CHAPITRE PREMIER

Xjl procédure accusatoire des cours féodales.

L L'iceasation. «— II. La théorie des preuves. — III. Le flagrant délit. — IV. La prise pour soapçon. — Y. L'enquête du pays. — VI. La prison préventive et la mise en liberté provisoire. ^ VII. La procédure par contumace.

Devant les cours féodales les formes de la procédure étaient les mêmes en matière civile et en matière criminelle. C'est là on trait qui caractérise en général les législations primitives, et 1a coutume féodale Tavait emprunté au droit de Tépoque franque. Sans doute depuis Tépoque franque bien des changements s'étaient produits dans le droit pénal. Le système des composition pécuniaires avait généralement disparu; les délits étaient, sebn leur gravité , punis de peines afflictives cruelles , ou d'amendes dont profitaient les seigneurs justiciers; mais la procédure criminelle était restée accusatoire dans le sens le plus étroit.

La poursuite n'appartient qu*à la partie lésée , ou , si elle était nu)rte, à son lignage. C'est un principe que les textes répètent À l'envi : « Il ne loist pas apeler (c'est intenter l'accusation) que

^ officiers da ministère public. L'institution du ministère public fut Tagent le plu actif de la poursuite d'office , dont nous allons raconter Torigine et les pro- 8^; elle est intimement unie à la procédure criminelle. C'est en traitant de la procédure criminelle que nous parlerons des procureurs d'office.

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se tenait ordiDairement en plein air, à la porte du château ou an carrefour de la ville. Les parties devaient comparaître au jour fixé dans la semonce ou citation, à moins qu'elles ne pussent invoquer quelqu'une des nombreuses excuses que connaissait la procédure féodale. Elles ne pouvaient se faire représenter; l'impossibilité d'une représentation en justice, conforme aux anciens principes, s'était maintenue plus rigoureusement en matière criminelle qu'en matière civile.

L'accusateur formait sa demande de vive voix, sans omettre aucune des paroles nécessaires, sans faire aucune faute qui eût permis à son adversaire de le* prendre à point, c'est-à-dire de faire déclarer nulle la demande (1). L'accusé devait répondre sur-le-champ ; le silence de sa part eût équivalu à un aveu , et l'aveu est la meilleure preuve pour les législations primitives (2). La défense ne peut consister que dans une négation exactement adéquate à la demande, la réfutant mot à mot, de verbo ad verbum; et ici cette exigence se conserva plus longtemps qu'en matière civile ou de bonne heure on permit de répondre « en gros (3). »

(1) Sur toat ce côté formaliste de la vieille procédure , voyez la remarquable étude de M. Bnumer, déjà citée : Wort und Form im altfranzôtischen Process, — Ce ne sont pas d*aiUeurs seulement les modernes qui ont observé la cbose et

trouvé les tennes pour l'exprimer : « Fabrefort , plaidant une cause de duel,

et ayant proposé pour Armand de Montaigu contre Émery de Durefort qu'il feroit preuve de son faict par son corps en champ de bataille , sans dire expressément que la preuve s'en feroit par le combat de sa partie, il fut en danger d'entrer luimfinie en combat , et mocqué par la compagnie , tant on étoit alors formaliste en teUes causes. » Loysel : Pofquier ou dialogue des avocats, édit. Dupin, Paris , 1U4, p. 40.

(2) Beanmanoir parlant de Taveu : « Geste proeve si est le meillor et le plus dère, et le mains coûteuse de toutes.» xxxix, 2; — Sur la nécessité d'une réponse inudédiate, voyez Beaum., vu, 10; xxx, 94; Livre de J, et de P., II, 14, §6; — Jeand'Ibelin, chap. lxi.

(3) Li9re de Jostice et de Plet, xix, 2 , § 1 ; L. Delisle : Échiquier de Norman- &, D» 113; — Grohd [coulumier de Normandie, ch. lviii, ssq. — Jean d'Ibelin , cIl xa, xcvui, c, civ; — Brunner, op. cit,, p. 706, ssq. Cf. Britton, liv. I, ch. xxii 4ff Appels, n» 7 : a Et quant à la défense , si se pora le défendaunt défendre en cette manere : Pierres , qe ci est , défend totes félonies et totes treysouns , et totes porparlannces et compassementz de mal envers la persone de tel ou de tel, *doa ceo qe serra purposé encountre ly, de mot en mot. Et voloms bien en tels *P^ qe le apeloor eyt plus de mester de asser les paroles ordineement sauntz omis.

Les preuves étaient les mêmes qu'en matière civile , et elles dérivaient des usages de Tépoque franque; la féodalité avait seulement donné la préférence à celles qui convenaient le mieux à sa nature propre, laissant peu à peu tomber les autres en désuétude. Ainsi le serment purgatoire de l'accusé assisté des cojurarUes , si usité à répoque franque, disparaît presque complètement; on n'en trouve plus que quelques tracer (1). Il en est de même des ordalies unilatérales , épreuves par Teau et par le feu. Les assises de Jérusalem connaissent cependant ce mode de preuves; dans la Cour des Bourgeois , le chapitre cclxi traite « dou juice porter (2) : « Bien saches que 11 baillis ni les jurés ne devent faire par force porter juice a nul home dou monde ne a nule famé aucy. Mais ce Tome ou la famé est apeles d'aucun crim c*on li met sus qu'il aie fet , et il meysme par volonté s'euffre à porter le juice , la raison commande et juge qu'il ne s'en peut mais retraire qu'il nel porte, puisqu'il meysmes si est offert, ains est tenus de porter le maulgré sieu , se celuy veut qui l'appela de celuy crim... Et ce il porter n'en veut faire que la cort li die , la raison juge con deit

non eynzces qe soen apel estoyse qe le defendour en sa defence, et grantomB al défendeur de cbescune félonie qe il défende les motz de la félonie en gros samitx estre noun défendu, issint qe pur defaute de mot 6u de sillabe ne soit mie ^agé pur non défendu. » The french text carefully revised by Morgan Nichols. Oxford, 1865, tom. I, p. 102.

