IV. L'Angleterre

La procédure crimiDelle qui s'était établie en France, n'était point une institution purement nationale; elle formait au contraire le droit commun de l'Europe. Il suffira pour s'en convaincre de jeter un coup d'œil sur les nations qui entouraient la nôtre : l'Italie, l'Espagne, l'Allemagne et les Pays-Bas. Là aussi s'était accomplie la même évolution ; là aussi le droit canon avait introduit le procès inquisitoire et le droit romain exercé son influence. A la procédure accusatoire et publique avait succédé l'instruction écrite et secrète; aux rudes preuves de l'époque féodale la théorie savante des indices. Mais cependant la procédure française se distinguait des autres procédures congénères par des traits qui lui étaient propres. Nulle part les formes n'avaient été mieux précisées , les règles plus nettement et plus solidement établies, et à ce point de vue Muyart de Vouglans pourra écrire sans exagération : « On peut dire à l'honneur de notre France que la jurisprudence y a été portée à un degré de perfection qui lui fait tenir un rang distingué parmi les nations policées (1). » Mais en même temps nulle part les rigueurs du système n'avaient été poussées plus loin et la défense plus étroitement entravée. En bien comme en mal le système avait été poussé à l'extrême. Il faut cependant faire une exception pour ce qui est de la torture; l'Italie et l'Allemagne en particulier l'appliquèrent avec un acharnement qui dépassait ce qu'on pratiquait en France. Une institution surtout distinguait la France

(1) Lettre tw U Umre det délits et des peines, p. 20.

A L*£TRANGBR. 28S

des nations voisines , c'est celle du ministère public. Ce n'est pas qu'on ne la trouve aussi à l'étranger, mais ou bien elle a été introduite par l'influence française, ou elle est imparfaite et ne forme pas comme chez nous une pièce essentielle du mécanisme de la procédure (1).

En face de la France, de l'autre côté de la Manche, commençait un nouveau monde. L'Angleterre avait conservé la procédure accusatoire et publique, la libre défense des accusés. Développant des éléments, qu'avaient aussi possédés les autres nations européennes, mais qu'elles avaient laissé périr, elle avait créé la procédure parjurés, qui constituait alors une sorte d'anomalie, mais qui, par un puissant rayonnement, devait s'étendre sur l'Europe entière.

Essayons d'exposer en quelques pages ce que nous venons d'énoncer en quelques lignes.

L'Italie sous la domination des Lombards avait connu la procédure et le droit criminel des coutumes germaniques , les compositions, l'accusation privée, le débat oral et public, les disculpations par le serment et les cojtirantes , les ordalies et spécialement le duel judiciaire (2). Mais l'Italie était la terre oi!i s'était développé le droit de la Rome antique, où celui de la Rome moderne s'élaborait peu à peu; plus que tout autre pays elle devait ressentir l'influence du droit romain et du droit canon. Il est démontré aujourd'hui que l'étude du droit romain n'y fut jamais interrompue. L'école de Bologne n'est pas une résurrection ; c'est la floraison nouvelle d'un vieil arbre, qui pendant longtemps n'avait poussé que de maigres rameaux, mais dont la sève avait toujours coulé sous l'écorce.

Les écoles de droit se succèdent en se continuant, à Rome d'abord, puis à Ravenne, à Pavie dès la première moitié du XI* siècle, à Vérone à la môme époque. On arrive ainsi à l'école

(1) Bieoer : Beitràgezu dmr Getckichte des InquitUionsprousses, p. 208, ssq.

(2) Voy. Sclopis : Histoire de la législation Italienne, tom. I , p. 199, ssq.

de Bologne qui , dès la première moitié du xii* siècle , s'élève à une telle hauteur que « tout ce qui Tavait précédée est tombé bientôt dans un profond oubli (1). » Les professeurs de Bologne étaient en même temps des praticiens. « L*école de Bologne n*a pas été seulement Tiniliatrice d*un mouvement scientifique, elle eut aussi son influence dans la pratique du droit; car les glossatores s*éludiaient à appliquer les lois aux faits de la vie (2). » Dans le Corpus juris, s'ils voyaient dominer le système accusatoire, ils trouvaient en même temps la torture; ils y trouvaient aussi les germes de cette théorie des indices, qu'ils furent les premiers à construire, et qui de Tltalie se répandit sur l'Europe. A côté d'eux, les canonisles construisaient la procédure inquisitoire qu'allait consacrer définitivement la papauté. Des lois positives naissaient aussi. C'étaient d'abord les statuts municipaux, les lois des cités libres. « Les cités, s'inspirant du principe romain et chrétien levaient haut leurs vues et punissaient les délits pour eux-mêmes et pour le bien commun. Dans la révision constante de ces statuts, l'influence du droit romain allait toujours en augmentant (3). » Il en était de même pour le droit canonique , et peu à peu la procédure inquisitoire prenait place à côté de l'accusation. L'organisation judiciaire variait suivant les cités, cependant on peut distinguer deux types successifs de gouvernement communal. D'abord les villes sont administrées par des consuls (4). L'origine de cette magistrature est douteuse. M. Fertile pense que les consuls sortirent au début du conseil, dont les évêques s'entouraient pour l'administration de leurs diocèses et souverainetés temporelles (5). Au

(1) M. Rivier : La tcienee du droit dans la première moitié du MoyenrAge (Nouvelle revue historique de droit français et étranger 1877, p. 1 , ssq).

(2) Pessina : Elementi di diritto pénale (3« édit., p. 51) cf. Fertile : Storia del diriito Italiano, § 168 : « I glossatori e i loro successori commentavano ed inseguavano corne legge viva ed universale anche il diritto criminale délie Pandette e del Codice. »

(3) Pertile, op. dt,, § 168. Le paragraphe 66, qui traitera en détail des statuts communaux considérés au point de vue du droit criminel, fera partie d*un volume qui n'a pas encore paru.

(4) Pertile, op, cit., tom. II, part. 1 , § 48. Primo govemo comunale.

(5) Op, cil,, tom. II , 1 , p. 25 : « Con maggiore verisimiglianza si potrebbe far nscire i consoli da consiglio del vescovo , cioe dal numéro di coloro que egli solea

A l'Étranger. 287

nombre de deux ou de trois , selon les lieux et les temps , ils jugeaient au ci\ril et au criminel , exerçant en commun la juridiction répressive (1). Ils étaient assistés d'ailleurs d*un collège déjuges ou d'un conseil de praticiens (2). Une révolution transforma dans la suite le gouvernement des cités , et remit le pouvoir aux mains d'un seul (3), lequel présida à la justice comme aux autres branches de l'administration ; mais pour la juridiction les formes changèrent peu. « Lorsqu'on chercha à réunir dans un faisceau plus serré les formes politiques et civiles, et qu'on appela du dehors le podestat, dont on fit le premier magistrat de la république, on exigea que celui-ci eût avec lui des juges, ou bien on lui adjoignit les conseils de justice (4). » Ces conseillers, ces assesseurs, étaient presque toujours de savants jurisconsultes , de célèbres professeurs.

Parmi les vieilles lois de l'Italie il faut citer celles données à la Sardaigne [Carta di Logu), où sont déterminées « les règles de la procédure; l'accusation y est la règle, mais on reconnaît la nécessité d'une inquisitio, faute d'accusateurs (5). » Dans l'Italie inférieure paraissaient les Canstitutiones Regni sictUi, réunies en on code par Frédéric II en 1231. Dans ces lois on abolissait les justices féodales et ecclésiastiques, mettant à leur place les baillis et justiciers et la grande cour du royaume (6). Le droit pénal fut spécialement ravivé à la source romaine , on abolit les violences des guerres privées et le duel judiciaire. L'influence

coosaltare nelle cose di governo , corne pure neUe elezioni dei parocci e oeil* anuDiniBtraziooe dei béni délie diocesi , il che ci recderebbe ragiooe délie parte ch*ebbero da prima nel consolato la nobilita et in particolare i vasalli dei ves-

COTi. »

(i) Fertile, op. cit., t. Il, part. 1, p. 25 : « Giudicavano nelle materie civili et penaU... quaoto alla giurisdizione , la pénale che rechiedieva il banao di sangue la tenaero in comuoe. » P. 43, 44.

(2) Ibid., p. 49 : « I consoli erano assistiti nel loro ufficio dal coUegio dei giadici od avvocati et dai sapientes. I primi aveano per principale incarico d*aiutare i conaoli neir amministrazione délia giustizia. o

(3) Fertile, op. cit., § 40. Secondo governo comunale.

(4) Sclopis, op. cit., tom. II, p. 293.

(5) Ihid., 11,113, ssq.

(6) Ihid., II, 254, ssq.

du droit romain se fait aussi sentir par l'introduction de la procédure inquisitoire (1).

Mais ce furent à vrai dire la pratique et les écrits des jurisconsultes qui amenèrent la procédure criminelle à son complet développement : rapidement la procédure de Vinquisitio prit le dessus, et étouffa l'ancienne accusation. Nous ne pouvons donner la longue liste des docteurs dont les œuvres contribuèrent à cette évolution (2). Nous ne citerons que quelques noms qui dominent les autres, et marquent des étapes. Vers 1271 Guillaume Durand publie son Spéculum juris (3). Canoniste il décrit surtout Vinquisitio diaprés le droit canon , mais montre qu'elle a lieu également selon le droit civil : « leges... semipiene de inquisitione tractant, sed secundum canones plenius patet forma et natura inquisitionis et quando et qualiter in ea procedatur. » Albertus Gandinus, mort probablement en l'an 1300, admet la procédure inquisitoire, comme une institution de droit commun : « hodie de jure civili judices potestatum de quolibet maleficio cognoscunt ex officie suo per inquisitionem. Et ita servant judices de consuetudine et ita vidi communiter observari, quamvis sit contra jus civile (4). » Bartole et Balde au commencement du xiv* siècle décrivent et expliquent Vinquisitio (5). Au xv* siècle, c'est Angélus de Gambilionibus de Aretio , qui dans son Tractatus de maleficiis expose longuement le procès inquisitoire, la torture, la théorie des indices (6). Mais c'est surtout au xvi** siècle que les criminalistes italiens brillent d'un éclat incomparable. L'Italie semble alors la patrie du droit criminel , et chose curieuse , de nos jours un mouvement semblable paraît se reproduire. Hippolytus de Marsiliis (7), Julius Clarus (8), Farinacius (9), Meno-

(1) Pessioa : Elementi, p. 46, 47.

(2) Voy. M. A. du Boys : Histoire du droit criminel de la France du xyi^ au xix« tiècle, comparé avec celui de l'Italie, etc., tom. I, p. 125, ssq. — Bioner : Beitràge, iv chapitre ; Glouatoren und Ualienitche Praktiker, p. 78, Bsq,

(3) Sur Duraod, voir M. Glasson. Nouvelle Revtie hittorique, 1881, p. 417, 418.

(4) Bieoer, op. dt., p. 96.

(5) Ibid., p. 98, ssq.

(6) Du Boys, op. cU., I, p. 300, 311; Biooer, op. dt., p. 106, UO.

a) Practica cautarum criminalium, Lugduni, 1528. Y. Biener, op. cit., p. 110, 112.

(8) Sententiarum receptarum liber qumtui. Lyon , 1772.

(9) Farinacii opéra (Duaci 1618).

À l'étranger. 289

chius (1), pour ne citer que les docteurs les plus célèbres de cette époque , établissent définitivement les principes de la procédure criminelle et le système des preuves légales : Hippolytus de Marsiliis étudia spécialement la torture, et Menochius, la théorie des indices.

Tous à côté de Vinquisitio^ admise presque sans restriction, connaissent encore l'accusation ; mais celle-ci ne joue plus qu'un rôle secondaire et effacé (2). Le juge se met en mouvement soit ex officia j soit ad instantiam partis , et dans ce dernier cas nous avons rinquisitio cum promovente, dont nous avons parlé plusieurs fois. Clarus décrit aussi soigneusement, à côté de l'accusation , la querela partis offensœ qui ressemble fort à notre action civile (3). Avant tout, s'il s'agit d'un delictum facti permanentis , il faut que le corps du délit soit constaté. Cela fait, le juge procède à une information qui a pour but d'établir la diffamatio; il entend en secret les témoins et recueille par écrit leurs dépositions. Cette première phase du procès se termine par la rédaction de la charta inquisitionis ou libellus criminalis^ sorte d'acte d'accusation, qui servira de base à la procédure postérieure (4).

(1) De prcBiumiptionibut , conjecturiif signU et indiciU commentaria (éd. 1628).

