CéUit rart. 15 du titre viii.

(2) Procès-verbal, p. 99.

(3) Muyart, op. dt,, p. 336. L'Ordonnance (tit. iv, art. 2; tit. xiv, art. 10; Ut. n, art. 9), voulait néanmoins qu'on fît Tinventaire des papiers de Taccusé.

(4) Muyart de Vouglans, op, cU,, p. 346. Cf. Poullain du Parc, tom. XI, p. 118 : a l\ ne paroît pas également juste d'admettre la comparaison des indices manifestes avec la présomption yurts et de jure,., la preuve n'est presque jamais reçue contre la présomption jum et de jure, au lieu qu'en matière criminelle la preuve est reçue contre les indices manifestes. » Cette preuve contraire dont parle Poullain du Parc, ce sont, comme il l'explique, les faits justificatifs, p. ex., la légitime défense.

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rancienne opinion d'après laquelle c'était la preuve par excellence et la plus complète : « de toutes les preuves qu'on peut avoir en matière criminelle, la confession de l'accusé est la plus forte et la plus certaine, et par conséquent cette preuve est suffisante... une pareille confession est la plus complète des preuves qu'on peut désirer (1). » Jousse s'appuyait sur l'autorité de Bartole , de Paul de Castro et de Julius Clarus ; il faisait remarquer « qu'on ne présumera jamais , sans renverser toutes les lois de la nature , qu'un homme veuille de sang-froid s'accuser d'un crime dont il n'est pas l'auteur. » Il invoquait aussi dans le sens de son opinion les formalités des interrogatoires si bien réglées d'après l'Ordonnance ; eût-on pris tant de soin pour obtenir un aveu, s'il n'avait pas eu une valeur décisive (2)?

C'étaient en réalité ces formalités mêmes des interrogatoires qui empêchaient d'attribuer à l'aveu sa force naturelle. Aussi ropinion de Jousse restait isolée, et voici ce qu'on décidait généralement. S'il s'agissait d'un crime grave pouvant entraîner une peine capitale ou même une peine afflictive, l'aveu ne suffisait point pour faire prononcer une telle condamnation : Nemo anditurperirevolens; [[ fallait qu'à la confession il s'ajoutât des indices pressants ou la déposition d'un bon témoin. C'était déjà l'opinion de Louet (3); c'était l'avis de Domat (4), et de Duplessis (5). Les auteurs du xviii* siècle ne sont pas moins formels :

(1) Jousse : Comm. sur VOrdonn. de 1670 , sur Fart. 5, lit. xxv, n*» 1 et 2.

(2) Du reste, Jousse ne voyait dans Taveu une preuve complète que lorsque le .« corps du délit est constant et bien vérifié au moyen d'une visite , ou d*uja procès-verbal ou par la déposition des témoins. » Si au contraire le crime était un de ceux « que la volonté seule peut commettre , comme Thérésie, dans des sentiments non manifestés à Textérieur... le corps du délit ne pouvant être prouvé, la coofession de Taccusé ne peut suffire pour le faire condamner. » Op. cit., p. 434.

(3) LeUreC, no34.

(4) Le droit public , livre III , tit. i , Des crimes et des délits : « Si Taccusé reconnott le crime et que le crime soit capital , on ne laisse pas d'achever les preuves; car il ne seroit pas juste de condamner un innocent sur une fausse confession. »

(5) Béponse de Duplessis à Colbert sur le procès de la Voisin : « L'aveu par un criminel de son crime ne peut opérer sa condamnation, sMl est tout nu, mais si, outre son aveu, il y a un seul témoin, cela suffit pour le condamner. De même, si outre son aveu il y a quelque indice , ou réel ou procédant de la déposition même d'un seul témoin, cela suffit pour la condamnation, o Lettres, etc, de Colbert, tom. VI, Append., p. 429.

274 l'ordonnance de 1670.

