CHAPITRE QUATRIÈME

La procédure crixninelle depuis le Gode de 1808.

I. La législation et la jarisprudence. — II. Modifications apportées à la procédure devant les juridictions de jugement. — III. Modifications apportées à Tinstruction préparatoire : loi de 1856, 1863, 1865. — IV. Projets de réforme, le projet de 1879.

Notre tâche semble terminée. Nous avons commencé notre étude en nous plaçant à Tépoque où les premières traces de la procédure inquisitoire et secrète se montrent dans nos lois. Puis , suivant le cours des temps, nous avons vu cette procédure grandir, s'imposer, se préciser et se fixer enfin dans les lignes inflexibles de la grande Ordonnance. Dans la seconde moitié du xviii® siècle, un esprit nouveau remet en question la procédure criminelle, comme toutes les institutions de la vieille société française; et bientôt un grand souffle de liberté passe sur la France. Les lois de la Révolution , copiées sur des lois anglaises, établissent parmi nous le jury, la procédure orale et publique , la libre défense des accusés. Mais on a sacrifié sans nécessité quelques-unes des plus sages institutions de Tancien droit : au milieu des circonstances terribles qui Tenserrent, la nouvelle procédure se montre inefficace; peu s'en faut qu'un puissant mouvement de réaction ne fasse revivre l'Ordonnance de 1670. Cependant l'institution du jury est sauvée après bien des discussions et des luttes , et nous avons assisté à l'élaboration pénible du Code d'instruction criminelle, œuvre composite et de transaction , qui emprunte aux lois de la Révolution presque toutes les règles des débats et des jugements, à l'Ordonnance de 1670 presque toutes celles de l'instruction préparatoire. Il semble que

notre exposition soit terminée, car le Code d'instruction criminelle nous régit encore aujourd'hui. Il nous reste cependant on dernier chapitre à écrire. Le Code d'instruction criminelle est aujourd'hui déjà une loi ancienne; il est plus que septuagénaire, et depuis sa promulgation il a subi de nombreuses modiGcations, quelques-unes très-profondes bien que portant sur des points de détail. La lutte a continué entre les deux tendances, entre lesquelles les législateurs de 1808 avaient voulu établir une transaction durable et un équilibre définitif. Si pour la procédure da passé il ne pouvait être question de nouvelles conquêtes, si le terrain cédé par elle était définitivement perdu, l'esprit de libre défense devait tendre à envahir les points où il n'avait pas pu pénétrer en 1808. Le débat a continué en effet, dans la presse et au Parlement , dans les livres et dans les discours. Cette fois , contrairement à ce qui se passa au xvm" siècle, souvent ce'soQt les criminalistes qui ont conduit l'attaque ; c'est leur voix qui a parlé le plus haut en faveur de l'humanité et de la liberté sage. Il suffit de citer les noms célèbres et respectés de Faustin Hélie et d'Ortolan.

Cependant il faut le dire , sauf certaines réformes intimement unies au souvenir des causes célèbres, telles que la réhabilitation en faveur des morts, ces réclamations n'ont point passionné l'opinion publique. Les gouvernements qui ont fait proposer et adopter des adoucissements et des réformes se sont inclinés devant les conclusions de la science plutôt qu'ils n'ont cédé anx exigences de l'opinion. Il est facile, croyons-nous , d'expliquer ce calme des esprits, qui n'est point de l'indifférence. Nous avons le jugement par jurés pour les infractions les plus graves; pour toutes, la procédure est publique et orale et la défense complètement libre : en droit et en fait devant les juridictions de jugement on est donc certain qu'en fin de compte l'innocence pourra aisément triompher. Quelle que soit la rigueur de l'instruction, elle ne peut faire disparaître le sentiment de sécurité que donne la procédure définitive.

Nous ne décrirons point le mouvement des esprits tel qu'il apparaît dans les discussions parlementaires , dans la presse et dans les livres; c'est le milieu même dans lequel nous vivons;

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mais nous iDdiquerons d'une façon rapide ce qu*a fait le législateur depuis 1808 jusqu'à nos jours. Nous noterons aussi les tendances et les résultats de la jurisprudence , là où ils auront été inspirés par une vue d*ensemble plutôt que par l'interprétation minutieuse des textes ; la jurisprudence est partout et toujours l'un des agents les plus puissants parmi ceux qui contribuent au développement du droit chez un peuple.