(1) Voy. Brunner, op. cit., p. 719, ssq. L*emploi le plus remarquable du serment purgatoire est la deresne de la vieille coutume Normande : Somma, II, c. zvnr, § 2 : « Est enim disresina super injuria a querulo ezposita coram juslicîario purgatio per sacramentum querelati et coadjutorum suorum in curia facienda. i> EUe n'était admise que dans les causes peu importantes, les timpUces qiterelœ. — Cf. Assises de Jérusalem : Basse Cour, ch, ccxxii : « S*il avient que uns bomes qui soit nafîré de plaie mortal, viegne avant en la cort et ce plaint d*aucun bome qui dit que li a ce mau fait, et celuy de cui il c*est clamés vient avant et dit « que non place Des » et celuy en demande Tassize, et celuy li fait Tassize en la présence dou vescomte et des jurés, ce est qu'il jure sur saintes Evangiles, qu'il ce ne 11 fist de sa main , ne par autre ne li fist faire ni ne concenti , ni ne sot qui ce fut, a tant en est quite , puisque celuy receit le sairement de luy en la cort si corn il a demandé. » Edition Kaiisler, p. 330.

(2) Juice=:jxidicium : le fer rouge qui sert au jugement de Dieu.

DU xin'AU xvn* siècle. 47

entendre de celuy, puisqu'il ne veut porter le juice, qu'il se prenne bien qu'il aie fet ce con li met sus ; car cil ne l'eut fait il ne doutast mie du juice qu'est dreiturière chose à toutes gens qui dreit quièrent (1). » Nous trouvons aussi ces épreuves dans les vieux usages de Normandie (2), mais nous les voyons tomber rapidement en désuétude-, le Grand Coutumier en parle comme d'une institution du passé : <c Jadis quant femmes estoient accusées de crimes et elles n'avoient qui les défendist, elles se expurgeoient par ignise et les hommes par eaue ou par ignise quand la justice ou femmes les suyvoient de causes criminelles. Et pour ce que Sainte Eglise a esté ces choses , nous usons souvent de l'Enqaeste (3). »

Le duel judiciaire, au contraire, l'appel au jugement de Dieu, soutenu par les serments des deux adversaires et décidé par la bataille, prend une extension considérable. C'est, en matière criminelle au moins , le mode de preuve ordinaire. Pour tous les crimes graves , dont la punition était la perte de la vie ou une mutilation , l'accusateur pouvait procéder par appel , c'est-à-dire provoquer directement et d'emblée l'accusé au duel judiciaire (4); mais dans les cas moins graves il est probable que cette provocation dûrecte n'était pas possible et qu'il fallait prouver par témoins (5). L'appel était du reste une procédure fort périlleuse, non-seulement par son objet , mais encore en ce que la provocation devait être conçue en certains termes {les mots par quoi bataille y soit) , et une méprise dans les expressions pouvait aggraver singulièrement les conditions du combat (6). Aussi est-il

(i) Edit Kaiisler, p. 307.

(2) Léopold Delisle , Echiquier, n» 113 ; très-ancienne coutume de Normandie (dans Warnkôniget Stein, tom. II, Vrkundenbuch, pp. 19, 20). (S) Gh. LizYu (Bourdot de Hichebourg).

(4) Beanmanoir, lxi, 2. <

(5) (Test seulement « pour tous crimes où aura péril de perdre vie ou membre, o ff» Toidonnance de 1260 déclare que dorénavant la preuve par témoins remplacera la preuve par bataille. Cf. Beaum. xxxix, 4; Livre /. et P,, u, 18 , § 1.

(6) Jean d'Ibelin, ch. cxx; Beaum., lxi, 41; uu, 5; — Abrégé des (usiset de Il cour de$ Bourgeois, part. II, ch. zxxvi; — Grand couiumier de Nortnandie, eh.ixvm; — Livre de J. et P., xix, 33 ; — Etabl de S. Louis, II, 118; — Brittoo, 1. 1, eh, 22. a Appel est pleynte de homme fête sur autre ovec purpos de ly

vraisemblable que raccusateur, au lieu de procéder par Vappel , qui lui était ouvert, pouvait offrir, de prouver par témoins, sauf à Taccusé à fausser plus tard ces témoins.