« La confession ne peut de sa nature opérer la condamnation à une peine capitale , et il faut pour cela le concours de plusieurs autres conditions... elle doit estre accompagnée de quelques indices pressans ou de la déposition d*un bon tesmoin (t). » — (( La confession libre et volontaire de Taccusé ne forme point une preuve complète contre lui : Nemo non auditur perire volens (2). » Enfln Serpillon combat l'opinion de Jousse de la façon la plus respectueuse mais la plus énergique en même temps (3). S'il s'agissait au contraire d'une peine légère , on admettait que l'aveu fait en jugement pouvait entraîner la condamnation, pourvu que le corps du délit fût constaté d'une façon certaine : « Il est vrai qu'il y a des arrêts , qui , sur la confession seule des accusés , les ont condamnés , mais à des peines moindres que celles que méritaient les crimes (4). »

Du reste, les dispositions de l'Ordonnance de 1670 étaient bien conformes à cette théorie. L'article 5 du titre xxv déclare « que les procès criminels pourront être instruits et jugés , encore qu'il n'y ait point d'informations, et si d'ailleurs il y a preuve suffisante par les interrogatoires et par pièces authentiques ou reconnues par l'accusé, et par les autres présomptions et circonstances du procès. » On voit par là que pour éviter de recourir à la preuve testimoniale il ne sufût pas d'avoir obtenu l'aveu du coupable, il faut y joindre encore la preuve écrite ou des présomptions (5). L'article 17 du titre xiv décide qu'aussitôt après la comparution de l'accusé, et avant qu'il soit passé outre, <c les interrogatoires seront incessamment communiqués à nos procureurs ou à ceux des seigneurs , pour prendre droit par eux ou requérir ce qu'ils aviseront, » et les auteurs ont toujours entendu cette disposition en ce sens , que s'il s'agissait d'un crime méritant une peine grave, les réquisitions , malgré l'aveu , ne pour-

(1) Mayart, op. cU,, p. 339.

(2) Rousseau de Lacombe , op. ci/., p. 372.

(3) Code criminel , p. 1012.

(4) Serpillon , toc. cit.

(5) Il s'agit lÀ des « indices réels qnl se trouvent naturellement dans la chose et ne procèdent point de la déposition des témoins. » Duplessis {Lettre à Colbert, citée).

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raient point tendre à une condamnation immédiate. « Si le cas lui paraît grave, (la partie publique) conclut au règlement extraordinaire de récolement et confrontation ; car dans ce dernier cas , quand même Taccusé aurait avoué tous les chefs de Taccusation qui lui sont imputés, il ne faudrait pas moins une instruction complète à Textraordinaire (1). » Enfin, l'article 19 de ce même titre XIV est encore en complète harmonie avec toute celte théorie; il permet à Taccusé de crime « auquel il n'écherra peine afQictive, » de prendre droit par les charges après l'interrogatoire. Cette faculté rappelle de bien loin le « plead guUty » de la procédure anglaise; elle était utile à l'accusé, en lui permettant d'éviter les longueurs d'une procédure à l'extraordinaire; elle n'existait, cela se conçoit, qu'autant qu'il y avait aveu, mais l'aveu ne suffisait pas , il fallait encore que le crime ne méritât pas une peine afflictive, sinon on était forcé de poursuivre la procédure jusqu'au bout. Quoique parfois les anciens auteurs aient cherché à expliquer autrement cette décision, elle ne se conçoit bien que si l'on admet que dans les crimes graves l'aveu ne constituait point une preuve complète. L'importance de l'aveu était cependant considérable ; joint à ce qu'on appelait un indice prochain , il formait une preuve véritable et suffisante ; et les indices prochains se trouvaient bien plus fréquemment que les preuves complètes.

II. Les indices prochains étaient aussi appelés des semi-preuves. Ce mot , contre lequel protestera plus tard le bon sens de Voltaire, n'était pas adopté par tous les juristes (â); mais néanmoins il était usité, et n'était pas déraisonnable, étant donné le système général.

Les indices prochains ne pouvaient par eux-mêmes motiver la condamnation capitale de l'accusé. Cependant quelques-unes de

(1) Serpillon, sur cet article.

(2) a Quelques auteurs ont défiol la semi-preuve un moyen de prendre le faux pour le vrai. » Denisart, V» 5emi-pretit>e. — « H n'y a point de semi-preuves; plusieurs auteurs blâment cette façon de s'exprimer. Cest on nom barbare et isiaginaire , ce qui est si vrai qu*on ne trouve pas un seul texte de droit qui en parle. On ne peut découvrir à demi la vérité; il n*y a point de demi-vérité... il est anasi impossible quMl y ait des demi-preuves, quMl est impossible qu'il y ait des demi-hommes. » SerpiUon , Code crimiMl, p. 1074.