(2) Jul. Qarus : Praciica crim., qu. 3, n^* 6, 8, p. 416 : <c Sed certe , quidquid sit de jure communi hœc omnia cessant ex consuetudine prssentis temporis ; nam etiam de jure civili hodie in quocumque casu permissum est procedere ex ofHcio et sic per ioquisitionem. . . et consequeoter hodie superflua est etiam illa practica qaam tradit Alex, in apost. ad Bar. quod scilicet judex omnino statuât parti offeose terminum ad accusandum , quo elapso poterit deinde, ubi pars non accusât, ex officio procedere , nec poterit postea pars etiamsi velit accusare impedire procèssam ipsius judicis inquirentis. »

(3) Qu. 10, n» 1, p. 428 : « Licet isti duo modi procedendi se. ad querelam et ex officio yideaotur non modo diversi , sed etiam quodammodo incompatibiles , tamenconsuetudo admittit quod super querela partis judex statim incipiat inquirere. Scias autem quod hœc querela multum differt ab accusatione. . . si non esset via aperta judici ad inquirendum aliter quam per querelam, puta quia non prscederet denonciatio neque diffamatio neque aliquid ex his... non deberet judex procedere super bujusmodi querela, nfsi haberet légitima requisita, licet contrarium plerumque observetur de consuetudine... Si talis instigator prius querelavit et ad ejus querelam judex inquisivit, tenet locum partis et ideo est citandus. »

(4) Jul. Clarus, qu. 7, n» 1, p. 424 : « Facta^denuntiacione , judex super ea asaumit informationes et indicia, et eis assumptis format libellum, sive inquisitionem, in quo narrât quomodo propter denunciationem datam... intendit ex officio procedere, et ità communiter servatur in pracUca. »

290 LA PROCÉDURB CRIMINELLB

Alors l'accusé est cité ou capturé, et on lui soumet le libeUus; il doit répondre sur les points qui y sont contenus. S'il nie, le juge entend de nouveau les témoins, après qu'ils ont prêté serment en présence de l'accusé (1) ; puis viennent la question, s'il y a lieu de la donner, et enfin le jugement. Cette procédure écrite se faisait en secret (2). Tout cela ressemble fort au procès criminel que nous avons décrit en France. En Italie nous trouvons seument le libellus criminalis en plus et la confrontation en moins (3). Il faut reconnaître aussi que la liberté de la défense y était plus grande et le sort de l'accusé moins dur que chez nous. Sans doute on faisait généralement prêter serment à l'accusé lors de l'interrogatoire {A), il n'assistait pas la déposition des témoins et ne pouvait point même donner une liste des questions à leur poser (5). Mais il recevait communication des dépositions écrites, selon les anciens principes (6), et pouvait faire entendre des témoins à décharge. Seulement il ne pouvait user de ces facultés qu'après avoir répondu à l'interrogatoire (7). Il faut remarquer surtout que l'assistance des avocats était permise , et que même les juges en donnaient parfois d'office aux accusés {^). On n'admettait point ces défenseurs à assister leur client lors de Tinter-

(1) Jul. Clanis, qa. 7, d» 1, p. 552 : « Si neget» iterom examinant testes, eo citato ad videndum eos jurare, et valde graviter erraret jadex qui, omissa tali repetitione teslium, procederet ad torturam vel condemnationem ; nam testes recepti ante litiscontestationem nullam fidem faciant contra ream. b

(2) Voy. Sclopis, op. cit., I, p. 208, ssq.

(3) Elle n*était pas inconnue , mais n*était point nécessaire.

(4) Jul. Clarus, qu. 45, i^ 9, p. 551 : « Magis est communis opinio quod deferendum reo juramentum de veritate dicenda. »

(5) En cela son sort était semblable à celui de l'accusateur privé. Clarus, qu. 23, n<> 3, p. 457 : « Consuetudo observât quod inquisitus vel accusatus nunquam dat interrogatoria testibus pro fisco deponenUbus non etiam dat accusator interrogatoria deponentibus ad defensam : sed jndex aut fiscalis eos interrogat, proat sibi videtur. »

(6) Ibid,, qu. 49, u9 3, p. 580 : a EUamsi contra aliquem procedatur per viam inquisitionis nomina testium contra eum productorum nec non et dicta ipsomm (competenter) publicanda sunt, ad effectum utpossit se ipsum defendere. »

(7) Ibid., qu. 45, u9 8, p. 551 : a Consuetudo servat totum oppositum, quod se. reus interrogetur et examinetur ante datas defensiones et copiam indiciorum. »

(8) Ibid.f qu. 49, n» 11 : a Dicit Blanc, quod ita quotidie senratur, quod sctlicet judices dant advocatos carceratis. »

A l'étranger. 291

rogatoire (1); on hésitait à leur donner copie de rinformation (2); mais ce D*en était pas moins là un grand secours. Farinacius composa une partie de ses œuvres avec les plaidoyers que, dans la première partie de sa carrière, il avait prononcés pour la défense des accusés.

L'institution du ministère public existait-^lle en Italie? Il est d'abord une autre institution qu'il ne faudrait point confondre avec elle, et qui pourtant répondait en partie au même besoin. Les juges avaient souvent des fonctionnaires placés sous eux, qui devaient leur dénoncer les crimes dont ils avaient connaissance; mais ces subalternes n'étaient en réalité que des dénonciateurs officiels. (( Albertus Gandinus, Bartolus, Angélus Are- Unus, Hippolytus de Marsiliis connaissent ces personnages et leur donnent le nom de syndicif consules locorum et vUlarum , ministraleSf officiales. Je trouve ces officiers dans quelques statuts de villes Italiennes ; dans les statuts de Vérone ils sont appelés jwrati contratarum et massarii viUarum; dans les statuts de Roveredo, massarii , jurati ^ syndici vUlarum eiplebatuum (3). »

Mais il est aussi question d'un véritable procurator fiscalis dans les auteurs (4). « Vers la fin du Moyen- Age Venise eut une magistrature qui réunissait tous les caractères d'un ministère

(1) Jal. Claras, qa. 45, n» il : o Qusro etiam, quando fit eiamen rei, debeant esse patroDi causarum? Resp. quod de jure videtur dici posse qood sic; sedcerte osns et curiaram stylos hoc non observât. »

(2) Ibid., qu. 6, n» 23 : « Reus dicit judici ut priasqaam ad alteriora procédât det ei copiam indiciorum qus super diffamatione assumpsit. Angel. dicit quod cauti adyocati lioc petunt, ut possiot impugnare testes diffamantes... noo video quomodo sit danda ejus copia reo petenti. x>

(3) Bieoer : Beitràge, p. 92, 93. L*auteur remarque en note que dans Farinacius Çày. I, tit. 1, no 17), ils sont appelés : o Antiani sen parochiani, qui statutis tenentur denunciare delicta commissa in eorum villis seu parochiis. ;» Mais peutêtre y a-t-il là un souvenir des tettei tynodalet,

(4) Julius Glarus distingue nettement les trois classes de personnages qui peuvent provoquer Tinquisition. Qu. 10, n» 3, p. 428 : a Scias igitnr quod tria sunt gênera eorum qui instigatores seu promotores inquisitionis appeUantur. Aliqui enim id faciunt ex necessitate , vel saltem ex débite eorum ofQcii , prout sunt advocati et procuratores , seu syndici fiscales , ad quos maxime pertinet instare aaridae 'ut judices contra delinquentes inquirant. Alii vero faciunt ex prsBcepto sive depotatione judicum, qui soient deputare aliquem coaciUutorem , qui loco partis seu fiscalis assistât inquisilioni... postremo idiqui id faciunt sponte quia comparent in Judids et subministrant testes et indida contra reos inqoisitos. »

public largement coDstiiué ; c'est Vavouerie de la commune qui existait dès le xiii** siècle (i). » Mais en général l'institution ne se développa qu'imparfaitement. Voici du moins ce que nous lisons dans d'éminents auteurs. « En Italie, au xvi* siècle, on trouve plus nettement qu'auparavant la procédure inquisitoire avec participation d'un procurator fiscalisa en particulier à Rome, à Naples et à Milan. Mais quelle était cette participation du fiscal , on ne pourrait le déterminer que par de difficiles recherches, pour lesquelles généralement les sources font défaut, car on ne trouve que des institutions locales. Julius Clarus lui-même, qui dans ses ouvrages , fondés principalement sur le droit commun, donne tant de renseignements sur la pratique Milanaise, ne mentionne qu'en passant les procureurs fiscaux de Milan, parce que ce n'est pas une institution de droit commun. En somme il faut admettre que c'est seulement à partir du xv* siècle que les fiscaux ont été introduits dans certaines contrées d'Italie, et la cause principale de leur introduction fut l'influence exercée par la France et par l'Espagne sur l'Italie. Spécialement au xvi* siècle nous trouvons en Savoie la procédure criminelle avec un fiscal tout à fait dans la forme française , ce qui doit être attribué à l'influence que la France exerça sur la Savoie à partir du xv^ siècle (2). » — « Les fiscaux que nous trouvons indiqués, dans Julius Clarus par exemple , ne sont pas à proprement parler un ministère public : ils interviennent pour soutenir l'accusation, lorsque le juge s'est saisi sur dénonciation ou d'office, mais ils n'ont pas l'initiative de la poursuite...; » c'est seulement « l'inquisition étant ouverte , qu'ils sont admis , comme le seraient l'accusateur privé ou le plaignant, à proposer des indices et à comparaître en jugement (3). » Ces observations sont bien fondées; mais peut-être doivent elles être précisées davantage. Il faut reconnaître en eflet que Julius Clarus à plusieurs reprises déclare nettement que le procureur fiscal est vraiment partie au procès criminel (4); et si, d'autre part, le

(1) Sclopis, op, cit., p. 260.

(2) Biener : BeUràge, p. 213-214.

(3) Da Boys, op ciL, I, p. 322.

(4) Jul. Clarus, qu. 10, n^ 4 , p. 429 : e Qaœro namqaid insUgator sit citandos

A l'étranger. 293

fiscal ne peut tout d'abord que provoquer le juge à ouvrir une information, ne prenant un rôle actif que lorsque celle-ci a donné des résultats , cela est tout à fait conforme aux principes qui aux xv® et xvi** siècles déterminent en France les pouvoirs du ministère public (1).

L'Espagne avait été profondément imprégnée de civilisation Romaine, et lorsqu'elle eut été envahie par les barbares, elle eut encore la loi qui, parmi les Leges harbarorum^ porte le plus largement l'empreinte du droit romain. Aussi certaines pratiques, que le reste de l'Europe ne devait reprendre qu'à la renaissance du droit romain, la torture par exemple, n'ont jamais disparu de l'Espagne. La question se trouve dans le Forum judicum, avec quelques restrictions il est vrai (2). Le Fuero-Juzgo connaissait aussi l'institution des délateurs , qu'il récompensait même (3), mais il maintenait, comme principe, le système accusatoire (4).

La conquête musulmane et les luttes qui la suivirent firent à l'Espagne une situation toute spéciale dans l'histoire de l'Europe, et au milieu de ces convulsions le code des Wisigoths tomba dans l'oubli. « La majeure partie des peuples ignoraient

in causa inquisitionis? Resp. De advocato sea syndico fiscal! nuUi dubiam est qoin sit citandus ; Dam in quocumque jadicio , in qao potest ex officio procedi, fitcus tit loco partit, x>

(1) Jul. Clarus, q. 10, n» 6 : « Tu scis quod hodie, nemine quœrelante, liicut

^uecedU loco accutaiorit Numquid débet eo casu fiscus querelam seu accusatio-

nem porrigere, super qu& judex deinde procédât? Resp. quod non, sed taotum proceditur ad informationem eo instante. Et ita se habet communia observantia omnium curiarum, et dicuut semper instare fiscum ut procedatur contra delinquentes, etiam si de hijgusmodi iostantia in actis non appareat; débet tamen prius esse aperta vite judici ad ioquirendum aliter quam per insligationem ipsius fiscalis. x>

(2) Voyez ci-dessus , page 95, cf. HUioria del Derecho Etpanol, por Don Juan Sempere. (Lib. II, chap. xix, p. 95.)

(3) L. VII, tit. I.

(4) « Ni el conde ni el juez podien procéder de oficio en causa alguna criminal, como no constava por pruebas muy manifestas el autor de delitto. » (Sempere, op cit,, p. 40.) Cf. Voyez cependant quant à la poursuite d'office ci-dessus page 82 note 1.

294 LA PROOÉDURB CRIMINELLE

qu'il existât un Fuero-JuzgOf et n'avaient comme règle de gouvernement que rimitation de ce qu'ils voyaient pratiquer dans d'autres parties du pays; les seules lois qui présidassent à l'administration de la justice étaient le bon sens de quelques hommes pratiques, les exemples des sentences prononcées dans des cas semblables (1). » En même temps se constituait la féodalité Espagnole, et avec elle la procédure criminelle, qui domina partout dans les Cours féodales , et dont le duel judi» ciaire était le principal ressort (2).

Sous l'influence de la royauté il se produisit un mouvement considérable , celui des Fueros. Les villes en très-grand nombre obtinrent des chartes, leur assurant certains privilèges et organisant leurs juridictions. Bientôt ce droit privilégié devint un droit commun (3) ; c'est ce que les auteurs Espagnols appellent généralement le gouvernement forai « gobiemo forai (4). » Les fueroi remontent aux xi*, xn* et xin* siècles; deux des plus célèbres furent celui de Léon , concédé par Alphonse V et le Fuero Viejo de Castille. En général, le droit criminel qu'ils contiennent est celui que connaissent à cette époque les villes des autres pays. On y trouve la procédure accusatoire , le serment purgatoire, les ordalies par le fer rouge, mais aussi Vinformacion de témoins véridiques. Là, comme dans les villes de France, on voit les commencements de la poursuite d'office, c'est l'enquête ou pesquisa dont nous parlerons bientôt (5). Cependant des faits se produisaient qui allaient donner au droit Espagnol une direction décisive. C'est d'abord l'influence toujours grandissante de l'Église et du droit canon en Espagne , amenant ce que les auteurs

(i) Sempere, op. cit., p. 132.

(2) Sempere, op. cit., l. II, chap. ni à v.

(3) Sempere : a Aquellas cartas pueblas y al parer cartas priTiiegios foeron amplificando cosi inseosiblemente los derechos y representacioo del estado gênerai. »

(4) Sempere, op. cU., 1. Il, ch. vii, ssq. — Don Francisco Martinez Marina; Entayo kittorico ctitieo tobre la legitlacion y principales cfutpoi legalot de Léon y CastUla {il. IV et V). — Historia de la legitlacion y recilacionet del derecho chil de Etpana, por los abogados Amalio Mariclialar marquez de Montesa y Gayetano Manrique. 1861-1876, spécialement , t. II , p. 162, ssq.

(5) Sempere, p. 161. — Alb. du Boys, Histoire du droit criminel en Espagne, p. 54-130.