Deux parties bien distinctes composent, nous l'avons vu, le Code d'instruction criminelle : les règles qui concernent le jugement et celles qui régissent l'instruction. Les premières devaient être plus stables que les secondes; elles avaient repris peu de chose aux institutions du passé.

Cependant , un emprunt avait été fait aux plus funestes inspirations de l'ancien régime. Les cours spéciales, héritières des anciennes juridictions prévôtales, marquaient d'une tache sinistre le Code d'instruction criminelle. Elles ne disparurent point avec l'Empire. La charte constitutionnelle du 14 juin 1814 les maintenait comme institution normale. Art. 62 : « Nul ne peut être distrait de ses juges naturels. » Art. 63 : « Il ne pourra en conséquence être créé de commissions et de tribunaux extraordinaires. Ne sont pas comprises sous cette dénomination les juridictions prévôtales si leur rétablissement est jugé nécessaire. » Effectivement, une loi du 20 décembre 1815 organisa des cours prévôtales composées d'un président et de quatre juges, choisis parmi les membres du tribunal d'arrondissement, et d'un prévôt pris parmi les officiers de terre ou de mer ayant le grade de colonel et âgés de trente ans (art. 2, 3, 4). Elles connaissaient de tous les crimes déférés par le Code aux cours spéciales ; mais de plus , leur compétence embrassait un grand nombre de délits politiques (art. 8 à 14), et cette compétence nouvelle était la véritable raison d'être de l'institution (1). Les jugements rendus par ces cours prévôtales n'étaient susceptibles d'aucun recours ;

(1) Sirey, Lois annotées,!^ p. 931.

la question de compétence était soumise à la chambre des mises en accusation qui statuait déQnitivement sans qu*ua pourvoi en cassation fût possible (art. 45 et 39). Par là même les cours spéciales du Code d'instruction criminelle cessaient d'exister, et les nouvelles cours prévôtales ne devaient pas avoir une longue existence. L'article 55 et dernier de la loi de 1815 décidait « que la présente loi cesserait d'avoir son effet, si elle n'a été renouvelée dans le courant de ladite session. » Or, elle ne fut pas renouvelée : à l'ouverture même de la session, le 5 novembre 1817, Louis XVIIl avait annoncé qu'il ne considérait pas comme nécessaire la conservation des cours prévôtales pendant un temps plus long. La charte de 1830 prohiba à tout jamais leur rétablissement. Art. 53 : « Nul ne pourra être distrait de ses juges naturels. » Art. 54 : « Il no pourra être créé de commissions extraordinaires ou de tribunaux d'exception à quelque titre et sous quelque dénomination que ce puisse être. » Sur ce point encore , l'Ordonnance de 1670 rentrait définitivement dans le passé; dorénavant les juridictions prévôtales n'appartiennent plus qu'à l'histoire. Restaient les juridictions de droit commun : cours d'assises, tribunal de police correctionnelle , tribunal de simple police.

Pour la procédure devant la cour d'assises, en 1808, pas plus qu'en 1791 et qu'en l'an IV, on n'avait atteint la perfection. Les modifications apportées plus tard ne devaient être, il est vrai, que des perfectionnements dans les détails ; mais plusieurs points très-importants furent retouchés. Les règles, sur la position des questions au jury furent changées : sans revenir aux simplifications si compliquées du Code des délits et des peines, on a décidé que l'on décomposerait en ses éléments nécessaires la question unique qui, d'après le Code d'instruction criminelle, devait purger l'acte d'accusation (1). Ici la pratique des présidents de cours d'assises précéda la loi et inspira le législateur.

Une autre réforme assura dans leurs votes l'indépendance des jurés. Nous avons dit plus haut comment, d'après la loi de 1791 et le Code de brumaire, les jurés venaient un à un énon-

(1) Loi du 9 septembre 1835 (Doavel article 345 da Code d'instruction criminelle) ; loi du 13 mai 1836.