Cette preuve testimoniale était bien différente de celle que connut la législation postérieure; elle était toute formaliste. Les témoins venaient prononcer une formule qu'ils ne faisaient parfois que répéter après Yavant-parlier ou avocat ; cette formule devait constater qu'ils étaient des témoins oculaires, et ils la confirmaient en jurant sur des reliques (1). Deux témoins, remplissant ces conditions , suffisaient pour entraîner la condamnation et ils Tentraînaient forcément (2) ; dans un pareil système , on ne peut que compter les témoignages non les apprécier. Ces témoins, produits au jour fixé par le jugement qui ordonnait la preuve, sans qu'aucun délai pût être accordé , déposaient à Taudience, en pleine cour et en face des parties (3). Cette publicité était nécessaire d'ailleurs pour permettre à l'accusé d'user d'un droit précieux, celui de fausser les témoins. Il pouvait en effet les accuser de parjure et les provoquer de ce chef au duel judiciaire ; le procès dépendait alors du sort de cette bataille. Cette provocation devait avoir lieu, suivant les uns, avant la prestation du serment, selon les autres immédiatement après; mais il fallait bien que tous les acteurs du drame fussent en présence pour qu'on pût saisir le moment précis (4). Les garants , c'est le nom donné aux témoins , exposaient leur vie ; ils ne pouvaient par suite être contraints de déposer. D'autre part, un grand nombre de personnes ne pouvaient pas porter témoignage : toutes celles qui ne pouvaient pas se battre, par exemple les femmes, les sous-âgés

aUeyndre de félonie par motz à ceo ordeyneez. » (Edit. Nichols , 1. 1, p. 95); — Stylus curÛB Parlamenti, c. xvi, § 8.

(1) Grand coutumier de Nortnandie : « L*en appelle tesmoings en la cour laie ceux qai tesmoignent ce que le demandeur a proposé par ces paroUes : Je le vy et ouy et suis prest d'en faire ce que la cour esgardera.... » — Cf. Jean d'Ibelin, ch. 70, 77 ; Beaum., xxxix , 57.

(2) Beaum., zxxix, 5; lxi, 54; Jean d*Ibelin, ch. 68.

(3) Beaum., xxxix, 78 : a En tel cas convient que 11 tesmoing viegneot en pleine cort por tesmoignier en audience et iluecques les pot on lever. »

(4) Jean dlbelin, ch. 74; ^ Clef des assises de la Haute-Ck>ar, lOi; — Philippe de Navarre, ch. 10 ; — Geoffroy le Tort, ch. 23 ; — Beaum., lxi, 55.

DU xra* AU xvn' siècle. 49

et les clercs ; toutes celles encore qu'une réprobation sociale faisait considérer comme indignes.

Telle était, esquissée dans ses grandes lignes, l'ancienne procédure accusatoire ; tout y était oral, et l'écriture n'y jouait aucun rôle. Qu'on procédât par Vappel ou par la preuve testimoniale , c'était ime lutte égale et publique entre deux particuliers.

Mais ce système était singulièrement étroit et barbare ; il devait laisser impunis bien des crimes. Bientôt allait naître cette idée que le délit lèse non-seulement le particulier, mais encore la communauté et l'État; même avant qu'un système nouveau se fît jour, elle avait fait sentir sur quelques points son influence (1).

D'abord le flagrant délit était soumis à des règles spéciales ; il a ea général une place à part dans les législations peu avancées. Si aux époques primitives la poursuite des crimes est assez difficilement admise , c'est qu'on sent qu'il est presque impossible de Gonyaincre pleinement un accusé qui nie ; lorsqu'on prend le coupable sur le fait, l'évidence éclate et tout scrupule disparaît. Au Moyen-Age, en cas de flagrant délit, il n'est point nécessaire qa'il y ait un accusateur et la bataille n'intervient pas. Le justicier, entouré de ses hommes , à qui ses sergents amènent un individu pris sur le fait, le juge immédiatement aux yeux de la foule, d'après le témoignage de ceux qui l'ont saisi (S).

(1) Beaam., lix, 7 : « Cil qui font les meffès ne meffontpas solement à lor adverses parties ne k lor lignages, mais as signeurs qui les ont à garder et à justicier.»

(2) « Ne convient pas que nus s*en face droite partie contre luy car tel fet

qni sont si apert doivent être vengié par V office du juge, tant soit que nus s*en fiee partie droitement. » Beaum., vu, 12; lxi, 2; Livre de /. ei P,, xix, 44, § 14. Les Assises de la cour des Bourgeois ont un curieux chapitre à cet égard, ch. ceux : 9 S*il avient par aventure que uns bons assaut un autre homme et Toccist 00 ose feme, et II hommes liges passent par iqui et le virent faire celuy mau, et il le prennent , corne céaus qui sont tenu dou prendre et d'arester tous les dreis de leur seignor et tos li tors c*on li fet, et il livrent celui à la cort et il dient léauaent en la cort, devant le vesconte et les jurés, par la feauté et par Tomage qu^il ont fait an roi qa*il li virent fere celuy murtre , la raison juge et comande ensi à

On sait d'ailleurs , que suivant la tradition de Tépoque franque la procédure féodale avait organisé une méthode formaliste et naïve pour conserver au fait le caractère de flagrant délit pendant un certain temps après son accomplissement : c'était la poursuite avec la clameur de haro, ou harou, ou hareu (1).