A l'Étranger. 295

Espagnols appellent la nueva jutisprudencia uUramontana (1); c'est en second lieu l'étude du droit romain renouvelé , qui fut accueillie avec enthousiasme. « Lorsque les écoles de drott romain s^ouvrirent à Bologne et dans les autres villes d'Italie au milieu du xii® siècle , un grand nombre d*Espagnols accoururent dans ces écoles; jusqu'à l'année 1300, où se fonda l'Université de Lérida, tous les lettrés d'Aragon se formèrent dans ces écoles.... au commencement du xiu* siècle avait été fondée l'Université de Valencia, qui dura peu de temps; depuis fut érigée celle de Salamanca, et les chaires les mieux dotées furent celles de droit civil et canon. Il faut noter que dans l'enseignement du droit, alors qu'il n'y avait qu'une chaire de droit civil, il y en avait trois de Décrétales , ce qui prouve clairement quelle était alors la prépondérance des nouvelles idées ultramontaines... Elles grandirent si vite que bientôt on oublia, on mit de côté les lois, fueros et coutumes nationales, pour suivre les nouvelles maximes italiennes. Pour contenir cet abus , les certes de Barcelona, en 1251, demandèrent qu'on proscrivît absolument l'usage du droit civil et du droit canon dans les tribunaux civils (2). »

C'est alors qu'Alphonse X le Sage crut nécessaire de fixer les lois dans de nouvelles codifications. D'abord parut le Fuero reai^ ou Fuero de las leyes « excellent corps de lois, bref, clair, méthodique, comprenant les lois les plus importantes des fueros municipaux , accommodés aux coutumes de Castille et au Fuerohago^ dont les décisions étaient maintes fois littéralement copiées (3). » Le livre IV et dernier est consacré au droit criminel et il n'est pas surprenant d'y rencontrer, à côté de l'accusation , qui forme la règle, la pesquisa ou information, qui est la poursuite ex officio et qui prend la forme sous laquelle elle se montrera partout en Europe (4).

Mais le roi méditait la promulgation d'une loi plus vaste et plus détaillée; ce fut le Code des sept parties, le Septenario ou

(i) Sempere , op. cit., 1. II , ch. xvm à xxii.

(2) Sempere, op. cit., p. 160-162.

(3) Marina, EntayOf p. 277.

(4) Liv. IV, lit. xz : « AcctuaHonet y p$tquis(u. » — Voy. du Boys, op. dt,, p. 175-185.

296 LA PROCÉDURE GRIldNELLB

Siete partidas (1). Cette œuvre fut commencée en 1256, et achevée en 1263 ou 1265. Une pareille codification, entreprise au milieu des transformations que subissait alors TEspagne , devait être quelque peu hâtive. « De fréquentes contradictions se rencontrent à chaque pas dans la mêlée confuse de tant de législations , ecclésiastique , profane, féodale, forale et royale (2). »

La procédure criminelle se trouve dans les Parties III et VIL Déjà elle était fixée dans ses traits définitifs. La loi connaît trois modes de poursuite, l'accusation qui tient encore le premier rang, la dénonciation et la poursuite d'office; celle-ci se réalise par la pesquisa ou inquisition, qui intervient ainsi en cas de dénonciation (3), et il est utile de la décrire rapidement d'après les Siete Partidas. « Pesquisa en roman signifie la même chose qu'en latin inquisitio et elle touche à beaucoup de choses... Les pesquisas peuvent se faire de trois manières... l'une quand on fait une pesquisa générale sur un grand territoire ou sur aucune cité ou ville ou autre lieu , la pesquisa étant faite sur tous ceux qui y demeurent, et sur aucuns d'eux (4)... La seconde... quand on la fait sur les faits d'aucuns qui sont difTamés, ou autres faits signalés , qu'on ne sait qui les fit ; la troisième manière est quand les parties se présentent, demandant que le roi ou celui qui a pouvoir de juger ordonne de faire la pesquisa (5). » Mais le droit de faire faire Vinquisitio paraît avoir été au début, comme

(1) Voy. loi Codigot EtpanoUt concordadoty anoiadoi, 2« édit. Madrid, 1872- 73, tom. HT.

(2) Sempere , op, cU,, p. 276.

(3) Ces trois modes sont aussi ceux indiqués dans les coutumes de Tortosa du xiii* siècle; voy. : « HUtoria del Derecho en CaUduna Mallarca y VaUncia, Cth digo de las Coskmbret de Tortota, » por el Doctor Bienvenido Olivier, tom. III, p. 590, ssq.

(4) C'est Vinquisitio generalis des canonistes et des docteurs.

(5) Pariida III, <it. 17, {«y. 1 : « Pesquisa en romance tanto quiere dezir en latin como inquisitio et tiene a muchas cosas... las pesquisas pueden se faxer en très maneras. La una quando fazen pesquisa commanalmente sobre una gran Uerra, o sobre alguna cibdad, o villa o otro lugar, que sea fecha pesquisa sobre todos los que y moraren, o sobre algunos d*ellos... La segunda... quando la fazen sobre fecbos senalados , que non saben quien los fizo. La tercera quando las partes se avienen queriendo que el Rey o aqnel quel pleyto ha de judgar mande fazer la pesquisa. »

A l'étrangsr. 297

en France, un privilège de la souveraineté (i). Les enquêteurs ou pesquesidores doivent toujours avoir mandat du roi ou du « Merino major, » et, pour les villes et cités, de celui qui a droit de juger dans ces lieux; on trouve aussi des enquêteurs à poste fixe : « otrosi pueden poner pesquisidores los sonores de algunos lugares honrrados , si han poder de fazer justicia en aquel lugar, do quieren fazer pesquisa. Otrosi pesquesidores y a que deven ser puestos para pesquesir (2) en las cibdades e en las villas. Et estos deven poner aquellos que han poder de judgar 0 de fazer justicia con el consejo et con ornes buonos senalados de cada collacion (3). »

LHnquisitio ne doit en principe être faite d'office que pour sa> voir la vérité sur les choses douteuses et cachées , dont quelques personnes sont soupçonnées d*être les auteurs et diffamées pour cela (4). Les enquêteurs doivent être deux au moins avec un greffier, « dos pesquesidores a los menos e un escrivano (5) ; » ce doivent être « des hommes craignant Dieu et de bonne re> nommée; car par leur pesquisa mainte personne peut mourir ou soufifrir autre peine en son corps (6). »

La pesquisa se fait en secret; les enquêteurs font prêter serment aux témoins , << puis ils prennent chacun d'eux à part et les interrogent; puis quand ils les ont interrogés, et que ceux-ci ont dit qu'ils n'avaient plus rien à dire, ils doivent leur défendre par le serment qu'ils ont fait de rien révéler à homme qui soit au monde de ce qu'ils ont dit en la pesquisa (7). » Lorsque Ten-

(i) Part, VU, Ht. 16, <ey. 2 : <c Si el Rey de su oficio mandasse fazer pesquisa. x> Cf. ihid., loi 3. — Sur le justicia d'Aragon et son pouvoir d'enquérir. Voy. Marichalar et Manrique, op. cit., tome VI, p. 332, ssq.

(2) Glo$e : «Istos intellige eos qui de jure communi syndici, Tel ofAciales ju rati seu testes synodales dicuntur. » Ce ne seraient pas alors à proprement parler des enquêteurs, mais des dénonciateurs officiels.

(3) Part. ///, tit. 17, ley. 2.

(4) Part, m, tit. 16, Jey. 3 : a llamanlos (los lestigos) por saber dellos la verdad de las cosas dubdosas, que son mal fechas abscondidamente , de que algunos son infamados. »

(5) Part. ///, tu. 17, ley. 4. — Gtow ; « Optima certe provisio si esset in usu I »

(6) Ibid., ley. 4 : « Buenos ornes que temon a Dios e de buena fama deven ser los pesquesidores , puesque por su pesquisa han muchos de morir o de sofrir otra pena en lor cuerpos. »

(7) Partida III, tU. 17, ley. 9.

298 LA PROCBOURB CRIMINELLE

quête est terminée elle doit être remise aux juges « e si deven la dar a aquellos que la ovieren de judgar (i). »

L'accusé est alors cité ou capturé , on procède à son interrogatoire ; le juge lui fait prêter serment de dire la vérité et fait écrire ses réponses par le grefûer (2). La torture était largement employée « les sages anciens ont tenu pour bon de tourmenter les hommes pour savoir d'eux la vérité (3). » — « D'après le Fuero-Juzgo le juge ne devait pas procéder à la torture , si ce n'est sur la demande de la partie ; la partLda déclare que c'est l'affaire du magistrat et l'oblige même à faire donner parfois la question ex officio; la loi gothique restreignait cette procédure aux causes graves et importantes, la partida ne lui assigne pas de limite (4). » Cependant les partidas à l'exemple de la loi romaine prennent soin de soustraire certaines classes de personnes à la torture (5). La torture n'était pas un trait particulier à la procédure inquisitoire, et il semble qu'on doive en dire autant du serment exigé de l'accusé (6).

Quelle liberté était laissée à la défense dans le procès qui suivait l'enquête. L'accusé devait en principe recevoir communication et copie de la pesquisa^ afin d'avoir contre ceux qui y auraient déposé « toutes les défenses qu'il aurait contre d'autres témoins (7). » Cependant le texte ajoute que si le roi ou autre

(1) ParHda lll, tU. 17, tey. 9.

(2) Part, Vil, Ht, 29 : De como deven ter recabdados hs pretoi : « E estonee el Rey o autel Judgador (que lo mande prender) deven le fater jvrar que diga la yerdad de aqael fecho sobre que la recabdaron , et deve lo todo fazer escreir lo que dixere et andar adelante en el pleyto. » — Et /a glose : « Per istam legem est quotidie in pracUca quod accusato vel inquisito recipitor ab eo juramentom de verilate dicenda. »

(3) Part, VU, tit, 30, de lot tormentot. « Porende tenieron por bien ioa tabios antiguos que fizieroo tormentar a los ornes, por que pudiessen saber la verdad ende dellos. »

(4) Marina : Entayo, p. 390.

(5) Part, VU, tit, 30, ley, 2; ne peuvent ôtre torturés : « Menor de catoree anos, cavallero, fldalgo, maestro de las leyes o de otro saber, orne quo fuesse consejero seoaladamente del Rey o del comun de alguna cibdad , o viUa del Rey, los fljos dessos sobre dichos, muger que fuesse prenada. »

(6) Voyez la glose citée plus baut note 2.

(7) Part, m, tiU, 17, ley. 11 : « Seyendo la pesquisa fecha en qualqnier de las maneras que suso dizimos , dar deve el Rey o los judgadores trasûdo deUi a

À l'étranger. 299

pour lui qui a mandé de faire Tenquête, le trouve bon, on ne communiquera point à Taccusé les noms et les dires des témoins. — « Pero si el Rey o otro alguno por el, que mandassa fazer pesquisa sobre conducho tomado, estonce non deven ser mostrados los nomes ni los diéhos de las pesquisas a aquellos contra quien fuere fecha la pesquisa, e esto mismo deve ser guardado quando las partes se avienen en tal manera , que se libre el pleyto por ella, e non sean mostrados los testigos nin los dichos d'elles (1). » La glose indique bien d'ailleurs l'origine de cette disposition : « Vide casum specialem , in quo non datur inquisito copia testium et nominum eorum ; sic etiam in causa hasresis propter timorem futuri scandali subticentur nomina testium. » D'après les Siete partidas le ministère du défenseur, personero , est interdit dans les procès criminels , l'accusé devra se défendre par lui-même (2).

(f Dans les Partidas , il n'est pas question du procureur fiscal. Mais dans les Leyes de recopilacion, parues en 1566 sous Philippe II , il existe un titre qui porte la rubrique « de los procoradores fiscales (3). » On y trouve plusieurs Ordonnances de 1436, qui établissent des procureurs pour agir devant les cours de justice faute d'autres accusateurs, et déterminent leur rôle. Dans la procédure de l'Inquisition Espagnole eu matière d'hérésie on trouve aussi dès le début, c'est-à-dire à la fin du xv* siècle, un promotor fiscal , dont l'influence est très-grande. Cette institution parait s'être établie en Espagne dans la première

aquellos a quien tanxere la pesquisa de los nombret de lot tettigot et de lot dickot , por que se pueden defender a su derecbo , diziendo contra las personas de la pesquisa o en los dichos dellos, et ayan todas las defensiones que aurian contra otros testigos. »

(1) Part, m, tu, 17, Uy.ii: Les deruiers mots semblent faire allusion à une pratique qui rappellerait un peu Vacceptaiion de l'enquête du vieux droit français ; sur ce point voici ce qu'observe la glose : « Videbatur contrarium dicendum in causa criminali , ubi non potest renunliari defensio. »

(2) Part, lll, tit. 5, /«y. 12 : a En pleyto sobre que puede venir tentencia de moerte o de perdimiento de miembro o de desterramienlo de tierra para siempre... non deve ser dado personero , ante diximos que todo bomo est tenudo de demander 0 defender se en tal pleyto corne esta por si mismo e non por personero. » Cf. Marina, Ensayo, p. 367.

(3) Liv. II, tit. 13.