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cer de vive voix leur opinion. Le Code d'instruction criminelle n'avait point conservé ces formes un peu théâtrales, mais il maintenait le principe de la déclaration orale ; il n'isolait même point, comme on le faisait précédemment, les jurés les uns des autres. Lorsqu'ils étaient retirés dans leur salle des délibérations et que la discussion était close, le chef du jury les interrogeait les uns après les autres et enregistrait leur réponse (art. 345). Cette méthode devait souvent gêner les esprits timides et fausser bien des votes. Elle fut changée par la loi du 9 septembre 1835 qui établit le vote au scrutin secret. « On s'est demandé , disait le garde-des-sceaux dans l'Exposé des motifs , pourquoi , lorsque tout se fait chez nous au scrutin secret, on n'admettait pas pour les cours d'assises, c'est-à-dire pour exprimer ce que la conscience a de plus intime , le procédé mis en usage pour les élections à tous les degrés et pour la confection des lois. » Ce nouveau mode de scrutin fut confirmé et précisé par la loi du 13 mai 1836.

En 1832, le jury acquit un pouvoir nouveau, celui de reconnaître des circonstances atténuantes en faveur des accusés (art. 341). Cette réforme d'une importance capitale touche plus au droit pénal qu'à la procédure criminelle. Cependant nous devons remarquer que c'était abaisser en partie cette barrière qu'on avait voulu élever entre le fait, abandonné au jury, et la question de la peine réservée aux magistrats. Pour accorder les circonstances atténuantes le jury devait souvent se déterminer par la rigueur de la peine : c'est une tendance qu'on ne pouvait empêcher d'aboutir; d'ailleurs, le garde-des-sceaux présentant l'Exposé des motifs reconnaissait dans une certaine mesure la légitimité de semblables verdicts. « Sans doute, disait-il, l'opinion du jury se trouvera entraînée quelquefois par la considération de la rigueur de la peine; mais l'influence de cette considération ne saurait être absolument évitée ; il faut mieux lui faire une juste part que d'exposer à l'impunité et que de laisser accréditer la doctrine dangereuse de l'omnipotence (1). » La force des choses déjouait les idées préconçues inscrites d'abord dans la loi.

(1) Sirey, Lois annotées, lï , p. 126.

Sur deux points, des changeoients multiples se sont produits, le législateur oscillant entre des tendances opposées. Il s*agit de la composition du jury et de la majorité à laquelle il doit rendre son verdict de condamnation.

Chaque fois, pour ainsi dire, qu*un changement notable s'est produit dans le gouvernement , une loi nouvelle est venue modifier la composition du jury. Ainsi se sont succédé la loi da 2 mai 1827, le décret du 7 août 1848, la loi du 4 juin 1853, le décret du 14 octobre 1870 (1) et la loi du 21 novembre 1872. Ces modifications fréquentes , contre-coups des courants politiques et des révolutions, ne sont point faites pour nous étonner. L'histoire romaine présente le même spectacle au temps des quœstiones perpétuas : les sénateurs et les chevaliers se disputent le droit de siéger au jury criminel ; les changements apportés dans le choix des jurés sont un triomphe pour l'un des partis, et les lois se succèdent à court intervalle toutes empreintes d'un caractère politique (2). Nous n'entrerons point ici dans les détails. Disons seulement que depuis la loi de 1827 il y a un terme de plus dans les opérations qui doivent donner comme résultante le jury de jugement. Cette loi, en effet, a créé une liste annuelle du jury, sur laquelle les listes de session sont, non plus choisies , mais tirées au sort , quinze jours avant l'ouverture des assises. C'était là une heureuse création , qui a toujours subsisté depuis lors , et qui même , dans les lois les plus récentes , a fait mettre de côté la liste générale, désormais inutile; ce qui a varié , ce qui variera sans doute encore , c'est le choix des autorités chargées tous les ans de dresser cette liste.

Le législateur de 1808 avait adopté pour les décisions du jury le principe de la simple majorité, mais il ne l'avait point franchement proclamé , et avait constitué un système illogique et compliqué, qui ne pouvait durer. La loi du 4 mars 1831 fit disparaître cette anomalie ; elle ne voulait plus « que les juges du droit participassent à la déclaration du fait ; » mais elle décida que la

(1) Il abrogeait la loi de 1853 et remettait en yigaear le décret de 1848.

(2) Voy. : Geib, GetckicMe de$ rônUscken Criminalprocêuet , p , 195, ssq. — Zumpt : Dos criminalrecht der rômUchen RepubHk; Zweiter Band : Die ScAirargerichte.