Mais cela ne donnait qu'un champ bien limité à la poursuite publique. On tâcha d'aller plus loin. N'ouvrir l'accusation qu'à la personne lésée ou à son lignage, cela n'avait pas de raison, lorsqu'il s'agissait du meurtre d'un homme qui ne laissait point de parents après lui. Selon certains coutumiers le pouvoir public devait ici intervenir : « S'il avient par aucune aventure que uns hom ou une feme soit ocize et l'on mete celuy murtre sur aucun home, et celuy qui est mors si n'en a nul parent ni parente ni amis ni amie qui sa mort demande celuy qui l'a ocis , la raison juge que le roi ou le seignor de la tere , ou la dame de la vile si est à celui son droit hoir, et est tenus de demander sa mort par droit et par l'assise et de mètre champion ce mestier est , si celuy née celuy maufait , car notre signer dist en l'Evangile que le sanc dou povre li aloit tout après en décriant juisse et disant : « Biau sire Dieu venge le sanc dou povre. » Et puis qu'il dit enci à Nostre Seignor au ciel , si deut estre entendu en terre par droit que au cors mort deit donner le seigneur la veangeance de terre tele come est establie por tous commandemens. Et por ce est establi son heir à prendre ces choses et à venger sa mort (2). — « Li rois met sus à un homme que il a ocis un autre, si vuelt qu'il soit punis. A ce il respont : Come nus riens ne me demande fors vos qui estes justice, je ne vos en respondre se droiz n'est , come l'en ne doie pas rcspondre à tel fet , quant nus ne s'en plaint for vos. L'en demande qu'en dit droiz? Et l'en respont : Com iex hom com li morz ait enfanz ou

juger que celuy est ataint sans bataille et ne li det valer à dire <c non place Dès quMl nel feyst » alns det estre tantost pendus. Car autant deit valer la garentie des II homes liges com de II jurés en tel fet. » Édit. Kausler, p. 314.

(1) Grand coutimier de Normandie, ch. 54; Beaum., ui, 16; xxxix, 43. — Aujourd'hui les livres de droit anglais décrivent encore cette procédure ; c*est r « arrest by hue and cry. » Voy. Stephen : Commentaries on the laws of England^ tom. IV, p. 351 (Edit. 1873).

(2) Assises de la Baisse Cour, ch. cclzyii, p. 324 (édit. Kausler).

DU Xm* AU XVU* SIÈCLE. SI

nevoz ou parens prucheins et aient poer de vepgier leur ami, la demande est leur, non pas au seigneur. Mes se li bons ou la famé qui ocise sera n*a paranz ne ami qui Ten puisse vengier, liroispuet demander et mètre en poine; c'est segont, ce qu'il aprandra, son dampnement dou corps (1). »

C'était encore là peu de chose. Si la victime ou son lignage existaient encore et ne se plaignaient point, le justicier n'avait aocnn droit : on finit cependant par lui en trouver un. On admit que si la puissance publiqpie ne pouvait pas , en son propre nom, poursuivre l'application de la peine, elle pouvait au moins saisir le malfaiteur et provoquer la poursuite des intéressés. Les textes sont fort nombreux qui établissent cette théorie (2). Mais ce n'était pas là une solution définitive; de cet élat provisoire on pouvait sortir de deux façons.

La logique de ces vieilles institutions disait que ce n'était là qu'on moyen de susciter les accusations, aussi trouvons-nous dans les textes d'origine la plus diverse une même procédure. Le seigneur doit faire publier à son de trompe qu'il tient tel individu soupçonné de tel crime, et inviter la victime ou ses parents à se porter accusateurs. Au bout d'un certain délai et après plusieurs publications, généralement faites à trois assises, si

(1) Lkre de /. et P., xix, 45, § 1 ; cf. Ibid., § 2 : «' L*en demande se Ten 11 respondra qoand cil (la partie lésée) ne se plaint. L'en dit que non , puisque cil est en Tie que Yen dit que li forfez fut fez. »

(2) Jean d'Ibelin, cb. 85 : a Le segnor doit faire querre celui à qui l'on met sas le meurtre, s'il est son home, et prendre le, et melre le en sa prison, d — CompUaHo de Utibus AndegaoÛB, § 7 : « Il est usage et droit que nul home ne doit estre pris sans plaintif (accusateur) , se il n*est pris ou présent ou juiges ne le prent par sospeçon. Le murtrier puit bien estre pris sans plaintif quand il a Fome tué, qvar le sanc se plaint. Et ce nous fu senefié par Gain qui tua Âbel son frère, et Diex 11 dit : Gain le sanc d'Abel ton frère que tu as tué crie à moy de la terre jusqaes au Ciel. » — Livre des Droiz, § 334 : « Justices ne doit pas prendre aacans gens sans plaintif ou sans présent meffait, ou par souspeçon. Et si poet bien faire prendre le meurtrier quand il a home tué , car le sang se plaint. » ^Livre J. et P,, za, 26, § 5, 12; Étab. S, Louis, II, 16; Beaum., zl, 14;

nul ne s'est présenté, le prisonnier est mis en liberté sous caution, ou, selon d'autres, il est gardé en prison jusqu'au bout de l'an et jour; alors si aucune accusation n'a été intentée, il est définitivement libéré et quitte : « Le seignor le deit leissier aller et il est quitte de cel murtre, si que il n'est plus tenus de respondre à nul qui l'en appelle (1). » Voici un résumé très-net de cette procédure : « Nus ne doit estre pris de cinq fez dont li corps est dampnables por cause de sopeçon se la cause de sopeçon n'est aperte ou resonable. Et se aucuns est pris por cause de sopeçon, l'on le puet tenir quarante jorz. Et se dedanz quarante jorz nus ne vient avant por lui accusier l'en le doit recroire à piège (mettre en liberté sous caution) cors por cors. Et cette récréance durra trois quarantaines ; se nus ne vient por lui accusier si piège seront délivré, ja soit ce que se aucuns vient avant por lui accusier dedanz l'an et dedans le jor, il sera oïz, et après l'an non (2). » C'était là un stimulant de l'accusation privée; ce n'était pas la poursuite au nom de l'État (3).