300 LA PROCÉDURE ORIMINBLLB

moitié du xv« siècle, et avoir été transportée dans l'Inquisition contre les hérétiques , qui prit aussi le caractère d'une institution d'État (1). Dans tous les cas, il y a d'abord une instruction préparatoire ; le Fiscal ne peut pas accuser avant que l'existence du fait et les indices aient été révélés par une dénonciation ou par la notoriété publique. Alors le libellus criminalis est communiqué à l'accusateur privé ou au Fiscal ; puis la procédure suit son cours dans la forme accusatoire (2). »

Les Siete Partidas devinrent, après quelques contestations il est vrai, la loi générale de l'Espagne. En matière criminelle, les lois qui vinrent ensuite , la Nneva recopilacion , et la Novissima recopUacion, ne firent que reprendre avec plus de détails les principes qu'elles avaient posés (3). Le système de procédure criminelle, sans atteindre jamais la précision qu'il avait en France, présente les caractères essentiels qui le font aisément reconnaître : c'est la procédure secrète et écrite , la défense entravée et la torture (4).

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L'Allemagne conserva longtemps dans son organisation judiciaire et dans sa procédure les vieux usages germaniques. Pour les hommes de condition entièrement libre, on trouve encore aux

(1) Noas laissons complètement de côté VInquisUion d'Espagne proprement dite.

(2) Biener : Beitràge, p. 208, 209.

(3) Marina : Entayo, p. 434, ssq. Sempere, op. cit,, p. 457, ssq. — Voy. NO" vûtima recopilacion. Lib. XII , tit. 32 : « De las causas criminales , y de modo de procéder en ellas y en el examen de testigos. x> (Los Codigos Espanoles, tom. X.) — La Nueva recopilacion de las Uyes , date du règne de Philippe II , la première édition parut en 1569 à Alcala de Hénarès. Voy. Marichalar et Manrique, op. cit,, tome IX, p. 251, ssq. — La Novissima recopUacion date du règne de Charles IV; elle est de 1806. Voy. Marichalar et Manrique, IX, p. 533, ssq.

(4) Ces rigueurs furent acceptées comme en France. Cependant il faut enregistrer une protestation des Cortès de 1592 contre Texcès des tourments infligés aux accusés. Voyez Marichalar et Manrique, op. cit., IX, p. 318 : a Qamaron (las cortes)... contra el rigor de los jueces en aplicar el tormento a los processados, usando de medios crueles e unusitados basta el punto de que los reos, desperados de sufrir los se hayan levantando testimonios a si mismos y culpado a otros falsameote. »

XIII® et xiv^ siècles la juridiction de l'ancien malins legitimus sous le nom de Landgerichte; les causes criminelles, où ne figuraient que des personnes de condition quasi -servile, étaient jugées par la Dizaine ou Zent. Naturellement devant ces tribunaux les vieilles formes de la procédure germanique s'étaient maintenues. En principe , il n*y a pas de poursuite d'office ; il faut, pour qu'un procès criminel ait lieu, qu'il se présente un accusateur : « War kein Klager ist , darin soll och Kein Richter sein; » là où il n'y a pas d'accusateur il n'y a pas de juge (1). Et l'accusation n'appartient qu'aux « parentes et consanguinei , swertmach, » Le débat était oral et public ; les preuves étaient le serment avec cojurantes , les ordalies unilatérales et avant tout le duel judiciaire. L'accusateur et l'accusé devaient tous les deux tenir la prison , comme dans notre vieille accusation par partie formée (2). Mais là comme dans nos coutumiers du Moyen- Age, le flagrant délit jouait un rôle très-important ; il permettait de se passer d'accusateur, et les ordalies pas plus que le serment purgatoire n'étaient alors admises. Nous retrouvons la clameur de haro sous le nom de Geruchte ou Gerûfte. D'après certains usages une sorte d'accusation publique était aussi connue, c'était ce qu'on appelait les Rûgegerichte. Dans les assemblées judiciaires à certains jours le maire, Bauermeister^ ou les simples paysans étaient tenus de dénoncer ceux qu'ils savaient coupables de crimes graves , et cela suffisait pour que l'individu dénoncé fût obligé de se disculper (3). Cette coutume remontait sans aucun doute aux institutions ecclésiastiques et laïques de l'époque Carolingienne que nous avons décrites plus haut (4).

Parfois le juge se portait lui-même accusateur; « lorsqu'il avait

(1) Haltaus : Glossarium Germanicum medii œvi. F» Anklage,

(2) Sur tous ces points : Voyez ZoepH : DeuUche Rechtsgetchichte , tome III t § 131. — Biener : Beitràge, p. 134, ssq. — Sachsenspiegel, I, 63, § 2 ; III, 28; — Schwaberupiegel » cb. 78, 79, 234.

(3) Zœpfl, op. ciL, tom. III, p. 432. — Bieoer, op. cti., p. 135.

(4) Haltaus. V» Rûgen « specialissime publicare, indicare, deounliare magistratui aliquid , déferre delictum vel excessum deDuntiatione certa, fideli, et jurata quae pro fundamento sit inquisitioni et convictiooi , ad eum fioeoi ut magistratus mulctet aut puniat. In instrumento notarii anao 1457 : Villani de Synodo sancte tanquam obedientes filii representaré , ibidemqae excessus commisBos contra ritum statatorum sanctœ matris Ecclesiœ publicare. »

302 LÀ PROCÉDURE CRIMINBLLE

par sa propre connaissance la conviction qu'une personne était coupable , faute d'autre moyen de preuve , il devait affirmer par serment la culpabilité, soutenu par des cojurantes (i). » A cela se rapporte l'institution curieuse du Besiebnen. Voici ce qu'en dit Haltaus : h Deinde moribus dalum erat libertati gentis nostrs ut maleficus in facto non deprehensus, semper, sive adesset accusator sive minus, per septem testes paris conditionis et status esset convincendus, durch dos Besiebnen, Cum vero œgre tantus inveniretur testium numerus et magna esset pejerandi licentia, sœpe etiam maleficia transmitterentur impunita; his quoque incommodis, his malis quœrendum erat remedium. Itaque non paucse civitates sseculo xrv et sequenti impetrarunt per privilegium ut quemcumque major pars magistratus sub jurisjurandi sui obtestatione maleficum ex publica infamia afOrmasset, is condemnaretur pro maleficio (2). » Dans cette transformation on peut voir les premières traces de VinquisitiOf qui se cache sous les vieilles formes et les vieux noms. Ce déguisement des institutions étrangères se produira plus d'une fois en Allemagne.

Bientôt l'institution se précise; les juges de diverses cités obtiennent le droit de poursuivre et de juger sur la mauvaise renommée « auf bôsen Leumund. » Dès i258, nous trouvons par exemple que l'arehevêque de Cologne peut « contra publicè infamatos inquirere et judicare etiam nulle conquerente (3). » C'est bien Vinquisitio du droit canon qui s'introduit.

Au XV* siècle , un travail profond s'opère qui modifie partout le vieil état de choses. Les anciennes juridictions , les Schôffengùrichte, les Landgerichte cessent d'être des assemblées judiciaires. La population du reste, fatiguée du service de plaida accepte avec joie le soulagement qu'on lui offre. Le soin de rendre la justice

(1) Zœpfl, op, et loc. eU,, p. 437.

(2) yo Faem; voyez à la suite les chartes qae cite Haltaus; il igoate « babes lector, si non origines , at memoriam et veram indolem processas inquisitorii in Germania» jam inde a medio sœculi xni, quem ex inquisitorio et accasatorio miztum appellaveris. »

(3) Haltaus. Y» Faem. — Biener, op. Ht., p. 138, ssq. — Parfois encore le juge établit un accusateur d'office , (c'est ce qu'on nomme Klagen von Amtefoegen,) surtout lorsqu'il s'agit de gens pauvres , victimes d'un crime. Voy. Haltaus. Y* Eluh dig : Biener, op. cit., p. 140, ssq.

tend à passer aux mains des juristes et des hommes instruits. Dans les justices seigneuriales inféodées, les juges sont des fonctionnaires nommés par les seigneurs; à côté d*eux siègent les jugeurs, les échevins, semblables au conseil de praticiens que que nous avons trouvé chez nous autour du juge; La Caroline les mentionne encore au xvi** siècle (1). La procédure, issue du droit romain et canonique , telle que Tavaient fixée les docteurs d'Italie, fait de rapides progrès. Au commencement du xv* siècle le Klagspiegel, dont le succès fut si grand, à côté de la procédure accusatoire décrit soigneusement la procédure inquisitoire. Lorsque le juge aura constaté la diffamation « Leumund^ Geschreiy » il pourra faire le procès d'office, pourvu qu'il s'agisse d'un crime grave. L'emploi de la torture est admis, lorsqu'il y a des indices [Warzeichen) suffisants (2). <( Le motif de l'emploi de la torture, à l'exemple des Italiens, fut que d'un côté on ne croyait plus aux ordalies et aux cojurantes, et que d'autre part on ne voulait pas prononcer une condamnation sur des indices seulement, quelle que fût leur force (3). » « A la fin du xv" siècle , ces principes empruntés à la doctrine Italienne ont triomphé en Allemagne, et sont confirmés dans plusieurs lois particulières, telles que la Wormser Reformation de 1498, et la Tiroler Maîefizordnung de 1499 (4). »

Mais ces transformations ne s'accomplirent point sans donner lieu à de graves abus. Cette procédure, nous l'avons vu, avec sa théorie compliquée des preuves , était un outil délicat et difficile à manier. Or, les jugeurs et les échevins allemands, avaient souvent pour toute culture les leçons de la pratique locale. Ils ne pouvaient aller puiser les connaissances nécessaires dans les livres savants qui les contenaient. Incapables le plus souvent de combiner et d'apprécier la valeur des indices, ils se trouvaient fort perplexes. Craignant de n'avoir pas réuni un corps de preuves assez complet, ils employaient la question pour arracher un

(1) Ch. I : « VoQ Richteni, urtheilern und gerichtspenonen. » Voy. Stintzing : Gesckichte der deuttchen Rechtswitsetuchaft, p. 61, ssq.

(2) Stinlzing , op. dt., p. 43, ssq.; 609.

(3) Zoepfl , op. et loc. cit.

(4) StiotzÎDg, op. cit., p. 610.

304 LA PROCÉDURE CRDONELLE

aveu, quels que fussent d'ailleurs les indices déjà obtenus. A la fin du XV* siècle des plaintes générales s'élèvent contre la justice sanglante et arbitraire, qui s'administre en Allemagne (1). En 1498, d'après une décision de la /{etc/i«-Kammer^enc/t^ , l'empereur impose d'office un docteur en droit comme président à chaque justice seigneuriale. Mais le meilleur remède à ces désordres devait être une loi écrite , simple , claire et assez détaillée pour servir de guide fidèle aux magistrats. Aussi voyons-nous se produire dans ce sens un mouvement législatif important, qui eut pour principal organe un homme éminent , Johann Freiherr zu Schwarzenberg und Hohenlandsberg (2).

Ce n'était point un savant , mais un homme d'État et un puissant vulgarisateur. Après une jeunesse agitée , nous le trouvons au service de l'évêque de Bamberg, dont il devint le premier fonctionnaire , le Hofmeister. Là il participa à l'administration de la justice, et conçut l'idée d'une réforme de la procédure pénale. Cette idée aboutit à la rédaction d'une Ordonnance, la Bambergische Halsgerichtsordnung , que l'évêque Georges publia en 1507 avec force de loi. Schwarzenberg mena abonne fin son œuvre, en s'entourant de collaborateurs savants et dévoués. C'est ainsi qu'il faisait traduire Cicéron et le publiait , sans savoir luimême le latin (3). L'Ordonnance parut sous la forme d'un livre de pratique, avec des figures {Figuren und Reime).

Schwarzenberg , passsmt dans la suite au service des margraves Casimir et Georges de Brandebourg, une adaptation nouvelle fut faite de l'Ordonnance de Bamberg, sous le nom de

(1) StintziDg, op. cit., p. 610, ssq. Voy. spécialement, p. 611 : « Es warder A.usdruck des Allgemeinea Nothstaades , als des Rammergericht dem Reichstage zu Lindau 1496 eine Vorstellung ûhergab, in der es hiess dass ihm taglich die Klageo gegen Fûrsteo, Reichstadte uad andere Obrigkeiten vorgebracht wûrden, das sie Leute unverschuldet ohoe Recht und redliche Ursache zum Tode verurtheilen und richten liessen. o

(2) La vie de Schwarzenberg, ainsi que la législation qui émane de lui ou qu'il inspira, a été récemment l'objet d'études intéressantes. Weissel : Hannt /V. 0. Schwarzenberg, 1878. — Gûterbock : die Enlstehungsgetchichte der Korolûia, 1876. — Brunnenmeister : die QueUen der Bambergentis, 1879. — Stintzing : Geechichte der deuttchen Rechtaoitsenschafi (ch. 14), 1880. M. Stintzing a résumé et complété les recherches de ses prédécesseurs.

(3) Stintzing, op, cU., p. 613, 617, ssq.

A l'Étranger. 305

Brandenburger Halsgerichtsordnung. » Mais une œuvre plus large devait être entreprise; il s'agissait de donner un Code criminel à l'Empire.

Aux diètes de Fribourg (1497-1498) et d'Augsbourg (1500) , la proposition avait été faite et acceptée de rédiger une Ordonnance criminelle unique pour tout TEmpire ; on en avait conflé le soin au gouvernement de TEmpire, assisté de la Reichs-Kammergericht. Mais cependant la chose traîna en longueur ; et ce fut seulement à la diète que Charles-Quint ouvrit à Worms en janvier 1521, qu'un pas décisif fut fait en avant. Une commission fut nommée pour rédiger l'Ordonnance, et un premier projet présenté par elle au mois d'avril. Les commissaires, chose assez naturelle, avaient pris pour base de leur travail la Bambergensis déjà célèbre (1). La diète de 1521 délégua au gouvernement de l'Empire le soin de soumettre à une révision le projet rédigé (2). Cependant l'entreprise sommeilla encore pendant un certain temps. En 1524 un nouveau projet fut présenté à la diète de Nuremberg, mais ne fut pas discuté; un troisième fut soumis en 1529 à la diète de Spire, et enfin débattu à celle d'Augsbourg en 1530. Il ne fut point cependant définitivement adopté, devant l'opposition de certains États, qui refusaient de renoncer à leurs coutumes particulières. Enfin, en 1532, à la diète de Regensbourg, le vote définitif fut obtenu, grâce à l'insertion d'une clause, dite salvatorUche Clausel, qui garantissait à chaque État le maintien de ses bonnes et antiques coutumes (3). Le 22 juin 1532 les États annoncèrent à l'empereur l'achèvement de l'œuvre. Il y avait 35 ans que le travail était entrepris (4).