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ces présomptions étaient si fortes , qu'il semblait bien difficile de ne pas infliger au coupable les châtiments qu'il méritait. Si l'on avait eu l'aveu volontaire cela eût été possible ; à défaut de confession volontaire il fallait se procurer une confession forcée^ et cela au moyen de la torture. Le principal effet des indices prochains dans les accusations graves était donc de permettre l'application à la question. Cela est dit avec la même netteté aux xvi", XVII* et XVIII* siècles. « Où il n'y auroit preuve pleine ni entière contre l'accusé, mais il y auroit preuve semi-pleine du cas par un tesmoing de notable qualité et non de vile condition déposant du fait principal, qui seroit sans aucun reproche ni suspicion quelconque , ou qu'il y aura véhémentes ^conjectures et indices équipollents pour le moins à la dite semi-pleine preuve, non élidez ou diminuez par la preuve qui aura été faite ex officio pour la justification de l'accusé, sufQsans pour bailler torture, procédera (le juge) au jugement de torture et question (1). » « Il est vrai de dire que chaque indice fait semy-preuve qui peut suffire pour faire donner la question (2). » « Parmi les crimes il y en a qui sont de nature à mériter la mort , et c'est dans ceux-ci singulièrement que les indices peuvent donner lieu à la torture (3). » Ainsi cette théorie, en apparence si favorable à l'accusé , aboutit à rendre la torture presque inévitable ; elle devenait le complément indispensable de ce système de preuves.

Un autre moyen d'arriver à une condamnation capitale eût été d'additionner les indices et certains jurisconsultes l'admettaient : « S'il y avoit deux indices pressans , prouvés chascun par deux tesmoins , ils pourroient faire preuve entière , sans question , selon leur qualité... si ces indices estoient de telle qualité, qu'ils eussent une liaison naturelle , l'un avec l'autre sans aucune contradiction, et qu'ils fussent tous du nombre des indices prochains et pressans, on pourroit dire que ces indices seroient prouvés l'un par l'autre, et que les preuves imparfaites sur chaque fait se joindroient ensemble pour faire une preuve parfaite, qui suf-

(1) Pratique de Lizel, 1577, p. 28, v«.

(2) Doplessis : Lettre à Colbert, citée.

(3) Muyart de Vouglans, op. cit., p. 351.

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firoit pour la condamnation (i). » Mais on se refusait généralement à admettre ces combinaisons : « La semi-preuve n'a rien de plus concluant qu*une demi-vérité, et par la même raison que deux incertitudes ne peuvent pas opérer une certitude, deux semi-preuves ne peuvent pas non plus opérer une preuve complète (2). »

Les indices prochains , s'ils ne suffisaient pas pour faire prononcer la peine de mort , permettaient d'ailleurs au juge d'infliger « quelques peines afflictives, infamantes ou pécuniaires (3), » s'il les jugeait assez forts pour cela. Mais, on faisait remarquer avec soin qu' « avant de prononcer une peine inférieure à la nature du crime , par le motif que les preuves , quoique considérables , ne le sont pas assez pour opérer la peine de mort, il faut que les juges ayent épuisé tous les moyens que les Ordonnances indiquent pour la preuve et l'approfondissement du crime (4). »

On avait essayé de soutenir parfois que dans les crimes atroces la preuve complète n'était point nécessaire pour la condamnation capitale : In atrocissimis leviores conjecturœ sufficiunt et licet judici jura transgredL • « Jamais , dit Poullain du Parc , cette proposition barbare et absurde n'a été admise en France. C'est le caractère de la tyrannie et d'un cruel despotisme. Plus le crime est atroce , plus la punition doit être terrible ; et conséquemment les preuves doivent être d'autant plus évidentes contre l'accusé , i proportion de l'atrocité du crime qu'on lui impute (5). »

Quels faits constituaient des indices prochains? Ici encore

(1) Daplessis , loe, cit.

(2) Deoisart. V^ Semi-preuve.

(3) Mayart de Vouglans, op. ciL, p. 346, 351. PouUain du Parc (tom. XI, p. 115) démontre même que le juge peut alors prononcer la peine des galères à perpétuité : « La question préparatoire avec la réserve des preuves est plus rigoureuse que les galères perpétuelles ; et puisqu'elle peut être ordonnée sur des preuves considérables , quoiquMnsufflsantes pour condamner à mort , on doit nécessairement conclure que le juge peut condamner aux galères, quelque atroce que soit le crime, sur des preuves considérables, lorsqu'il n'y en a pas assez pour prononcer la peine de mort. De même , si les preuves sont moins considérables, le juge peut modifier la peine. »

(4) Poullain du Parc, XI , p. 116.

(5)/6û<., p. 110. Cf. Dupaty : Mémoire et Moyens de droit pour trois hommes condamnés à la roue, passim.