11 y avait une autre issue. Le détenu pouvait accepter d'être jugé sans accusateur, d'après une certaine procédure que les textes appellent « Venqîieste du pais, » — « Quant aucuns est

pris par soupeçon de vilain cas on doit demander à celui qui

est pris s'il veut atendre l'enqueste du fait (4), » mais le con-

(1) Beaamanoir, zxx, 90; Jean d'Ibelin, ch. 85. Livre de Jostice et de Plet, XIX, 26; CompUatU) de uHhus Andegaviœ, § 2i', Litre des Droit, §§ 252, 387.

(2) Livre /. et P., xix, 26, § 12. Selon certains aateun, une fois les délais des publications expirés, la délivrance définitive intervenait. Beaom., zzx, 91.

(3] Dans certaines contrées, cette procédure pouvait être provoquée par le particulier soupçonné ; on disait alors qu'il se mettait a à loy. » Voy. Ancien coutiê-^ mier de Picardie (édit. Marnier), LV (p. 47] : a E en droit Ândrieu le chevalier, Jehan et Henri frërez , liquel se mirent a loy en le court de Pontieu à >Ui)bevill6, et furent rechupt pour le souspechon de le mort Colart Hurtaut, et on a par plusieurs fois appelé est plais de baillie , se il estoit aucuns qui riens leur vaasist demander pour le dicte souspechon, venist avant en li feroit droit et loy; et nos ne s'est comparus contre aus ne offers... délivré et absolz de le dict souspecbon. i>

(4)Beaum., xl, 14.

DU xffl* AU xvn* siàcLE. {53

sentement du prisonnier était absolument nécessaire. « Enten que nos n'est dampnez par enqueste s'il ne s'y met (1). » Pour obtenir cet assentiment, on usait, il est vrai, de moyens de persuasion fort énergiques : « Il doit estre arresté par la justice et mis en prison jusqu'à un an et jour à peu de manger et boyre , s'il n'offre dedans ce à soustenir Tenqueste du pays (2). »

Qu'était-ce que cette enquête? Une sorte de preuve par témoins , mais bien différente de la preuve par témoins du droit commun que nous avons décrite. Ce n'était point d'ailleurs une nouveauté, elle avait existé à l'époque carlovingienne sous le nom d'InquisUio (3). S'il en est assez difficile d'en déterminer exactement les caractères d'après les textes du xm° siècle , c'est qu'elle se confondit bientôt chez nous avec la preuve testimoniale introduite par l'ordonnance de 1260. Cependant le Grand coutumier de Normandie en donne une description détaillée (4).

(1) Livre de /. et P., six, 45, § 1. Ancien coutumier de Picardie, p. 52.

(2) Cf. Beaom., xxxiv, 21 : « Il avieot aucune fois qu'aucuns est pris por soospechon de cas de crieme, et par la peur qu*il a de longue prison... tant soit qull n*i ait coupes il donne ou convenence aucune coze por estre délivrés. »

(3) Voyez M. Brunner : Die Entttehimg der Schwurgerichte ; spécialement, chapitre VI.

(4) Ch. Lzviii; voici le texte latin d*après la Somma (II, ch. ii, § 13). « Si antem de multro facto nuUus sit qui sequelam faciat aut clamorem, si publica iofamia aliqaem super hoc fecerit criminosum , per justiciarium débet arrestari et flrmo carcere observari usqae ad diem et annum cum penuria victus et potus ; niai intérim super hoc inquisitionem patrie se ofTerat sustinere. Quam si sustinere volaerit soUiciludo justiciarii débet procurare quod omnes illi, quos de multro aliqnid scire prssumpserit vel ipsius aliquam noticiam habere, de quocomqoe loco fuerint, coram se certo die et loco faciat convenire et hoc subito et inopinate, et causa propler quam eos faciat submoneri celetur, ne parentes criminosi eomm prece vel precio corrumpant sacramenta ; et ab eis unoquoque per se vocato, coram llllo' militibua non suspectis, utrum criminosus illud multrom fecerit inquiratur diligenter. Et auditis dictis eorum et inscriptis , et si sufficiens iêOidMm auper aliquem miterit dictum ejus pro nulle débet reputari et a jwrea débet removeri. Et si sufficiens non fuerit seonium nihilominus ulterius procedatnr. § 14. Hi^usmodi jurea fieri débet per XXIIIIor homines ad minus légales

qno8 Dec favor nec odium a jurea debeat amovere § 18. Post hoc aulem coram

ipeis juratoribus et aliis in publico convocatis dictum eorum coram reo débet per jastidaram recitari et per juratores confiteri quod ità juraverunt. Et super hoc débet fien judicium in continente et judicium factum sine dilatione adimpleri, et quod XX^ï eorum juravennt observelur. Et si aliqui eorum se nescientes dixerint tôt debent juratores apponi , si possunt inveniri , quod per sacramentom XK^ eomm veritas rei eluceat inquisite. »