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décision du jury ne se formerait contre l'accusé qu'à la majorité de plus de sept voix. C'était revenir, en partie, aux principes des lois de 1791 et de l'an IV; c'était accorder aux accusés une faveur dangereuse. Aussi bientôt une réaction se produisit, et la loi du 9 mars 1835 rétablit la règle de la simple majorité : « On s'est demandé, disait le garde-des-sceaux , pourquoi, dans un gouvernement de majorité, c'était à la minorité qu'on laissait le droit de décider de l'honneur, de la vie et de la fortune des citoyens (1). » En 1848 une nouvelle oscillation se produit en sens contraire ; il y a même deux lois rendues sur ce point dans la même année. Un premier décret du 6 mars 1848, destiné à abroger les fameuses lois de septembre 1835, décida dans son article 4 : « La condamnation aura lieu à la majorité de neuf voix; la décision du jury portera ces mots : Oui , l'accusé est coupable à la majorité de plus de huit voix, à peine de nullité. » Le préambule déclarait « que la condamnation par le jury à la simple majorité est une disposition que réprouvent à la fois la philosophie et l'humanité, et qui est en opposition complète avec tous les principes proclamés par nos diverses Assemblées nationales. » Mais le 18 octobre un autre décret, voté par l'Assemblée constituante sur le rapport de M'. Crémieux, réduisit à huit voix la majorité nécessaire pour la condamnation. Enfin, la loi du 10 juin 1853 , modifiant encore l'article 347 du Code d'instruction criminelle, rétablit le principe de la simple majorité, permettant à la cour, dans l'article 352, <( de renvoyer à des assises subséquentes une affaire où elle aurait la conviction d'une erreur judiciaire commise par le jury (2). » Il n'est pas probable qu'on abandonne

(1) CepeodaDt la loi de 1835 apportait encore ane restriction, bien faible il est yrai. Modifiant l'art. 352, Inst. crim., qui, en cas de verdict afflrmatif, permettait aux juges, sHls étaient unanimement convaincus que les jurés se sont trompés sur le fond , de renvoyer raCfaire à une autre session , elle lyoutait : « Lorsque Taccusé n'aura été déclaré coupable qu*à la simple minorité (ce que les jurés devaient déclarer) , il suffira que la me^orité des juges soit d*avis de surseoir au jugement et de renvoyer l'aCTaire à la session suivante, pour que cette mesure soit ordonnée par la cour. x>

(2) L'Exposé des motifs, disait : a Cette innovation n'en est pas une en réalité* Depuis soixante ans que le jury existe dans notre pays, il n'a fonctionné avec des majorités exagérées pour les déclarations de culpabilité que pendant quatorze ans; 11 a fonctionné pendant quarante-six ans avec la simple majorité. » Sirey, LoU annotées, 1853, p. 67.

dorénavant une règle si sage, qui maintient la balance égale entre l'accusé et la société qui Taccuse ; une longue expérience Ta maintenant consacrée , et Ton peut dire qu'elle a passé dans les mœurs.

Pour en finir avec les modifications législatives qu'a subies Torganisation du jury, disons qu'une loi récente du 19 juin 1881 (l) a supprimé le résumé que le président de la cour d'assises devait prononcer après avoir clos les débats. C'est une réforme en faveur de laquelle il s'était formé depuis longtemps un courant puissant dans l'opinion publique. Ce résumé, qui devait présenter un tableau fidèle des débats , ne reflétait pas toujours également l'accusation et la défense. Par inconscient esprit de corps , par ce sentiment professionnel qui rendait jadis les juges de la Tournelle peu favorables à la défense , le président, quel que fût son désir de se montrer impartial, devenait trop souvent l'auxiliaire de l'avocat général. Quant au réquisitoire du ministère public, le résumé était parfois une amplification. Peut-être entre l'accusation et la défense la partie n'était plus vraiment égale, quand, an moment ou dans l'esprit des jurés se produisent ces oscillations qui précèdent les décisions difficiles , le président jetait dans la balance le poids de sa haute autorité. En sens inverse, d'ailleurs, on peut dire que souvent les jurés, maintenant rompus à leurs fonctions, avaient leur opinion faite à la clôture des débats, et qu'ils écoutaient avec impatience un résumé, qui prolongeait leur séance et retardait le moment décisif où le verdict allait être rendu et proclamé.