278 l'ordonnance de 1670.

l'Ordonnance n'avait rien précisé. Elle disait seulement que pour que la question pût être donnée, il fallait que le crime méritât la mort, et qu'il y eut preuve considérable, laquelle pourtant « ne fût pas suffisante (1). » Cela laissait forcément une grande latitude aux juges. « L'Ordonnance , n'ayant point déterminé dans l'article... la qualité des présomptions et des circonstances qu'elle veut faire servir de preuves dans les procès criminels, semble s'en être rapportée à la prudence des juges sur ce point (2). » — « Quand les témoins ne déposent point d'avoir vu faire le coup , et qu'ils ne rapportent tous que des indices, les indices pouvant estre plus pressans et plus concluans les uns que les autres , et les juges pouvant estre plus touchés des faits les uns que les autres... la chose dépend ordinairement de l'arbitrage des juges (3). » Mais cependant des règles étaient déterminées p^ la jurisprudence.

Parmi les demi-preuves nous trouvons d'abord la preuve testimoniale ou écrite imparfaite , la déposition d'un témoin oculaire unique, ou une écriture privée vérifiée par des experts, et aussi l'aveu extrajudiciaire de l'accusé lorsqu'il était dénié par lui, mais qu'il était prouvé « par deux bons témoins, » ou par les c< journaux et papiers domestiques (4). » Puis dans cette classe des indices prochains venaient se ranger une foule de présomptions. Muyart de Vouglans les divise en indices généraux et indices spéciaux à certains crimes. Il en énumère seize , appartenant à la première catégorie et dont quelques-uns sont bien étranges; nous y trouvons, « la qualité de l'accusateur, si c'est une personne considérable , ou un maître pour les délits commis par ses domestiques; » la « qualité de l'accusé, si c'est un vagabond ou un non domicilié. » Les indices spéciaux aux différents crimes sont indiqués avec grand soin; et pour quelques-uns d'entre eux la nomenclature serait risible, si l'on n'entrevoyait la torture par derrière. Ainsi nous trouvons rangés parmi les indices prochains du crime de magie et de

(1) Ord. de 1670, tit. xix, art. 1.

(2) Mayart de Vouglans, op, cU,, p. 347.

(3) Daplessis : Lettre citée.

(4) Muyart de Vouglana : Inttit., p. 336, 350.

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sortilège les faits suivants : « Si Toq a trouvé chez Taccusé des livres ou instruments qui ont rapport à la magie, comme hosties , membres humains , images de cire transpercées d'aiguilles , écorces d*arbres, os, clous, cheveux, plumes entrelacées en forme de cercle ou à peu près, épingles, charbons, paquet de charbons trouvé au chevet du lit des enfants... 2° Si Ton a vu mettre quelque chose dans une établé , et que le bétail peu de temps après soit péri. 3» Si l'on a trouvé un écrit contenant un pacte fait avec le démon... 7* Si Ton a vu changer de demeure à ceux qui vivaient en liaison avec Taccusé, aussitôt après qu'il a esté arresté... 8° S'il a continuellement le nom du diable dans la bouche et s'il a coutume d'appeler de 'ce nom ses enfans ou ceux d'autrui (1). » Cela s'écrivait au dix-huitième siècle 1 Muyart de Vouglans ajoute, il est vrai : « Tous ces indices peuvent, suivant les auteurs, donner lieu à la torture, mais nous verrons en traitant de ce crime (le sortilège) avec quelle circonspection le juge doit se comporter dans une matière aussi délicate et que la trop grande crédulité des peuples pourroit faire dégénérer en des superstitions dangereuses. »

Tous les indices prochains pouvaient en principe donner lieu à Tapplication de la torture , pourvu qu'ils fussent prouvés euxmêmes, un seul témoin sufGsant pour cela. Cependant, pour un assez grand nombre de semi-preuves, il fallait y joindre un indice ekigné tout au moins , pour justiGer la torture. C'était alors qu'intervenait cette troisième classe d'indices, sous le nom à'adnUnicules : ils ne valaient que comme soutien (2). C'était là une bien faible garantie , car en fait d'indices éloignés on se contentait de peu. Muyart de Vouglans en donne les exemples suivants : « L'inconstance des discours de l'accusé , le tremblement de sa voix, le trouble de son esprit, sa tacitumité... la proximité de la maison de l'accusé du lieu où le crime a été commis... l'aiFectation de l'accusé d'avoir l'oreille dure, ou d'avoir perdu l'esprit ou la mémoire lorsqu'on l'interroge... la mauvaise physionomie de l'accusé ou le vilain nom qu'il porte (3). » Les in-

(1) Muyart de Vouglans : ImiU., p. 353.