« On doit faire semondre soudainement les gens qui peuvent avoir connoissance du délit, et qui doivent être au nombre de vingt-quatre au moins qui ne soient pas soupçonneux par amour

ou par haine les plus preud*hommes et les plus loyaux du

lieu où le meffet fut fet. » Le bailli les doit faire comparaître un à un devant quatre chevaliers et rédiger leur dire par écrit; puis « cil qui est accusés doit estre amené avant et luy doit-on demander s'il veut saonner (reprocher) aucun des jureurs qui tous doibvent lui estre monstres (1). » Enfin les jureurs seront appelés en commun; ce qu'ils auront dit sera recordé par la justice à celui qui est accusé. « Et ils doibvent reconnoître qu'ainsi ils ont juré; et sur ce doibt maintenant jugement estre faict par Tadvis et opinion des assistans de la Cour. »

Telle nous est décrite cette curieuse procédure, où bien des points sont dignes d'attention. Ces juretirs, qui « par le serment qu'ils ont fait en Cour sont tenus dire la vérité des querelles selon ce qui leur sera enchargié par justice » et dont chacun doit déclarer « ce qu'il sait de la vie de cil qui est accusez et de ses faits et ce qpi'il en croit » sont des témoins singuliers; ce sont déjà des jurés. Aussi est-ce dans cette institution qu'un remarquable historien du droit trouve l'origine du jury anglais (2). Ces jureurs sont cependant encore des témoins, et même, chose à noter, des témoins qu'on entend deux fois, hors de la présence et en présence de l'accusé.

(1) Selon Beaumanoir, c'était dès le début, avant qu'on eût entendu aucun des hommes , qu'on devait demander à celui qui s'était mis en enquête de fournir ses reproches (xl, 14).

(2) Brunner : EnUtehung der Schwurgerichte , spécialement cb. xzvi; cf. Biener : Beilràge zur Geschichte des InquisUions-Prozesses und der Geschtoarnen-Gerichk* Leipzig, 1827, p. 275, ssq.

A l'origine, cette enquête n'était possible, s'il y avait un accusateur, que du consentement des deux parties {Grand coutumier de Normandie, ch. lxix, de Jureurs, où un progrès est cependant d^à constaté). En Angleterre, ce Judicium patriœ peut toujours, depuis le roi Jean, être obtenu moyennant un brève du roi. Selon la grande charte, ce serait un droit pour l'accusé de le demander. Brunner, op, cit., p. 469, ssq. Britton I , ch. 22, n» 10 : a E si le defendaunt ne puse abattre le apel , adunc soit en sa eleccioun a sei défendre par soun cors ou par pays. » (Edit. Nichols, p. 104.) Remarquons que le jugement par jurés s'appelle, en Angleterre , Judicium patriœ ou Inquest of the Country,

DU xin* AU xvn* siècle. 85

Dans cette vieille procédure , étroite mais logique , la détention préventive jouait un rôle important. L'arrestation s'appelait la prise (1); mais à côté venait la mise en liberté sous caution ou récréance (2), et, à ce point de vue , la vieille coutume était assez libérale. Le livre de Justice et de Plet , traitant des récréances , commence ainsi : <( Quant home est en prison ou quant aucune chose est retenue, comment Ten la doit rendre ou recroire. — Cest bans si est fez por estranper la cruauté as seignors et les félonies à cez qui prenent autrui choses (3). »

Cependant c'.est une maxime qu'on trouve dans des Coutumiers d'origine diverse , que la récréance n'est point accordée lorsqu'il s'agit d'un crime dont on peut perdre vie ou membre (4). On pensait qu'alors le cautionnement des pièges n'offrait point une suffisante garantie. Sans doute , les pièges s'engageaient de la façon la plus stricte , « corps pour corps , avoir pour avoir, » selon la vieille formule qui se conservera longtemps encore ; mais on ne poussait point la logique jusqu'au bout; on n'infligeait pas à la caution la peine qu'eût encourue le criminel défaillant; elle

(l)Beaiim., ch. lh, des Prises,

(2) « Récréance si est r*avoir ce qui fu pris por donner seurté de remettre k>i eo le main du preneur, à certain jor qui est nommés , ou aucune fois à le semorueda Segneur qui fist prendre, o Beaum., Lni, 2; — Étab. S. Louis, II, 5. < Se aucuns demande à avoir récréance d'aucune chose, il doit mettre pleiges de là récréance. Car récréance ne siet mie sans pleiges, selon Tusage de cort laie. »

(4) ÉtabUss, S, Louis , II, 5 : « Nus ne doit fère recréance de chose où il i ait P^ de yie ou de membre ne là où il a point sanc. — Ibid,, II , 7 : <c Recréance ne net mie en chose jugiée, ne en murtre, né en traïson, ne en rat, ne en encîs, oe en aguet de chemin , ne en roberie , ne en larcin , ne en triève frainte , ne en anon, sebn la cort laie. » Cf. Ibid, I, 404; — Beaum., lui, 2 : « En toutes prises queles eles soient excepté les cas de crime ou qui sont souspechonné de cis de crieme , des qniz on pot perdre vie ou membre , se le fet n'est conneus 00 provés , doit estre fête recréance ; » — Livre de /. et P., zix , 26 , § 6 : « Mes ii m*e8 prant por chose dont mon cors doie estre dampnez afert il iqui rendre ou recroire, tôt se plange aucun de moi? Il ni afert point de recréance ou de rendre. » Cf. CmpHatio de Usibus Andegcmim,. § 47. — Très-ancienne coutume de Bretagne, ch. 97 (Bourdot de Richebourg).