Si maintenant on se demande comment la jurisprudence a appliqué les règles delà procédure devant les cours d'assises, on trouve d'abord qu'elle a maintenu avec la plus grande rigueur le formalisme nécessaire dans la procédure par jurés : les formes sont ici une des principales garanties. La cour suprême, élargissant dans un esprit de justice le cadre des nullités, déclare irritante l'omission de toute formalité qui est vraiment substantielle pour la défense, alors même que la loi ne l'aurait pas

(1) Nouvel article 346. Tnst. crim. : « Le président, après la clôtare des délMits, ne pourra , à peine de nullité , résumer les moyens de Taocusation et de la défense. » En Belgique, ce résumé avait été supprimé par un décret du 4 juillet 1831.

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prescrite à peine de nullité. Mais d*autre part, la jurisprudence a introduit dans une assez large mesure Tusage des dépositions écrites devant les cours d'assises.

Nous avons vu avec quel soin le législateur de 1791 et de Tan IV avait éloigné des yeux des jurés les dépositions écrites reçues dans l'instruction préparatoire; non -seulement il était défendu de leur remettre ces pièces , mais encore , sauf quelques exceptions, de leur en donner lecture. Le Code de 1808, tout en étant moins net et moins strict, n'avait pas répudié cette tradition, nous l'avons montré plus haut. La jurisprudence a décidé au contraire , que le président , en vertu de son pouvoir discrétionnaire , peut toujours faire donner lecture aux jurés des dépositions écrites. Cette jurisprudence, qui s'est établie de bonne heure (1), s'est maintenue d'une façon constante. D'abord les termes des arrêts semblaient la restreindre au cas où le témoin n'avait pu être cité ou comparaître par suite d'une force majeure, mais on en arriva à appliquer le même principe au cas où le témoin aurait peut-être cité et ne l'avait pas été : que le témoin soit présent ou absent , le président peut faire lire sa déposition (2). C'est là une pratique aujourd'hui bien établie et qui ne soulève point de protestations : elle fournit des ressources à la défense comme à l'accusation. D'ailleurs, si jadis l'emploi des pièces écrites avait été prohibé avec tant de soin devant le jury, c'était dans la crainte que par là la théorie des preuves légales ne se reformât d'elle-même. On s'est aperçu bien vite que cette crainte était vaine. Le système des preuves morales est imposé par l'esprit public plus encore que par la loi.

Dans la procédure devant les juridictions de police correctionnelle , l'écriture a gagné beaucoup plus de terrain , et cela même en vertu d'une loi formelle. L'organisation de la juridiction d'appel en matière correctionnelle avait été en 1808 illogique et

(1) Voy. Cass., 10 janvier 1817 ; Cass., 9 avril 1818 (Sircy : Collect. nouv., V© vol. 1, p. 463).

(2) Cependant la joriaprudence maintient le principe d'après lequel Toralité est le caractère dominant; ainsi lorsqu'un témoin comparaît et dépose devant les jurés , on ne saurait faire précéder sa déposition orale de la lecture de sa déposition écrite. Cass., 12 septembre 1867 (Sir. 68, 1, 319).

bizarre; elle ne pouvait se justiQer que par la difficulté des communications à cette époque. Quelques appels seulement (ceux do département où la cour avait son siégé) étaient portés devant h cour d'appel ; les autres étaient portés devant le tribunal du cheflieu du département ; quelques-uns au tribunal du chef-lieu d*an département voisin. 11 n'y avait ni harmonie, ni hiérarchie véritable, et en histoire comme en bonne logique une hiérarchie sagement construite apparaît comme Tune des conditions natarelles de l'appel. La loi du 13 juin 1856 vint faire disparaître ces anomalies. D'après le nouvel article SOI du Gode d'instruetioB criminelle, toujours l'appel doit être porté à la cour. Mcds, malgxé le grand développement qu'avaient pris les voies de communication , c'était rendre assez difficile et très-coûteuse la comparutiflo des témoins devant la juridiction d'appel. Déjà dans l'ancien état de choses , le plus souvent ils ne comparaissaient qu'en première instance, et les juges d'appel statuaient d'après les notes d'audience, prises par le greffier conformément aux articles 156 et 189 du Code d'instruction criminelle. En 1856, ce fait fut con^ taté au Corps législatif par le rapporteur de la loi , M. Nogenl Saint-Laurent : « En première instance, les témoins sont toujours entendus; devant les magistrats chargés de l'appel leur audition est toujours une exception dans la pratique (1). i> Dorénavant cette pratique ne pouvait que s'affirmer davantage. Qpe fallait-il faire? accepter la nécessité et le fait accompli, et puisque les conseillers jugeraient le plus souvent sur les notes d'audience , faire en sorte qu'elles fussent complètes et fidèles. Cela était assez difficile à obtenir, la tâche étant pénible pour les greffiers. « Comment feraient-ils pour avoir des notes suffisantes et complètes? Il n'y a que la sténographie qui puisse courir avec la parole sans rester honteusement en arrière. Entrez à l'andience, voyez le greffier; il est attentif, absorbé; son œil vada témoin qui dépose au papier étalé sur son pupitre. A peine la parole a-t-elle touché son oreille, qu'il écrit vite, très-vite... Cependant le débat marche , nul ne se préoccupe du greffier, nul ne lui vient en aide. 11 a beau faire... quand l'audience est finie