(2) Voy. Muyart de Youglaos : InsHt., p. 346, 350-351. (3)/Md.,p. 350.

280 l'ordonnancb de 1670.

dices éloignés devaient être prouvés par deux témoins , ou par le procès-verbal du juge.

Cependant certains auteurs se montraient plus exigeants. « Il faut , on ne peut trop le répéter, plusieurs indices joints pour fournir une preuve considérable, telle que Texige cet article de l'Ordonnance (1). La plupart des auteurs en exigent trois; mais il faut distinguer, il y a les indices manifestes et des indices éloignés ; les premiers fournissent des conséquences nécessaires d*un fait certain... par exemple, un indice manifeste est le cas de deux témoins sans reproche qui déposent avoir vu l'accusé sortir d'un lieu, où il vient d'être commis un meurtre, ayant son épée nue et ensanglantée ; cet indice paraît luce clarior (S). Cependant, pour condamner à la question, il faudrait encore d'autres indices appelés éloignés, comme des menaces précédentes, une inimitié prouvée et autres pareils adminicules , à moins que ce ne fût un vagabond ou un homme mal famé qui fût accusé (3). » Duplessis professe une opinion semblable. « On distingue communément trois sortes d'indices, savoir : 1^ les indices généraux et éloignés , comme la mauvaise vie de l'accusé , s'il a esté déjà prévenu de semblables crimes , et ceux-là ne peuvent guère servir sinon à émouvoir les juges et à leur donner de simples soupçons. 2® Les indices plus proches mais non attachés à l'action , comme si en matière d'homicide l'accusé estoit ennemy mortel de celui qui a esté tué , ou qu'il l'ait menacé , ou se soit vanté qu'il le tueroit et ainsy des autres semblables , et ceux-là sont un peu plus forts , mais pourtant ils ne concluent rien absolument et ne font pas mesme semy-preuve; 3® les indices prochains, attachés à l'action, comme s'il y a eu un homme tué dans une maison ou dans un bois , et que dans le mesme temps l'accusé ait été vu sortir de la maison ou du bois , l'épée nue et ensanglantée et s'enfuyant... Ce sont des indices bien concluants

(1) Il 8*agit de Tarlicle 1, lit. xiv, qui indique à quelles conditions la sentence de torture peut être prononcée.

(2) Il y a ici un classement qui , comparé à celui de Muyart de Vouglans, semble faire descendre les divers indices d*un degré. Cf. PouUain de Parc , XI » p. 119.

(3) Serpillon, Code criminel, p. 912.

l'ordonnance de 1670. 28i

que c'est Taccusé qui a commis le crime , mais ils ne sont pas pourtant absolument infaillibles ; ces sortes d'indices s'appellent indices pleins, et ils font ordinairement semy-preuve (i). » Au fond, il fallait reconnaître qu'il était difficile d'indiquer avec une précision suffisante les preuves sur lesquelles on ferait donner la torture. « La difficulté est de savoir quelles sont les preuves qui doivent passer pour considérables. Celles qui peuvent l'être à l'égard d'un vagabond ou autre mal famé ne doivent pas estre regardées de même œil, quand l'accusé est domicilié et bien famé, par conséquent rien n'est si arbitraire ni si difficile à fixer. Cela dépend du lieu , du temps , de la qualité des personnes , et d'une infinité d'autres circonstances (2). »

Les indices éloignés , à eux seuls , permettaient au juge de prononcer des peines pécuniaires , ou un plus amplement informé; il pouvait encore , s'il y avait une partie civile , régler le procès à l'ordinaire. « Et où par le procès il n'y aura ni pleine ni semypleine preuve , mais il y aura seulement quelques indices ou conjectures moindres que la dicte semy-pleine preuve et non suffisantes pour mettre à la torture, et verisimilitude résultant du procès que le demandeur en matière d'excès pourroit plus amplement prouver et vérifier les cas par luy prétendus contre l'accusé en procès ordinaire , en ce cas si le juge a faict ce que l'on peul et doit faire pour la perfection du procès extraordinaire, appoinctera les parties en procès ordinaire (3). » « Lorsqu'il n'y a que de forts indices, leur force ne peut déterminer qu'à des peines pécuniaires, si le juge ne se porte pas au renvoi qtumsque^ c'est-à-dire au plus amplement informé (4). »

Au milieu des hésitations , que nous avons relevées plus haut , il restait un point certain , reconnu de tous , c'est qu'on ne pouvait point condamner à mort, s'il n'y avait une preuve complète ; et il était excessivement difficile de s'en procurer une. Hors le cas où elle avait été obtenue, aux indices pressants il fallait nécessairement joindre l'aveu de l'accusé. Dans ce but on avait orga-

(1) Duplessis , loc, cii,

(2) Serpillon : Code critn., p. 91i.