56 LA PROCéDURB CRDilNELLB

ne supportait que des dommages pécuniaires , fort graves parfois (1).

A ne consulter que les textes il semble toutefois qu*une évolution se soit produite sur ce point. Voici un curieux passage des Établissements de S. Louis : « Se il avenoist que cil s*enfouist qu*il auroit mis hors prison par pleiges, et ne venist mie au terme que l'en li auroit mis , adonc la justice doit dire au piège : Vous avez tel homme plevi à estre à tel jour à droit par devant nous (et le nomera) et si estoit appelez de si grand meifet, et cil s'en est fouis et por ce vuel-je que vos en soies provés et atains de porter tele paine comme cil qui s'est enfouis soiTrist. — Sire , dient-il , ce ne ferons mie , car ce nous plevissons nostre ami , nous fesons ce que nous devrons. Et ainsi puet l'en esgarder aux pièges que eux en seront à C. sous et un denier d'amande et autant seront quittes. Et icelle amande si est appelée Relief d'home , et pour ce se doit bien garder la justice que il ne preigne pleiges de gent qui s'entre appellent de si grand meifet, comme de murtre ou de traison, car il n'en puet porter autre amande que ce que nous avons dit dessus (2). »

Il y avait à un autre point de vue de bonnes raisons pour qu'un seigneur justicier ne mît pas facilement en liberté sous caution une personne accusée d'un crime. En accordant la récréance il eût lui-même couru un danger sérieux : « Se li home font récréance en cas de crime , là ù ele n'apartiengne pas à fère, il se metent en péril et est li uns des périx graindres (plus

(1) Beaum., xliii , 24 : « Pièges ne pot perdre son cors por plegerie qu'il face , tout soit qu'il ait reglégié cors por cors aucun qui est tenus por vilain cas de crieme à revenir au jor por atendre droit et cil qui est replégié s*enfuist : Se tix cas avient li pièges est en le merci du Segneur quanques il a et a perdu tout le sien. » Généralement le piège est condamné à une amende de cent sous.

(2) Ekib. S, LouUf I, 104. — Le Livre dei Droit est dans le môme sens, § 763 : « Si aucun applegeoit un honmie envers la justice qui fust détenu de cas de crime, ainsi simplement sans faire déclaracion ou spécification qu'il Tapplège à rendre à certaine peine , la justice n*en pourroit demander que C. sous de peine par la coustume si comme plusieurs tiennent. Si aucun applège un homme qui est détenu de cas criminel comme dit est cor^s pour corps et avoir pour avoir, c'est à entendre quant au corps qu'il devroit souffrir mesme peine que li , et quant à ravoir mesme peine civiUe et y pourroit Ten moult traire de raisons contraires. » Cf. Beaum. , lviii, 18. Voy. M. Tanon. Begittre criminel de la justice de Saint Martin des Champs au xiv« siècU, préface, pp. lzzx, lzzxi.

DU xm* AU xvn* siècle. 57

grand) que li autres; car se cil qui fut recreus s*en va sans revenir au jor comme cil qui n*oze atendre droit , cil qui flst ce récréance pert se jostice, ne ce ne l'excuse pas qu'il en prist pièges. Car li pièges ne poent pas recevoir mort por lor plégerie; mes ce peut li malfeteres se récréance ni Teust pas esté fête. Li secons périx qui est as homes quant il font recréance el cas là ù elle n'appartient pas , si est que se li quens (comte) set qu'il aient trop large prison par le recréance ou qu'il voisent là ù il veulent, il les pot prendre sans rendre cort ne connoissance à celi qui le recréance flst. Mes ne porquant en tel cas Qe pert pas li bons se justice, mes il pert le connissance et le vengeance du meffet Et en tele manière porroit il fère le recréance qu'il perdroit se justice, comme si il estoit coustumiers de fere tex recréances ou s'il fesoit le recréance sor le deffense du seigneur, car le désobéissance avec le foie recréance lor tornent en damace de lor justicbe (1). »

Mais la règle d'après laquelle la récréance n'était pas admise lorsqu'il s'agissait d'un crime emportant « perte de vie ou de membre, » n'était point sans exception. Plusieurs situations sont à distinguer. Il pouvait d'abord y avoir, à l'occasion d'un crime, une accusation intentée par l'ayant droit ; et alors le plus souvent, nous le savons, la procédure s'engageait directement par un appel ou provocation au duel judiciaire (2). Dans ce cas la détention préventive était la règle ; mais , cbose singulière en apparence, elle frappait à la fois l'accusateur et l'accusé (3). Cela s'explique d'abord par le caractère général de la procédure accusatoire qui est de maintenir l'égalité absolue entre les deux parties (4) ; cela s'explique aussi en ce que l'appelant , s'il

(1) Beaam., lviii, 18.

(2) Beaam., lxi, 2.