(1) Sirey, LoU annotées^ 1856, p. 58.

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les notes sommaires sont sillonoées par des lacunes, des solutions de continuité, des raccourcissements. Les notes sommaires devraient au moins présenter tous les côtés saillants des dépositions orales, rarement elles arrivent à ce résultat. Et cependant avec le projet les dépositions orales, déjà si rares devant la cour, vont devenir plus rares encore. La conséquence de ceci est évidente ; les notes d*audienoe vont acquérir une importance plus grande; il faut les améliorer (i). » Voici ce qu'on fil pour cela. L'article 189 modifié contient les dépositions suivantes : « Le greffier tiendra note des déclarations des témoins et des réponses du prévenu. Les notes du greffier seront visées par le président dans les trois jours de la prononciation du jugement. » Ce n*6^ taient donc plus seulement les principales déclarations (art. 155), mais toutes les déclarations des témoins, et de plus celles du prévenu, que le greffier devait noter, et le visa du président garantit la fidélité de ces notes. Un amendement fut présenté par M. Picard, demandant que les notes fussent communiquées à la défense et que celle-ci pût les contrôler et élever au besoin des réclamations, mais il ne fut pas pris en considération par le Conseil d'État.

Une loi antérieure, celle du 30 janvier 1851 sur l'assistance judiciaire, avait rendu la défense devant le tribunal de police correctionnelle plus facile aux prévenus. D'après l'article 29, « les présidents des tribunaux correctionnels désigneront un défenseur d'office aux prévenus poursuivis à la requête du ministère public, ou détenus préventivement, lorsqu'ils en feront la demande , et que leur indigence sera constatée soit par les pièces désignées dans l'article 10, soit par tous autres documents. » Cette même loi dans l'article suivant donnait aussi la possibilité aux accusés et prévenus indigents de faire citer des témoins à décharge , bien qu'ils ne pussent pas faire les frais de la citation. Jusque-là l'accusé indigent n'avait qu'une ressource , c'était de demander au ministère public de vouloir bien faire citer à sa requête les témoins qu'il lui désignerait (art. 321) (2).

(1) Rapport de M. Nogent Saint-Laurent; Sirey, Loit annoiéei, 1856, p, 59.