(1) StiDtziog, op. cit., p. 621, 623.

(2) Schwarzenberg appartint au gouvernement de TEmpire de 1521 à 1524 (Stintzing, op. cU., p. 623).

(3) Voici cette clause : a Doch woUen wir durch diess gnâdige Erinnerung Rurfùrsten, Fiirsten und Standen an ihren alten wohihergebrachten rechtmassigen und billigen Gebràuchen nichts benommen haben. » — « Malgré cela, dit M. Stintzing (p. 627) , la Caroline fut promulguée comme véritable loi de TEmpire , dont la force obligatoire était Indépendante de la volonté des États ; mais la salvatorische Clausel lui donna la place d*un droit subsidiaire ; il la fait marcher derrière les législations particularistes , alors que l'intention, lorsque Tœuvre avait été entreprise , avait été d'établir un rapport absolument inverse. »

(4) Stintzing, op. cit., p. 621, 625.

306 LA PROCÉDURE CRDIINELLK

L'Ordonnance fut promulguée comme loi de TEmpire le S7 juin 1532 par Charles-Quint, sous le titre de « Keyser Karls des fûnften und des heyligen rômischen Reichs peinlich Gerichtsardnung, » Bientôt on rappela surtout la « Constitutio criminaUs Carolina, » ou simplement la « Caroline (1).

Toutes ces lois ne sont point des codes savants, elles ont pour but de fournir un guide commode aux praticiens peu instruits. Elles mélangent le droit pénal et la procédure criminelle , et la plus grande partie de leurs dispositions est consacrée à exposer la théorie des preuves et des indices , ce mécanisme si compliqué surtout pour des esprits peu cultivés (2). Le droit qu'elles formulent est du reste celui qu'avait créé raction combinée du droit canon et du droit romain ; chose fort remarquable, elles contiennent sur bien des points les formes extérieures suivies d'après le vieil usage germanique; mais ces formes ne sont plus en quelque sorte qu'un décor, et le drame véritable se passe dans la coulisse.

La Caroline , que nous prenons comme type de ces lois congénères, expose encore longuement les règles de la procédure accusatoire (3); on y trouve l'emprisonnement de l'accusateur et de l'accusé selon les vieux principes, les cautions, les promesses de preuve de la part de l'accusateur. Au contraire la poursuite d'office n'occupe que peu d'articles; mais dans ces textes qui s'adressent aux praticiens , c'est elle qu'on place la première dans l'ordre des articles (i). Elle paraît bien d'ailleurs avec ses caractères traditionnels; c'est le cas où <( jemandt eyner ubelthat durch gemeinen leumut berûchtiget oder andere glaubwirdige anzeygung verdacht und argkwonig , und

(i) Souvent dans les citations on Tindique ainsi : C. C. C. La BambergensU , la Brandeburgenm , la Caroline avec ses divers projets préparatoires], se troinrent réunies dans l'Edition suivante : Die peifUiche Gerichltardnftng Kaiter KarVi\F, nebit der-Bamberger und-Brandenburger HaUgerichiicn'dnung, herauagegaben von Heinrich Zœpfl, zweite Auflage, 1876.

(2) M. Stintzing dit de la Caroline : « Cest à la fois un Code et un mtnael, à peu près comme les Intliiuiet de Justinien. » Op. cit., p. 629.

(3) CaroL, art. 11, ssq.; Bamb., art. 17, ssq.

(4) CaroU, art. 6-10 : « Annemen der angegeben iibelthetter von der oberkeyt und ampts wegen. »— Bamb., art. 10-16.

derhalb durch die oberkeyt von ampis halben angenommen wurde (1). »

Qu*il s'agisse d'accusatioa ou- d'inquisition les témoins sont entendus par des commissaires dans la forme bien connue de Tenquête, et les témoignages reçus par écrit (2). La preuve complète ne peut résulter que de Taveu ou de la déposition « de deux ou trois témoins bons et croyables (3). » Si Ton n*a point cette preuve il faut recourir à la torture , et Ton s'est étudié à exposer dans le détail quels indices suffisent pour faire donner la question (i). Il semble d'ailleurs qu'on ne puisse se passer de l'aveu obtenu par la torture. Ainsi l'on emploiera les tourments alors même qu'il s'agit d'un fait manifeste, d'un voleur pris en flagrant délit saisi encore de l'objet volé , et cela « afin que pour de tels faits publics et indéniables le jugement final et la peine puissent être poursuivis avec le moins de frais possibles (5). » D'après la Bambergensis , art. 80, alors même qu'il y avait preuve suffisante, on n'en devait pas moins torturer le coupable pour lui arracher un aveu (6); mais la Caroline ne contient plus cette disposition monstrueuse (art. 69).

La Caroline pour le dernier acte du drame judiciaire, le terme final « entlich rechttag, » a conservé les formes et l'appareil traditionnels (7). « Au jour fixé , dit le vieux texte , lorsque vient l'heure du jour accoutumée , on peut annoncer l'audience criminelle, comme de coutume, à son de cloches, et le juge et les

(1) CaroL, art. 6.

(2) CaroL, art. 6.

(3) CaroL, art. 70 à 87; Bamberg., art. 81-90; Carol, art. 65-68; Bamberg., art T7-79.

(4) Carol, art. 19-45; Bam 6., art. 27-55.

(5) Carol, 16 : « So soU jn der richter mit peinlicher ernstlicher frage zu bekantnass der warheyt halten , damit inn solchen uDzweiffenlichen misthatten , die entlich ortheyl und straff mit dem wenigsten kosten, als gesein kan, gefiirdet Qnd Yolntzogen werde. »

(6) «t Item so der beclagt nach gnugsam beweysung noch nicht bekennen wolte sol der alssdann vor der verurtheiluag mit peynlichen frage weiter angezogen werdeo , mit anzeygung das er der missetat uberwisen sey, ob man dadurch sein bekentnQss dester ee auch erlangen môcht , ob er aber nicht bekennen wôlt, des er doch (als ob stet) gnugsam bewisen were , so soit er nichts dester weniger der beweysten missetat nach verurteylt werden. »

(7) Carol, art. 78, ssq.; Bamb., art. 91, ssq.

jugeurs doivent se rendre au lieu de justice , où doit siéger la justice d'après la bonne coutume , et le juge doit dire aux jugeurs de s'asseoir, et lui-même doit s'asseoir ayant dans sa main son bâton ou son épée nue , selon l'usage ancien de chaque lieu , et rester gravement assis , jusqu'à ce que tout soit fini (1). » Là le juge et les jugeurs constatent, en prononçant de vieilles formules que tout est dans l'ordre (2). L'accusé est amené, et l'accusateur présent, s'il y en a un; on donne aux parties des avant-parliers (3) , Fûrsprecher. Il y en a toujours un pour la demande et un pour la défense; alors même que la poursuite a lieu d'office un avant-parlier vient prononcer la formule de la demande au nom du souverain (4). Celui de l'accusé prononce un petit discours pour demander l'acquittement (5). Cela ressemble bien à un vrai débat Oral. Mais cela n'est que pour la forme; les juges ont arrêté leur sentence avant le jour de l'audience , et le jugement est écrit. « Avant le terme final , le juge et les jugeurs doivent se faire lire tout ce qui a été écrit (c'est-à-dire le procès)... et qui a été apporté devant eux. Puis le juge et les jugeurs confèrent entre eux et décident quelle sentence ils veulent rendre ; s'ils sont perplexes , ils doivent chercher conseil près des jurisconsultes, comme cela est déterminé par cette ordonnance , et ils doivent faire mettre par écrit la sentence arrêtée... afin qu'elle soit ouverte au terme final (6). )> En effet, au moment voulu, le juge ouvre le pli qui contient le jugement et en donne lecture à haute voix (7).

Toute cette procédure était fort dure ; cependant on trouve des traces d'un esprit moins implacable dans ces lois. On y trouve cette maxime « qu'il vaut mieux acquitter un coupable que de condamner à mort un innocent (8). » On y a un certain

(1) Carol., art. 82 ; Bamb., art. 95.

(2) Coro/., 84-83 ;Z/flm6., 97.

(3) Carol., art. 88, ssq.; Bamb^, 101, ssq.

(4; Carol., art. 89 : « Bitt des fursprechen der von amptt loegen oder sunst klagt. » — Bamb,, art. 103.

(5) Carol., art. 90; Bamb., 105.

(G) Carol.y art. 81; Bamb., 94.

(7) Car., art. 94; Bamb., 110.

(8) Bamberg», art. 13 : « Ist besser den schuldigen ledig zulassen dass den irnscbuldigea zuin tode zuuerdampneD. »

A l'jîtrangbr. 309

souci de la défense. Avant Tapplication à la torture, le juge doit avoir soin de demander à Taccusé s'il ne peut point' avancer quelque fait justificatif, un alibi par exemple , qui démontre qu*il est innocent ; et Ton observe que cet avertissement est nécessaire <c parce que beaucoup, par simplicité ou par terreur, bien qu'ils soient innocents, ne savent point proposer les moyens de se justifier (1). »

Ce n'était point surtout la loi, mais la science qui devait régulariser la procédure criminelle de l'Allemagne. Cependant d'abord le mouvement scientifique fut peu satisfaisant; les auteurs puisaient toutes leurs connaissances dans les docteurs Italiens, dont ils présentaient de pâles copies. Ils faisaient peu de cas de la Caroline, et la jurisprudence devait être alors quelque chose de confus et d'incertain (2). En 1620 le Landrecht prussien emprunte sa procédure criminelle à l'ouvrage du Flamand Damhùuder, dont nous parlerons bientôt (3). Mais en 1635 parut l'ouvrage d'un grand jurisconsulte, dont la portée fut immense; c'est la Practica nova imperialis Saxonica rerum criminalium de Carpzov. L'auteur a utilisé le droit romain, canonique, saxon, la Caroline; il est arrivé à construire un système complet et logique.

Pour Carpzov, la procédure accusatoire est encore la procédure ordinaire (4). Mais il fait la plus large place à la procédure inquisitoire « nulle accusatore existente. » Il est vrai qu'il se demande longuement si cette forme peut se défendre en droit « num processus inquisitorius jure defendi queat (5) ; » mais ce n'est là qu'une tlièse d'école, et non une difficulté sérieuse. Il veut seulement démontrer que la procédure inquisitoire se fonde sur des textes du droit romain; il finit par reconnaître que de son temps c'est le « remedium ordinarium. » Cependant il ne

(1) Carol., art. 47 : « Und solcher erinneriiDg ist danimb not, das mancher auss eynfalt oder schrecken, nit fiirschlagen weist, ob er gleich unschuldig ist, wie er sich des entschuldigeo und aussfûren soll. »

(2) BieDer : Beitràge, p. 160-161; cf. StintziDg, op. cU., p. 630, ssq.

(3) Biener, op. cil., p. 164-163.

(4) Quœstio 103, n» 17.

(5) Quœitio 103, no« 23-50.

A lëtrangbr. 311

hactenus triplex modus procedendi obtiDuit. Aut enim 1® inquisiius causas et argumenta innocentiœ judici significat, eaque simol articulis inquisitionalibus includit , ac testes super ils examinari rogat; S® aut peculiares articules defensionales , quibus argumenta innocentisB continentur, judici exhibet, testes que producit ac eos desuper examinari facit; 3** vel etiam absque productione testium argumenta defensionis sus , quœ vel in jure forsan consistunt, vel jam in inquisitione probata fuerunt, pro informatione judicis in scriptis disputât , deductionem innocentiœ conficit, Yulgo ein Defension-^chrift , eamque judici exhibet (1). » Carpzov n*hésite pas à admettre que Taccusé peut être assisté d*un avocat, et il repousse très-bien Tobjection qu'on tirait du droit romain , lequel déclare qu'on ne peut pas faire représenter dans un procès criminel (2). Ce n*est pas cependant qu'il aime beaucoup les avocats et qu'il les admette tous indistinctement : « Non tamen indifferenter admittendi sunt advocati , sed tantummodo honesti, probi et docti viri, non litium criminalium confusores, nec rabulœ loquentes non éloquentes... quales advocati ipsius diaboli sunt mancipia quœ lites alunt ut sua farciant marsupia, et litigaturientes dénudent... idque ut assequantur majusque pretium lucrçntur in deductione innocentiœ farraginem allegatorum hinc inde coUigunt et scripta sua in inGnitum fere extendunt, quod sœpissime haud absque tsedio et insigni molestia acta inquisitionalia legens expertus sum (3). » Mais ce qui l'exaspère le plus c'est l'outrecuidance des avocats, qui osent faire la leçon au juge. « Audent scilicet informare judicem allegationibus suis et demonstrare ex Corpore juris, Glossa aut interpretibus quid de lite criminali judicandum, id quod venditant pro magisterio , es sey ein MeisterStûcky quod tamen œque ridiculum et inconveniens est ac si œgrotus medico curam prsscri-

(1) Quœslio 115, Qo 69.