(3) Pratique de Lizet , p. 28 v».

(4) PoullaiD du Parc, tom XI, p. 116.

282 l'ordonnaj^ce de 1670.

nisé deux machines puissantes : Tune était Tinterrogatoire subtil et secret, où Taccusé sans défense devait jurer de révéler la vérité et par lequel on obtenait Taveu soi-disant volontaire; Tautre était la question par laquelle on obtenait la confession forcée. Voilà à quoi aboutissait le système des preuves légales ; et c'est en lui qu'il faut rechercher la vraie raison du maintien de la torture. Muyart de Vouglans le déclare d'une façon explicite. « Les raisons qui semblent devoir l'autoriser sont fondées sur ce qu'étant souvent impossible d'acquérir une entière conviction du crime , soit par les dépositions des témoins soit par les pièces, soit par les indices qui concourent rarement ensemble pour former cette preuve plus claire que le jour qu'il faut pour condamner, il n'y aurait pas moins d'injustice à renvoyer absous celui qui d'ailleurs est suspect de crime , qu'il y en auroit à condamner celui qui n'est pas entièrement convaincu , outre que le bien de l'humanité demande que les crimes ne demeurent point impunis. C'est pour cela que faute d'autres moyens pour parvenir à cette entière conviction , on s'est vu obligé de tourmenter le corps de l'accusé (i). » Ces paroles si froides n'étonnent point chez Muyart de Vouglans qui s'est fait toujours l'avocat de cette odieuse procédure; mais elles exprimaient une nécessité logique qui s'imposait à tous. « Dans l'embarras où se trouvent les juges, dit Poullain du Parc, lorsqu'ils voyent de très-forts indices contre un accusé, et que tous les moyens de preuve sont épuisés, ils sont réduits à la ressource de la question préparatoire (2). » Voici enfln ce que dit Serpillon, qui, lui, a commencé par protester contre la question : <( Il y a environ vingt-cinq ans que nous fûmes encore forcés de condamner à la question préparatoire le nommé Âuribaut, de la paroisse de Planché-en-Nivernois, accusé de dix ou douze crimes , dont la plus grande partie étoient des assassinats sur les grands chemins , sans qu'il y en eût un seul parfaitement prouvé (3). » Par quoi Serpillon était-il forcé? par la théorie des preuves légales.

Cependant il pouvait rester une dernière ressource à Taccusé.

{i)IntHL, p. 341.

(2)Toni. XI. p. 114.

(3) Code crim,, p. 909.

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S'il résistait aux tourments et n'avouait pas à la question , Taccusation était sans doute complètement purgée, et les indices graves, qui avaient permis d*appliquer la torture , effacés à tout jamais. Ce dernier espoir pouvait être vain ; on connaissait en effet la question avec réserve des preuves. Alors si l'accusé , à force de constance, refusait tout aveu, on pouvait cependant, en vertu des indices, le condamner à une peine autre que la mort. L'usage de la question avec réserve des preuves remontait assez haut, et voici en quels termes extraordinaires il est décrit par Imbert. Après avoir dit qu'il y a des criminels « si fms et si malicieux que quelque chose qu'ils aient confessé à la torture , quand ils sont le lendemain interrogés, ils nient tout; » il ajoute : « Au moyen de quoy, quand le juge voit qu'il n'y a preuve sufûsante pour asseoir punition corporelle , mais pécuniaire seulement , aGn qu'en niant tout par la question , il n'évade la peine pécuniaire qu'il devrait souffrir et qu'à raison de cela il ne s*endurcisse plus à souffrir la question , il ordonne que le délinquant sera mis en torture, sans que pour cela les indices résultant du procès soient purgez. Car jaçoit que par indices, voire indubitables, on ne doive asseoir punition de mort, ou autre corporelle fort griève, toutesfois, on peut adjuger peine pécuniaire et quelque corporelle légère (1). » N'eût-on pas pu inscrire au fronton des cours criminelles : <c Vous qui entrez ici , quittez toute espérance ! »

(1) Pratique, liv. IIÏ, ch. 14 (p. 739).