(2) u Les présidents des cours d'assises et les présidents des tribunaux coN

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brumaire , on décidait que par reffet de racquittemeat étaient purgées d'un seul coup toutes les qualifications pénales dont le fait était susceptible, même celles qui l'auraient transformé en un simple délit, par l'élimination ou la modification de quelquesuns de ses éléments. Il est vrai que , d'autre part , le Code des délits et des peines ordonnait au président de poser aux jurés les questions résultant des débats qui pouvaient modifier la gravité de l'incrimination (1). Allait-on sous l'empire du Code d'instruction criminelle suivre cette tradition, ou décider au contraire qu'après l'acquittement en cour d'assises on pourrait poursuivre l'accusé devant le tribunal de police correctionnelle pour le même fait, autrement qualifié et transformé en délit? La question ne tarda pas à se poser devant la cour suprême. Le 27 août 1812, la cour de Toulouse rendit un arrêt qui maintenait la jurisprudence antérieure « considérant que le nouveau Code d'instruction criminelle n'a fait à cet égard aucun changement sur la maxime : Non bis in idem; il n'a fait que substituer une chambre d'accusation au jury d'accusation, et rien n'empêche que le président des assises ne pose des questions qui naissent des débats (2). » Mais cette doctrine fut vivement combattue par Merlin , dans la séance de la Chambre criminelle du 29 octobre 1812, et conformément à ses conclusions la théorie contraire fut adoptée par l'arrêt du 29 octobre 1812 : « attendu que d'après les articles 374 et 379 du Code des délits et des peines, les questions qui étaient soumises au jury de jugement devaient nécessairement porter nonseulement sur le fait qui était l'objet de l'acte d'accusation , mais encore sur toutes les circonstances qui , d'après les débats ou la défense de l'accusé, pouvaient modifier la gravité du fait, quand même elles en auraient changé le caractère ; qu'ainsi sous l'empire de cette législation l'acquittement prononcé en faveur d'un accusé devait sans doute l'aSranchir de toutes les poursuites tant sur le fait de l'accusation que sur toutes les modifications et d'après tous les caractères de criminalité dont il pouvait être susceptible; mais que le Code d'instruction criminelle, en établissant

(1) Voyez Cass., 5 février 1808 ; Sirey, CollecL now., II, p. 484.

(2) Merlin , Répertoire, additions. V» Nobi$ in idem, n» V hit.

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d*autres règles, a nécessairement restreint ce principe (1). » Cet arrêt a fixé la jurisprudence, qui depuis n*a pas varié. Cette solution est peut-être regrettable et difficilemeiit conciliable avec les termes larges et absolus de Tarticle 360 ; mais il faut reconnaître qu'elle repose sur un raisonnement juridique très-fort (3); et si jamais une loi vient Técarter (3), pour faire use œuvre logique , elle devra en même temps imposer au président robligation de poser aux jurés les questions subsidiaires résultant des débats.

L'instruction préparatoire était la partie la plus critiquable da Code d'instruction criminelle; aussi d'importantes réformes ontelles été déjà réalisées en cette matière et il s*en prépare de plas importantes encore. Mais avant d'aborder le récit de ces réformes et l'examen de ces plans, voyons si la jurisprudence avait modifié quelque peu le régime établi par le législateur de 1808.

La jurisprudence n'aurait pu faire qu'une seule chose : ouvrir au prévenu le recours devant la cbambre d'accusation contre les ordonnances de la chambre du conseil ou contre celles du juge d'instruction, dans le cas où là loi ne le lui accordait pas formellement, mais ne lui refusait pas non plus. £n effet, elle fit quelque chose de semblable en faveur de la partie publique. Le Code n'avait ouvert au ministère public et à la partie civile l'opposition contre l'ordonnance de la chambre du conseil que dans un seul cas : lorsque cette ordonnance mettait le prévenu en liberté (4). Mais la jurisprudence n'hésita pas à élargir cette disposition , et à donner toujours au ministère public le droit d'op-

(1) Merlin, Réperl., loc, ciL

(2) « Si le président de la cour d'assises , disait Merlin , n*a pas dû interroger le jury sur ce point , il est bien clair que Taceusé ne peut pas être censé aroir été mis en jugement sur ce point devant le jury. »

(3) Un projet de loi dans ce sens a été sonmis à la Chambre des dépotés dans la dernière législature.

(4) Ancien article 135 : « Lorsque la mise en liberté des prévenus sera ordonnée conformément aux articles 128, 129 et 131 ci-dessus , le procureur impérial ou la partie civile pourra s'opposer à son élargissement »