(2) Ibid., DO* 88-90 : « Quœritur num ex parte inquisiti ad deducendam et probandam ejusdem innocentiam advocatas intervenire queat? Quod adfirmare non dabito , et si enim procurator ioquisiti non admittitur, ut qui nec dominas litis est nec in eum seotentia capitalis ferri potest , aliter tamen res se habet in advocato qui litis dominus non fit sed reum in judicio prssentem défendit et consilio suo juTat. »

(3) Ihid,, n« 93-95.

312 LA PROCBDURB CRIMINELLE

bere vellet (1). » Mais il est plein de respect pour les bons avocats : « Abstineant ergo probi advocati (quorum officium honestissimum et humano generi non minus profîcuum est quam militia) a tali stultitia et malitia (2). »

Pour que la défense puisse être utile, il faut que J*accusé connaisse les charges. Carpzov reconnaît que selon le droit commun on lui en donne copie, mais diaprés les usages de Saxe on se contente de communiquer les acta à Tavocat. « Denique qusritur : an inquisito innocentiam, ac defensionem suam probanti ac deducenti danda sit copia indiciorum aliorum que actorum inquisitionialium? quod de jure communi difQcultatem et dubium non habet secundum Julium Clarum, l. V. Sentent. § ultim. quœst. 49, n^ 2... et quod danda sit reo copia indiciorum dicit esse communem opinionem Ripa... sed in foro Electoratûs Saxoniœ paulo aliter res se habet : facultas enim indicia, testiumattestata alia que acta inquisitionalia in judicio inspiciendi inquisito ejusque advocato conceditur, ita ut liberum sit ipsis indicia alia que quœ sibi proficua fore putant, ex actis inquisitionalibus decerpere et consignare... Copia vero actorum dari non solet (3). »

L'Allemagne ne connaissait point l'institution du ministère public : sans doute, dans certaines contrées, on trouve des Gscaux , mais ils ne sont que les organes de la procédure accusatoire qui « suit la même marche qu'on se trouve en face d'un accusateur privé ou d'un fiscal. Dans la Landesordnung de Bavière de 1553 l'institution d'un accusateur public pour les crimes est décrétée. Une Ordonnance criminelle pour Trêves de l'an 1726 règle avec beaucoup de précision l'accusation d'office par un procureur fiscal (4). » Mais il n'y eut jamais là une institution nationale.

Dans les Pays-Bas le même mouvement s'était produit que dans les contrées déjà visitées par nous. Dans ce pays d'échevir nages l'administration de la justice criminelle resta aux mains des officiers municipaux, mais là aussi s'introduisirent la procédure

(i) Quœslio 115, d» 96.

(2) /Md., no 97.

(3) Ibid,, nf» 99, 101, 102.

(4) Biener : BeUrûge, p. 1424.

A l'Étranger. 313

inquisitoire, secrète et écrite, la théorie des preuves légales et la torture. Au xvi* siècle, la transformation est complète. Sans doute, les Ordonnances des 5 et 9 juillet 1570, imposées par le duc d'Albe, parurent iniques et « causèrent presque à elles seules une révolution (1). a Mais cependant elles correspondaient assez bien à la pratique généralement admise , et si elles furent suspendues par la pacification de Gand (art. 5), de fait, on continua à observer un certain nombre de leurs dispositions (2). Du reste, Tun de leurs rédacteurs, le Brugeois Jodoce Damhouder avait publié une Praxis rerum criminalium , que Tédition donnée en 1601, après la mort de l'auteur, qualifie a opus absolutissimum , » et que nous pouvons considérer comme le fidèle miroir de la pratique flamande.

Damhouder met encore au premier rang l'accusation (3) , mais il fait une large place à VinquisUio « quam vulgo informationem prsBcedentem appellamus. i> Il l'admet dans tous les cas graves : <c ad hoc requiritur ut crimen sit magnum , inquisitione dignum ; non enim inquirendum est nisi de majoribus criminibus, puta Issœ majestatis, homicidii, sodomis, simoniae, adulterii, perjurii , incestûs , raptûs , furti et hujusmodi (4). » Sous le nom d'mquisUio il ne comprend du reste que Vinformation, laquelle devait avoir lieu d'office, ou à la suite d'une dénonciation, ou à l'instigation du fisc. Puis viennent les autres parties du procès , sauf le récolement et la confrontation qui manquent (5), c'est-àdire l'interrogatoire, la visite du procès et le jugement. La théorie des preuves légales et la question jouaient leur rôle accoutumé. Damhouder est môme un des auteurs qui ont fourni les plus amples détails sur la torture , cependant il a formulé , quant à son emploi comme moyen de preuve , une maxime dont

(1) Voy. Allard : Histoire de la procédure criminelle au xvi« tiècle, § 236.

(2) Ibid., p. 425.

(3) Chap. V, édit. 1601.

(4) Chap. VIII, no 6.

(5) Chap. VIII, D» 19 : « In inqaisitionibas per judicem aut flacom aut quempiam ex ipsorum mandato peragendis, nec ante nec post litiscontestationem vocanda fnerit pare ad videndam informationis deductionem vel ad audienda testium jartmenta. »

il faut lui tenir compte : a Nunquam maleficus traditur qus&stioni cum pars formalis et adversa offert criminis manifestam probationem aut quum res percipi potest per probationem ordinariam (1). » D'autre part il admet certains droits de la défense méconnus en France. C'est d'abord l'assistance des conseils. M In quovis crimine tam capitali quam alio concessum est reo per se et item per causidicos , advocatos et procuratores in judicio respondere et proponere quaslibet suas exceptiones dilatorias, declinatorias , et peremptorias , sive rectius elusorias, perinde atque in civilibas negotiis : verum in principali rerum cardine plane oportet reum ipsum respondere, proprio ore fateri aut difiiteri (2). » Quant à la copie des pièces , Damhouder admet en principe qu'il faut la donner à l'accusé , surtout quand il s'agit d'une poursuite intentée sur la plainte d'un particulier : « judex et fiscus obligantur dare parti inquisitionis copiam priusquam partem ream cogère possint ad respondendum, potissimum si fuisset facta inquisitio ex auctoritate veto et mandate ad instantiam partis, teste Angelo summi judicii viro (3). » Mais lorsque la poursuite a été intentée d'office par le juge il établit que les usages sont plutôt en sens contraire. « Sin autem facta fuerit ex mero judicis ofQcio absque alicujus requisitione , non débet reo de jure tradi informationis copia. In praxi autem seu Concilio Flandriœ Procurator generalis nunquam dat parti inquisitionis seu informationis prsecedentis copiam; licet id fieri videamus in multis aliis Flandriœ curiis ubi obligantur accusato aut denunciato etiam dare testium nomina ac cognomina nec non totius inquisitionis seu informationis copiam, si quando id postulet (i). »

Dans les Provinces-Unies au xvii^ siècle les mêmes principes dominaient. Nous en avons pour témoin un criminaliste illustre, Antonius Mathœus, professeur à Utrecht, qui dans son livre

{{) Chap. XXXV, n* 1.

(2) Chap. xxxn, n»* 1, 2.

(3) Chap. vni, n» 19.

(4) Chap. viii, n^ 21-23. On a pa voir, par nos diverses citations, qae Damhoader connaît l*institation da ministère public et la voit fonctionner en Flandre. Eile était venue de France. Voy. Biener : Beitràge, p. 211, 212.

A L*ETRANaER. 315

de Criminibus, après avoir étudié les livres XLvn et XLvm du Digeste, commente les statuts de sa ville. Il constate la complète disparition du système accusatoire : « Accusatoris in jure municipali civitatis hujus mentio vix nulla; sermo omnis ad prstorem dirigitur ; cur id fiât non est obscurum , fere enim desierunt accusare privati, solusque Fisci procurator ac prœtor eo munere funguntur. Accedit quod Gallorum et reliquorum Belgarum moribus privatis quidem licet déferre, nunciare crimina, actione civili damnum pecuniarium persequi, non tamen accusare (1). » Il traite très-clairement de Tinformation et du décret qui la suit , puis de Tinterrogatoire ; il repousse le serment exigé de Taccusé : « Cur enim deferatur jusjurandum pejeraturo? aut cur speremus eum qui , spreto Numine , cœdibus , adulteriis , sacrilegio se contaminavit , idem Numen reveriturum injecta jurisjurandi religione (2)? » Enfin, il admet Tintervention d*un défenseur : « post interrogationem et responsionem rei, quoniam non solum de facto sed et de jure quœri solet, advocatus denegari non débet (3). » Mais il déclare que Tinformation ne sera pas communiquée à Taccusé : « vero informatio reo non editur. »

En France , et hors de France dans tous les pays qui entourent le nôtre, s*était développé le même système de procédure criminelle : inquisition , preuves légales , torture et secret des procédures, tels en étaient les traits principaux. En face de nous pourtant, mais « outre mer, » vivait un peuple qui avait su se préserver de cette terrible contagion. L'Angleterre avait conservé en matière criminelle toutes les garanties que possédaient autrefois les autres nations d'Europe, le système accusatoire, la publicité des procédures , Toralité des débats ; de plus , elle avait développé cette institution du jury à qui appartenait l'avenir, et qui était appelée à conquérir l'Europe et l'Amérique, à faire le

(1) De criminibut, édit. 1715 (p. 627-8).

(2) Ibid., p. 632.

(3) Ibid., p. 633.

316 LA PROCÉDURB CRIMINELLE

tour du monde. La France devait être la première nation conqaise en Europe : lorsque TOrdonnance de 1670 tombera , c*est à l'Angleterre que nous irons demander un code pour la remplacer. Il est donc naturel que nous examinions rapidement la procédure criminelle anglaise ; c'est un anneau de la chaîne dont nous relevons successivement tous les chaînons.

Comment TAngleterre avait-elle résisté au mouvement qui entraînait le reste de TEurope? Sa législation et celle des autres nations occidentales ne sont-elles pas le produit des mêmes éléments, combinés, il est vrai, dans des proportions diverses? Mieux que les autres pays TAngleterre avait écarté à Tinfluence du droit romain et du droit canonique ; elle s'était attachée aux vieux usages avec cette opiniâtreté qui caractérise son peuple, et pour les accommoder aux besoins modernes, elle avait heureusement développé quelques institutions , dont les rudiments se trouvaient dans le vieux fond commun aux peuples de même race et de même origine. Sans doute elle avait eu à lutter contre les mêmes influences qu'ailleurs on avait subies : elle avait connu pendant longtemps la Chambre Êtoilée, où les ofQciers de la couronne venaient porter des accusations sur de simples « informations, » franchissant ainsi le double rempart des libertés anglaises, le jury d'accusation et le jury de jugement (1). Il parut même certain qu'à une époque néfaste , sous Henri VIII , la torture fut employée contre les accusés, les complices et les témoins (2) ; parfois la royauté employa les moyens d'intimidation les plus violents pour pervertir le jugement des jurés. Mais ce furent des obstacles bientôt tournés ou enlevés. Au moment même où les commissaires de Louis XIV rédigeaient l'Ordonnance , un procès célèbre , celui de William Penn et de Mead ,

(1) Blakstone : Commentariet on the lawi of England, Book IV, ch. 23, n» 3.

(2) Voy. Mittermaier : Traité de la Procédure criminelle en Angleterre (trad. Chauffard), p. 10, 11, et les aatorités qa*il cite. — Blakstone, liv. IV, ch. 25, n<» 1 : « Jadis quand les ducs d'Exeter et de Suffolk et autres ministres d*Heari YI avaient formé le dessein d*introduire le droit civil dans ce royaume comme règle de gouvernement, tout d*abord ils firent dresser un chevalet pour la torture, lequel fut appelé par dérision la fUle du dtui SExeter, et existe encore à la Tour de Londres; et là, plus d*une fois , on remploya sous le règne d'Elisabeth comme machine d'Etat, non comme instrument de la loi (as an engine of state not of law). »

A l'étranger. 317

attestait la forme de résistance du jury (1). L'acte d'habeas corpus allait être rendu , et, si de criminelles entreprises devaient amener la révolution de 1688, on a pu dire cependant que « d'après la loi telle qu'elle existait alors... le peuple jouissait de toute la liberté qui est compatible avec Tétat de société, et il avait entre ses mains un pouvoir suffisant pour défendre cette liberté contre les entreprises de la royauté (2). » Quelle était alors la procédure criminelle?

I. — Le droit anglais avait conservé le principe accusatoire; il le connaissait même sous deux formes, dont la première était, à peu de chose près, la reproduction exacte de la vieille accusation féodale; elle en porte d'ailleurs le nom : appeal, l'appel.

Vappeal est l'accusation qu'un particulier élevait contre un autre dans un intérêt privé : « accusation by a private subject against another, this method of prosecution is still in force (3). » Il n'était possible qu'à la victime même du délit dans les crimes de larcin , rapt , incendie et mayhem (4) ; en cas de meurtre , il était ouvert à l'héritier et à la veuve. La poursuite avait lieu directement devant la cour de justice, sans intervention préalable du jury d'accusation (5). La même procédure pouvait avoir lieu dans le cas d'un « approvement , » c'est-à-dire d'une révélation faite en Cour par un complice (6).

L'accusé oixappellee pouvait, pour sa justification , provoquer l'accusateur au duel judiciaire : « The trial by battle may be

(i) Mittermaier, op. cU., p. 15, ssq.

(2) Blakstone, livre IV, ch. 33, n» 5. H ajoute en note : « Le point précis anqnel je m*arrôterais pour déterminer cette perfection théorique de notre droit public est l'année 1679, après que Tacte d'habeat corpus eut été promulgué et que celui pour rimposition [licensing) de la presse eut été retiré , bien que les années suivantes aient été en fait une époque de grande oppression. »

(3) Blakslone, édit. Oxford, 1778, t. IV, p. 312.

(4) Mayhem, c'est la mutilation , le vieux « méhaing » de nos coutumiers.

(5) Cette observation que fait Blakstone, nous éloigne des origines ; le jury d'accusation ne fut créé , nous allons le dire , que pour suppléer à Tappel. — Sur les actions criminelles dans la procédure anglo-normande, voy. Mel ville Madison Bigelow : nislory of procédure in England from the Norman conquetL The Norman Pmod, London, 1880, spécialement p. 248, ssq.; 277, ssq.; 346, ssq. La ressemblance est complète avec les sources françaises de la période féodale.

(6) Blakstone, 1. IV, ch. 25, n» 2. — Bigelow, op. cit., p. 328, 330.

318 LA PROCEDURE CRIMINELLB

demanded at the élection of the appellee in either an appeal or an approvement (1). » Mais il pouvait aussi en appeler au jugement du pays, c'est-à-dire au jury (i). Si l'accusateur était une femme, un enfant, un prêtre, un aveugle, il pouvait même forcer l'accusé à prendre cette dernière voie « to put himself on the country (3). » En cas de conviction , l'application de la peine normale était faite par le juge (4).

II. — La seconde forme d'accusation reposait sur le principe de l'accusation publique, ouverte à tous; elle s'était constituée peu à peu, et devait forcément passer devant le double jury d'accusation et de jugement. Nous en décrirons rapidement les diverses phases , car c'était elle qui devait nous servir plus tard de modèle.

Elle débutait par une sorte d'instruction préparatoire trèscourte, tout a fait rudimentaire. L'accusateur commençait par demander contre celui qu'il accusait un ordre d'arrestation ou un mandat de citation, et à cet effet il devait généralement s'adresser au magistrat qui était devenu le principal officier de police judiciaire, au juge de paix « Justice of peace. » Celui-ci examinait les faits allégués par le poursuivant , auquel il pouvait demander un serment afOrmatoire, et délivrait, s'il y avait lieu, le warrant

(1) BlakBtone,!. IV, ch. 27, n» 3. — Bigelow, op, cti., p. 296. C*est seulement en 1820 que le duel judiciaire fut lé^slativement aboli en Angleterre : « L'ancien droit & la preuve par bataille, après avoir été longtemps oublié, fut invoqué avec succès en l'année 1819, et aboli Tannée suivante. » Bigelow, p. 288.

(2) C'est dans cette substitution de la preuve par le pays & la preuve par « bataille, » qu'il faut chercher pour partie Torigine du jury de jugement. Voy. Biener : BeUràge, p. 281 , ssq. — Brunner : Enttiehung <Ur SchwurgerichU , p. 469, ssq. — Max Bûdinger : Vorlenmgen ûber EnglUche VerfatnmgtgetchicMe. Wien. 1880, p. 147, ssq. Mais cela ne fut pas admis sans difficulté. Voy. Bigelow, op. cU., p. 295 : « In issues of right the court was bound in ordinary case to order the dnel, unless the défendant had put himself upon the grand assise , when the ooort was bound to allow that mode of trial. » — P. 296 : « Indeed , as a rule, in ail cases of appeaU the court was bound , if asked, to award the duel, o — Le jury de jugement fut introduit d'abord dans les cas où il y avait, non pas appeal, mais pretentment,

(3) Blakstone, 1. IV, ch. 27, n« 3.

(4) Ibid, : « If the appellee is found guilty he shall sufifer the same jadgement as if he had been convicted; » dans ce cas môme, le roi ne pouvait pas faire grâce.

A L ETRANOER. 319

OU ordre d'arrestation (1). L*officier chargé de ramener le war-rant à exécution , devait conduire la personne arrêtée devant le juge de paix , lequel faisait alors une sorte d'instruction. « Pour cela, d'après le statut 2 et 3 de Philippe et Marie, il doit rédiger par écrit l'interrogatoire (examination) du prisonnier et les dépositions de ceux qui le poursuivent; M. Lambard observe que ce fut la première fois que l'autorisation fut donnée d'interroger un criminel , car selon le common law : Nemo tenebatur prodere seipsum (â). » Ce sera le seul interrogatoire que subira l'accusé dans tout le cours de la procédure ; et même , depuis l'époque à laquelle nous nous plaçons , la coutume anglaise dans sa sollicitude a décidé que le juge de paix doit formellement avertir l'accusé qu'il n'est pas obligé de répondre, et qu'on pourra plus tard se servir contre lui de ce qu'il va dire. — Cette première partie de la procédure pouvait être secrète.

Le juge de paix prend alors une décision. N'y a-t-il aucune charge sérieuse, il met le prisonnier en liberté et le décharge de la poursuite ; dans le cas contraire , il doit s'assurer de sa personne et le mettre en état de détention préventive, c'est le « commitment. » Mais la coutume et la loi décidaient que si l'accusé fournissait une caution suffisante , il devait être laissé en liberté provisoire {bail). Cependant encore à l'époque de Blakstone, si la liberté sous caution était de droit pour les crimes inférieurs , elle n'était pas possible quand il s'agissait d'un crime capital (3). Certaines classes de personnes suspectes, déterminées d'avance, étaient déclarées not bailables. La liberté individuelle était protégée par les lois , qui punissaient le magistrat lorsque sans droit il refusait la caution ou exagérait frauduleusement le montant de l'engagement , et par l'acte d^Habeas corpus , qui permettait de porter les réclamations contre Tem-

(1) Blakstone, 1. IV, ch. 21, no 1 : o The justice of peace is fltliDg to examine apon oaUi the party requiring a warrant , as well to ascertain that there is a felony or other crime , without wich no warrant shonld be granted. » P. 290.

{2)Ihid.,p. 296.

(3) Ibid,, l. IV, ch. 22, no 1 : a Commitment being only for safe castody, where a bail will answer the same intention it ought to be taken , as in most of the inferior crimes , but in félonies and other offences of a capital nature no bail can be a security équivalent to the actnal custody of person. » P. 296.

prisonnement illégal devant toutes les cours des grands juges d'Angleterre.

A cette phase du procès, il fallait, avant d'aller plus loin, demander au « grand jury, » de prononcer la mise en accusation. Ce grand jury était composé de « freeholders » que le shériffàovait rassembler, pour statuer sur les accusations, à chaque session d'assises tenue par les grands juges dans chaque comté. Le grand jury comprend douze personnes au moins et vingt-trois au plus et rend ses décisions à la majorité de douze voix.

Il avait été préalablement dressé un acte d'accusation « indictment, » pièce capitale dans .la procédure anglaise et dont la rédaction formaliste présentait d'assez grandes difflcultés. Les indictments étaient présentés au nom du roi par les officiers de la couronne, mais à la requête des particuliers (1). Outre les renseignements contenus dans l'acte d'accusation , les jurés entendaient des témoins , mais seulement « du côté de la poursuite ; » ensuite ils décidaient souverainement si les charges étaient sufQsantes et s'il y avait lieu ou non à l'accusation ; dans un cas, ils inscrivaient au dos de l'indictment « billa vera ou a true hitt, » dans l'autre : « ignoramus ou not found. »

Quelle est l'origine de cette procédure devant le grand jury? On l'a souvent cherchée fort loin. Les uns l'ont trouvée dans le principe de la responsabilité des centaines ou hundreds pour les crimes commis sur leur territoire , laquelle existait chez les Anglo-Saxons, comme dans la plupart des États fondés parles populations germaniques , et il est possible que cet usage y ait été pour quelque chose (2). Mais il est probable que cette institution dérive de ces dénonciations imposées sous la foi du serment, que nous avons trouvées dans les synodes de l'Église et dans les réunions judiciaires de l'empire carolingien. L'Église en avait maintenu l'usage, et la tradition s'en était conservée aussi dans maintes juridictions séculières ; qu'on se rappelle les franches vérités du pays flamand. Les Normands apportèrent avec

(1) « IndictmeDts are prererred to them in the name of Ihe Kiog but at tbe sirnit of any private prosecutor. » BlakstoDo, IV, p. 303.

(2) Voy. Biener : Beilràge, p. 207, 209.

A l'Étranger. 321

eux cette vieille coutume (1), dont on peut retrouver d'autre part des traces dans les lois des Ânglo-Saxons (2). On conçoit qu'on ait développé avec amour une institution qui permettait de faire échec à Tétroitesse du vieux système accusatoire, dans lequel l'appel n'était ouvert qu'aux intéressés. Par bien des traits le jury d'accusation rappelle celte origine.

Il y eut d'ailleurs au début plusieurs formes de « grand jury, » si l'on peut s'exprimer ainsi. « L'assise de Clarendon en 1166, confirmée dix ans plus tard par celle de Northampton, décida que dans chaque comté et chaque centaine , il serait enquis sous la foi du serment de douze hommes légaux de la centaine et de quatre hommes de chaque manoir, si personne n'était accusé d'être un larron, un meurtrier, un voleur, ou im receleur (3). » L'enquête était conduite devant les jmticiarii itinérantes ou devant le shériff. Les accusés devaient se disculper devant les justiciers (4). D'autre part, « lorsque quelqu'un était chargé d'un crime énorme, comme d'un complot aycmt pour but une sédition ou la mort du roi , et qu'il était accusé par la voix publique, et non par un appelant (appellor), il était emprisonné ou mis en liberté sous caution. Puis la vérité était recherchée devant les justiciers par des inquisitions et des questions posées sans doute aux hommes du voisinage, la cour prenant en considération les indications raisonnables et les suggestions pour ou contre l'accusé. Cela avait pour but, il semble, do déterminer s'il existait une présomption suffisante contre le prévenu pour permettre à la cour de le contraindre à subir les ordalies , auxquelles, lorsqu'il n'y avait point d'appelant, devait recourir la partie suffisamment accusée , si elle contestait l'accusation. Le résultat des enquêtes ainsi faites par les juges , lorsqu'elles soutenaient l'accusation , correspondait à la déclaration des douze hommes légaux ou chevaliers d'après les assises de Clarendon

(1) Brunner : EnisUhung der Schwurgerichte ^ p. 465-466.

(2) Max Biidinger, op. cit., p. 150, 151.

(3) Bigelow, op. cit.y p. 99; cf. ihid., p. 288, 293, 297, 323.

(4) Ihid,, p. 100 : a Âud then tbe accased were tiias to make Uieir law (ihe ordeal) « before tbe justiciars. »

322 LA PROCÉDURE CRIBdINELLE

et de Northamplon, si même les enquêtes n'étaient pas poursuivies sur la présentation d'un de ces corps (1). »

On a pu voir, par quelques-uns des passages que nous venons de citer, que le résultat de ces présentations ou de ces enquêtes, était de forcer Taccusé , s'il ne voulait pas avouer, à se soumettre aux ordalies {¥). C'était bien la même procédure que nous avons trouvée dans les judicia synodalia de Tépoque carolingienne (3). D'autre part, les jurés ont toujours pu dans la suite prononcer spontanément sur l'accusation, à raison d'un crime dont euxmêmes avaient connaissance, c'est ce qui s'appelait un « presentment {A). D'ailleurs, M. Brunner fait remarquer « que le jury d'accusation postérieur ne peut point être ramené aux formes du jury de dénonciation {Rûgejury) pris dans la centaine et qui parut d'abord ; il dérive de la Grande Enquête qui paraît au XIV* siècle; c'était un jury de 24, puis de 23 jurés qui opéraient devant les justiciarii itinérantes et étaient choisis dans tout le comté (5). »

A l'origine , il n'y avait point à* accusateur soumettant sa poursuite au jury d'accusation; ce dernier ayant pour fonction de suppléer au contraire au manque d'accusateurs. Mais les deux systèmes se fondirent en un seul. « La transition d'une forme à l'autre s'opéra dès l'époque du Moyen-Age , les parties préférèrent, au lieu d'intenter un appel, apporter une dénonciation au jury d'accusation, afin d'obtenir de cette façon une mise en accusation (6)... Cette procédure refoula peu à peu l'action formaliste, V appel... D'autre part, la dénonciation spontanée par le

(1) Bigelow, op. cU.^ p. 278. On peut remarquer que cette procédure ressemble par certains côtés à la pritt par soupçon de nos coutumiers.

(2) Bigelow, op. cit., p. 323 : <c In case of presentments, where compurgaUon had probably been the common mode of trial , the assises of Clarendon and Northampton had providedfor trial by ordeal. See also Glanvill., lib. 14, cl, § 2. »

(3) Biener : Beitràge, p. 276-278.

(4) « A presentment is the notice taken by a grand jury of any ofifence from their own knowledge or observation without any bill laid before tbem at the suit of the king. » Blakstone , IV, p. 301.

(5) Entstehung den SchiDurgericMe , p. 468.

(6) On peut remarquer que tous les indictments sont présentés au jury non pas au nom des accusateurs privés , mais au nom du roi , d'où Texpression n^pîeat of the crovm. »

jury d'accusation est devenue très-rare sans avoir été supprimée (1). ». L'accusation, sous cette forme nouvelle, ayant été à Torigine une dénonciation, on conçoit qu'elle put être ouverte à tous, et devint publique (2).

La mise en accusation étant prononcée , il fallait procéder au jugement. Il y avait lieu non pas aux ordalies, comme aux anciens jours, mais à l'intervention du jury de jugement ou petit jury. Ces jugements se faisaient aux assises, qui, à l'époque à laquelle nous nous reportons, étaient déjà de deux sortes. Les unes dites sessions « d'oyer et terminer aud gênerai gaol delivery, » étaient tenues deux fois par an dans chaque comté par les grands juges des Cours de Westminster (3). Leur nom venait de ce que les juges devaient terminer toutes les affaires et vider les prisons de ^ous les individus détenus préventivement. Les autres assises ou quarter sessions étaient tenues par les juges de paix du comté réunis tous les trimestres en assemblée , mais on n'y jugeait que les délits peu graves. Les jurés « boni et légales komines de vicineto, » étaient convoqués par le shérifT au nombre de 48; c'était parmi eux qu'on prenait les 12 jugeurs.