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position (1) ; elle s*appuya sur ce principe qu*en matière criminelle, rappel est de droit. « Faut -il, disait Merlin dans ses coDclosions , que cette ordonnance soit expressément rangée par le Code d'instruction criminelle dans la classe de celles qui sont susceptibles d*opposition? Non sans doute, il suffit qu'elle n'en soit pas exceptée, et pourquoi? Parce que cette faculté d'attaquer tous les actes de la chambre du conseil du tribunal de première instance est de droit commun. » Il avait dit plus haut : (( Ce n'est pas une opposition proprement dite, c'est une voie introduite aux mêmes Gns que l'appel (2). >> Mais s'il en était ainsi, ne devatt-on pas donner le même droit d'opposition au prévenu? « On peut dire pour l'affirmative, déclarait Merlin dans une autre affaire où cette question se présenta, que s'il n'y a aucun article du Code d'instruction criminelle qui permette au prévenu de réclamer auprès du juge contre une ordonnance de cette nature , il n'y en a pas non plus aucun qui lui défende, qui lui interdise cette voie , tandis qu'elle est ouverte à ses adversaires, que c'est rompre tout équilibre entre ses adversaires et lui... que d'ailleurs le recours au juge supérieur contre les ordonnances des premiers juges est de droit commun , et c'est sur ce principe que vous vous êtes fondés dans l'arrêt que vous avez rendu le 29 octobre dernier pour juger, nonobstant le silence de l'article 135, que les ordonnances qui renvoient à la police correctionnelle dans le cas prévu par l'article 130 sont passibles d'opposition. » Cependant l'éminent jurisconsulte trouve une raison, pour refuser au prévenu le droit de former opposition : « Le droit commun, continue-t-il, est que les jugements préparatoires ne sont pas susceptibles d'appel. C'est donc se conformer au droit commun , que de refuser au prévenu la faculté de réclamer contre l'ordonnance qui le renvoie à la police correctionnelle (3). » Peut-être en bonne logique eût-on pu par le

(1) Voyez Cas»., 25 octobre 1811 (Sirey, CoUect, nouv., III, i, p. 414); Casa., 20 juin 1812 {Collect. nouv., IV, i, p. 128); Cass., 19 mars 1813 (CoUecL nouv,, IV, I, p. 308); Cass., 29 octobre 1813 {CollecL nouv., IV, i, p. 454).

(2) MerliD : Répert, addit, V*» Opposition k une Ordonnance de la chambre du conseil , n» II.

(3) Merlin : Répert, addii, V» Opposition & une Ordonnance de la diambre du conseil, n» IX.

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même raisonnement arrêter le recours du ministère public; mais quoi qu'il en soit , Targumentation de Merlin triompha et la Coor suprême décida que « la voie de Topposition n'est pas ouverte au prévenu contre Tordonnance qui le renvoie devant le tribunal correctionnel, que ce droit n'appartient qu'au ministère public et à la partie civile (1). » A plus forte raison jugea- t-on que les ordonnances du juge d'instruction n'étaient pas susceptibles, si ce n'est pour cause d*incompétence, d'être attaquées par la voie de l'appel de la part des prévenus (2).

La révision de nos codes criminels en 183S, si féconde sur d^autrcs points, ne produisit rien de nouveau en ces matières. Mais sous le second Empire, nous trouvons une série de réformes très-importantes, bien que portant toutes sur des points isolés.

La loi du 17 juillet 1856 supprima l'une des institutions qui paraissaient les plus heureuses aux rédacteurs du Code d'instruction criminelle , celle de la chambre du conseil . Elle en transférait les attributions au juge d'instruction seul; c'était lui qui dorénavant devait rendre l'ordonnance définitive, qui clôt l'instruction et décide quelle suite lui sera donnée (art. 127, ssq.). Aux yeux des législateurs de 1808, cela eût paru très-grave; cela leur eût rappelé le règlement à l'extraordinaire prononcé par un seul juge, abus contre lequel les Cahiers de 1789 avaient énergiquement protesté. Mais la pratique avait montré que le juge d'instruction avait dans la Chambre du conseil une influence prépondérante. En droit, s'il s'agissait d'un crime, en fait dans tous les cas, il lui était facile d'obtenir une ordonnance de renvoi ; lui seul connaissait à fond la procédure et pouvait la présenter sous des couleurs favorables à son opinion. En lui donnant le droit de statuer seul , on simplifiait la procédure dont la marche devenait plus rapide; on imposait aux yeux de tous la responsabilité de la décision à celui qui la dictait d'ordinaire. Voilà ce qu'on dit en 1856 pour justifier la loi nouvelle, et il faut reconnaître que ces observations étaient justes. Il faut remarquer, d'autre part, que

(1) Cassai., 20 déc. 1813 (Sirey, CoUecL nouv,, IV, i, p. 497) ; — Cass., 7 noyembre 1816 (Sir., CoUect. nouv., V, i, p. 244); -p- Grenoble, 29 mars 1834 (Sir., 34, 2, 441); — Lyoo, 31 janvier 1834 (Sir., 34, 2, 381).

(2) Paris, 17 avril 1833 (Sir., 33, 2, 289).