D'où vient cette institution du jury de jugement? Ici les hypothèses produites ont été plus nombreuses encore que pour le jury d'accusation , et sur ce point beaucoup de savants livres ont été composés. On a songé tour à tour aux assemblées judiciaires des Anglo- Saxons , aux cojurantes des coutumes germaniques, aux jugeurs des cours féodales (4). Mais récemment, comme nous avons eu l'occasion de le dire , on a montré que le jury du jugement dérivait de cette enquête du pays, dont nous avons longuement parlé, et qui s'était particulièrement développée dans la coutume normande. Seulement en Angleterre on semble n'y

(1) Brunner, op, cit., p. 468.

(2) Les inconvénients du système accusatoire ont été combattus aussi par d'autres moyens. En cas de mort violente, le coroner intervient d^offlce, et provoque la poursuite; le droit d'arrestation sans toarrani appartient très-largement aux constables; enfin le tollicitor gênerai peut directement intenter des poursuites au nom de la couronne.

(3) Sur ces tournées des grands juges et leur origine, voy. Max Bûdinger, op. cit., p. 153, ssq. Bigelow, op. cit., ch. m.

(4) Voy. Brunner, op. cit., p. 1-35.

32i LA PROCÉDURE CRIMINELLE

avoir eu recours que lorsque les ordalies tombèrent en discrédit. a Elles reçurent un coup fatal du décret bien connu du concile de Latran, de Tan 1^15, qui ordonnait que les ordalies ne seraient plus employées dans la chrétienté... On doit remarquer que l'ordalie tenait la place d'un jugement par le petit jury dans les temps modernes... Par les assises de Clarendon et de Northampton, et par l'ancienne loi d'Angleterre, les personnes accusées, contre lesquelles une présomption de culpabilité avait été élevée par im presentment ou par l'accusation de la clameur publique, avaient droit constitutionneilement à une nouvelle épreuve..* Mais quand à la fm les ordalies furent considérées comme abolies , (il n'y eut aucune autorité législative connue qui les abolit en Angleterre), les juges furent fort perplexes de savoir ce qu'il fallait faire du prisonnier. Il avait le droit constitutionnel d'être soumis à l'ordalie , pouvait-il être forcé de se soumettre à un autre mode de preuve?... Il semble qu'occasionnellement, avant le concile de Latran de 1215, on a constaté la pratique de soumettre le presentment à un autre jury, dans la forme généralement suivie dans les temps modernes. Cela avait lieu probablement à la requête du prisonnier, peut-être par bref du roi {Under the King'swrit),., Le même mode de preuve se présentait naturellement à l'esprit des juges, après la disparition des ordalies (1). » Cette hypothèse de M. Brunner sur l'origine du jury de jugement, accueillie avec une faveur de plus en plus grande (2), nous paraît complètement établie. Elle va trouver encore sa démons-

(1) Bigelow, op, ciLt p. 323-324. On peut remarqaer que, d*après un passage du Grand Coutumier de Normandie, cité plus haut» p. 47, T usage fréquent de l'eDquête est également attribué à la disparition des ordalies : « Jadis se expurgeoient... les hommes par eaue ou par ignise quand la justice ou femmes les sujvireot de causes criminelles. Et pour ce que sainte Eglise a osté ces choses, nous usons souvent de l'enqueste. »

(2) Voy. M. Max Budinger, op, cit., p. 148, ssq. Voy. aussi M. Bigelow, op, cit., lequel, après avoir décrit les enquêtes si curieuses qu'on trouve dans bs sources islandaises, continue en ces termes, p. 334 : « Quelque ressemblance qu'on puisse découvrir entre les modes de preuves norsques et le jury anglais moderne, il est parfaitement clair que , ni le tolftarkvidr, ni le buakvidr, ni aucun des modes inférieurs de preuve de la môme nature (il semble y en avoir eu deux ou trois), n'a porté son fruit dans le jury moderne. Cette institution est purement anglo-normande , descendant en ligne directe de la procédure d'inquisition introduite de Normandie par Guillaume le Conquérant. »

A l'étranger. 32S

tration dans la procédure de rarraignment, à laquelle nous amène la suite de notre exposition. La mise en accusation , décidée par le grand jury, ne suffisait pas pour que Taccusé dût et pût être jugé par le jury du jugement, il fallait encore qu'il eût nié en cour sa culpabilité et qu'il acceptât le jugement par jurés (1). Â cet effet, le prisonnier était amené en audience publique, c'est Varraignment.

On commençait par lire à raccuséTacte d'accusation « en langue anglaise » et ensuite le juge lui demandait s*il était coupable ou non coupable «guUty or notguUty. » S'il confessait, l'intervention du jury était inutile, il n'y avait qu'à appliquer la peine. On reconnaît là cette force de l'aveu que nous a montrée la procédure féodale; c'est la force qu'il conserve naturellement dans toute procédure où aucun effort n'est fait pour l'obtenir. Si l'accusé plaidait non coupable, il fallait de plus qu'il acceptât ou du moins qu'il ne refusât pas de se soumettre au jugement du pays. S'il refusait absolument de répondre, ou si ayant plaidé non coupable il refusait de se mettre » on the country, » la marche du procès était entravée , le jugement ne pouvait intervenir (2). C'est là un trait bien frappant, que nous avons déjà trouvé dans l'ancienne procédure de V enquête du pays; là aussi il fallait que l'accusé acceptât l'enquête , et ce rapprochement nous semble très fort pour démontrer la commune origine de ces deux institutions, dont le sort fut si différent. Mais de même que, selon nos Coutumiers , on cherchait à imposer à la partie poursuivie l'acceptation de l'enquête, les Anglais avaient imaginé un moyen de contrainte, qui s'appelait la peine forte et dure. Le statut de Westminster, 1-3 Edouard 1", ch. 12, décide que ceux qui ne voudront pas se mettre en enquête (upon inquests) devant les juges, sur la poursuite du roi, seront mis en la prison forte et dure (3). A

<i) Cest ce qui s'appelle « put himgelf on tbe country. »

(2) A Torigine , semble-t-il , et cela est confonne aux vieilles traditions , on considérait comme avouant celui qui ne répondait rien; mais on ne pouvait donner la même décision lorsqu'il y avait un refus positif.

(3) Cela consista bientôt en une chose horrible. Le prisonnier était mis dans un cachot, nu et étendu sur le dos; on plaçait sur lui un poids de fer aussi lonrd qu'il pouvait le supporter , et on ne lui donnait pour subsistance qu'un morceaa de pain le premier jour , le second jour trois gorgées d'eaa dormante , la plus

326 LA PROCÉDURE CRIIONELLB

l'origine , cette procédure ne devait s'appliquer qu'à ceux qui niaient et refusaient l'enquête , non à ceux qui restaient muets et qui étaient tenus pour coupables ; mais plus tard , sauf dans les cas de haute trahison , le mutisme absolu ne put donner lieu qu'à l'application de la peine forte et dure. Au xvui' siècle, tel était encore l'état de la législation et ce n'est que sous Georges III que, dans tous les cas, le muet volontaire fut assimilé à celui qui avoue (1).

On conçoit que généralement l'accusé acceptait le jugement par le jury; alors on procédait au débat, trial (2). Le jury de jugement était formé. Les noms des jurés étaient tirés au sort et l'accusé avait le droit de récusation; il pouvait toujours récuser en alléguant un motif « for cause , » mais il pouvait aussi exercer trente-cinq récusations péremptoires. Les douze jurés ainsi obtenus prêtaient serment et le débat commençait. Rien de plus simple que ce débat , qui ne comporte aucun interrogatoire de l'accusé. On lisait l'acte d'accusation , puis l'avocat de la partie poursuivante, que ce fût le roi ou un particulier qui poursuivît, produisait ses preuves, faisait entendre ses témoins; le débat était essentiellement oral (3).

proche de la prison , et ainsi de suite en alternant , jusqn^à ce qu'il mourût on répondit. Avant de prononcer cette sentencci il était fait une triple admonestation, trina admonitio, qui rappelle celle que nous avons trouvée chez nous dans les procès faits aux muets volontaires. — Voy. Blakstone, lY, p. 327, ssq.

(1) M. Bigelow explique un peu difTéremment Tintroduction de la peine forte et dure. Après avoir dit quel était rembarras des juges lors de la disparition des ordalies, quand un preserUmeni amenait devant eux un accusé , il ajoute , p. 324, 325 : a La réponse à ces questions explique Tintroduction de la procédure connue coomie peine forte et dure y laquelle probablement date du xiii« siècle... Évidemment l'accusé ne pouvait être forcé , si ce n'est par un pouvoir arbitraire , de se soumettre & un jury de jugement : il n'y avait point de loi qui l'exigeAt Le même mode de preuve se présentait naturellement à l'esprit des juges , après la disparition des ordalies ; mais comment imposer le jugement par le jury , alors que le prisonnier avait le droit de choisir? La réponse était qu'il devait être soumis aux privations et aux souffrances, s'il refusait, jusqu'à ce qu'il consentît à se soumettre au verdict d'un jury de jugement. »

(2) Il pouvait y avoir un intervalle entre l'arrai^meiU et le trial, mais le plus souvent ils se suivaient immédiatement.

(3) « When the jury is swom... the indictment is usually opened, and évidence marshalled examined and enforced by the counsel of the crown or prosecution. » Blakst., 1. IV,* ch. xxvii p. 355.

A l'étïianger. 327

Chose curieuse dans cette législation où Ton respectait Taccusé au point de ne pas lui faire subir un interrogatoire , deux traits rappelaient cependant la procédure suivie sur le continent : V aucun conseil ne pouvait être accordé à l'accusé s*il s'agissait d'un crime capital, et la jurisprudence anglaise justifiait cette règle comme l'Ordonnance de 1670, en disant que le juge est le conseil du prisonnier, « the judge shall be the counsel for the prisoner (1); » S° il était admis, comme pratique commune « dérivée du droit civil et observée encore aujourd'hui dans le royaume de France, » dit Blakstone, que l'accusé ne pouvait point produire de témoins pour se disculper : « he cannât excuir pâte hitnself by the testimony of any wUnesses (2). » Cependant l'usage s'introduisit lentement d'entendre les témoins de la part du prisonnier, mais non sous la foi du serment : « not upon oath (3). » Ce ne fut que sous Guillaume III et sous la reine Anne que disparut cette dernière restriction.

Chose remarquable encore , la procédure anglaise connaissait une théorie des preuves légales. Sans doute, c'est seulement dans certaines accusations , celles de haute trahison , que les lois exigeaient deux témoignages concordants pour prononcer la condamnation, mais dans tous les cas des règles arrêtées par la jurisprudence sur la valeur des différentes preuves s'étaient introduites et subsistent encore. Il est vrai qu'on ne peut expliquer leur empire que par la grande influence que le juge anglais exerce sur les jurés.

Les débats étant terminés, les jurés devaient rendre leur verdict. Ayant regu les instructions du juge, ils se retiraient pour délibérer et voter si le cas présentait quelque difficulté. L'unanimité , dans un sens comme dans l'autre , était nécessaire pour que la décision fût valable. C'est là une règle curieuse, qui, du reste, paraît n'avoir pas été toujours admise en Angle-

(1) Blakstone, 1. IV, ch. zxvii; il ijoute, il est yr&i, qae cette disposition « n*e8t pas du tout en harmonie avec la façon hnmaine, dont sur les autres points la loi anglaise traite les accusés. »

(2) Blakstone , IV, 359.

(3) Ibid., 359, 360.

328 LA PROCEDUKE CRIBdINELLE A L ETRANGER.

terre (1) ; on sait d'ailleurs quels moyens de contrainte indirecte la loi anglaise permet d'employer. Le verdict étant prononcé, le juge n'avait plus qu'à y conformer la sentence , suivant la division établie entre la question de culpabilité et celle de la peine , entre le fait et le droit.

La sentence ainsi rendue n'était en principe susceptible d'aucun recours; le jury n'est pas compatible avec le système de l'appel. Sauf le cas où la décision avait été rendue par un jury incompétent, un jury « non légal, » comme dira plus tard notre loi, il n'y avait de ressource que dans la proposition (Terreur {writ of error). Elle était intentée contre les décisions des juridictions inférieures devant la cour du Banc du Roi, et contre les décisions de cette dernière devant la Chambre des Lords (S). Mais elle n'était possible qu'au cas d'une erreur de droit , s'il y avait eu par exemple fausse application de la peine ou omission d'une formalité essentielle. En dehors de ces cas, le condamné ne pouvait que demander sa grâce au roi.

EnBn, la loi anglaise connaissait une procédure par contumace assez curieuse , qui aboutissait à la conGscation des biens et à la mise hors la loi de l'accusé (outlawi^y)^ continuant ainsi les traditions de l'époque féodale.

Telle est dans ses grandes lignes, et en laissant de côté un grand nombre de détails parfois très-intéressants (par ex. le benefit ofclergy), la marche de cette procédure anglaise, qui, à côté de graves imperfections , présentait la forme de procès criminel la plus raisonnable que les hommes eussent encore connue ; aussi la philosophie du xvm^ siècle la considérera-troUe comme la perfection même. Elle avait cependant ses parties faibles , c'étaient surtout la poursuite et l'instruction préparatoire; et pour avoir voulu l'imiter même sur ces points , nous verrons la législation française s'égarer dans ses premières réformes, et osciller longtemps avant de trouver son équilibre.

{{) Voy. Bmnner, op. HL, p. 363, 371; cf. Blakstone, 1. III, ch. 23. (2) Blakstone , 1. IV, ch. 30.

TITRE DEUXIEME