(3) Beaam., lui, 4 ; Et, S, Loui$, 1, 104 ; Somma de Legibus Normanniœ, XI, 2, § 2 : «Primo aatem capiendum est vuadium defensoris, et postea vuadium appellato ni, et de lege deducenda plegios debent tradere , uterque iamen in prisoniâ ducit ^i^ndpandut est. » — Très-ancienne coutume de Bretagne, ch. 104 : « Et s'il y à accosêon il doibveDt avoir prison l'un comme l'autre , car ils doivent estre pugnis d'oo même cas. j>

(4) Dans l'appel féodal, cet esprit d'égalité fait qu'on emprisonne les deux parties; à Rome, dans le système des judicia puhlica, il avait conduit à supprimer la

succombait, devait perdre lui-même le corps et les biens (1); le duel était comme une arme à deux tranchants qui frappait nécessairement l'un des deux adversaires. Cette règle d'égal emprisonnement durera d'ailleurs en France autant que Taccusation par partie formée (S), et elle n'était point restreinte au cas où le duel était le mode de preuve adopté ou imposé par la coutume. Mais ce cas présentait une particularité; alors même qu'il s'agissait des crimes les plus graves, si la bataille avait été gagée , on pouvait mettre les deux parties en liberté moyennant de bons pièges : il fallait bien que les adversaires pussent se préparer au combat. « En cas de crieme ne doit pas estre fête ceste recréance fors en l'un des cas ; si comme quant gage sont doné de vilain cas de partie contre autre; en cel cas se les parties se poent ostager par bons pièges qu'ils revenront au jor, recréance lor doit estre fête, porce qu'il se puissent porveir d'aler avant, selonc ce que li cas le désire (3). » Le Grand coutumier de Normandie donne la même solution sous une forme un peu différente : après avoir dit qu'il faut mettre en prison l'appelant et l'appelé, il ajoute qu'on pourra les confier à la garde de personnes sûres, ce qu'il appelle la « vifve prison (4). » Mais ici encore le sort des deux adversaires devrait être égal; on ne pouvait point accorder à l'un la liberté sous caution sans l'accorder en même temps à l'autre. Les Établissements de S.

détention préventive. Voy. Geib , Die BômUche Criminalprozesi bi* auf Jutiinian (2« partie).

(1) Beaum., lxi, 11 : « Cil qoi est vaincus pert le cors et quanques il a de quelcons Signeur quMl le tiègne. » Voy. Très-ancienne coutume de Bretagne, ch. 104 plus haut cité, et c. 96. <r Car s*il (l'appelant) est jugié que répons ne luy en siet, il sera vaincu de son accusement et doibt estre pugni au cas que celuy le devroist estre s*il est prouvé du fait. »

(2) Comp. pour rAllemagne la Caroline, art. 12, ssq.

(3) Beaum., liu, 4; cf. lviii, 18.

(4) Somma II, 2, § 2 : <r Per justiciarium tamen his quod necesse fuerit ad duellum débet inveniri , et utrumque , si voluerit vive prisonie poterit committere, dam tamen bonos custodes de ipsis habuerit , qui eos ita âdeliter custodiant t quod vivos vel mortuos ad diem duelii terminatam reddant, et ad duelli dedactionem habeant preparatos. » — « Ce que droict sera à faire la bataille leur doit estre ottroyé par la justice. Et si peut bailler Tun et l'autre en vifve prison si leur plaist , pourtant que Ten les baille féalement à bons gardes qui les rendront morts ou vifs au jour de la bataille appareillei de la bataille faire, s'ils sont vifs. »

DU xin* AU xvn* siècle. 59

Louis, après avoir dit que « la justice doit tenir les cors de eus deux en ygal prison, si que li uns ne soit plus à malèse que li autres; u déclarent a foie justice » celle qui laisserait « l'un alerhors de prison par pleiges, et retenist Tautre (1). »

Ici les pouvoirs de la ju Aice étaient donc fort restreints ; mais ils durent s*étendre. Le Livre de Jostice et de Plet laisse au juge une grande latitude : a Or demende l'en se deus sont pris por tel forfet dont li uns aprange l'autre s'il i afiert rendre ou recréance? L'en dit que ce est en la volenté au juge. — Or demende l'en s'il puet l'un recroire et l'autre retenir? Et l'en dit que non ; ne ne puet l'en fere avantages à l'un plus qu'à l'autre n'alégier l'un plus que l'autre (2). » Cet arbitraire dut surtout se développer dans les juridictions royales , les responsabilités féodales, dont nous avons parlé plus haut, n'existant point alors.

En dehors de l'accusation par partie formée , une autre situation pouvrait se présenter. Le seigneur pouvait, nous l'avons dit, prendre et emprisonner l'homme soupçonné de crime, et, pour susciter les accusations, faire publier sa prise par trois assises ou dans tel autre délai fixé par la coutume. Cet emprisonnement durait au plus l'an et jour, car, passé ce terme, aucune accusation n'était plus possible, mais ne pouvait-il cesser plus tôt? En général les coutumiers admettent qu'à l'expiration des délais pour les publications , l'inculpé avait le droit de requérir sa mise en liberté en fournissant des pièges (3). D'autres, il est vrai, admettent que la détention doit continuer (4). D'autres, enfin que la délivrance définitive doit avoir lieu aussitôt après que les délais sont expirés {'5).

Une dernière hypothèse pouvait se présenter. L'homme pris par le seigneur consentait à subir l'enquête du pays : devait-il

(1) 1, 104; cf. Beaamanoir, liu, 4.

(2)xix,26, §9.

(3) CompUatio de Utibus Ândegaviœ. § 24. Livre de /. 6< P., xix, 26, § 12. — Ordoonance de 1315 : « La souspeçon porroit estre si grand et si notoire, qae li waspeçonnez, contre qui la dénonciation seroit faite, devroit demourer en Thostel de ion seigneur et ilec demourer une quarantaine ou deux ou trois au plus , et se ee termine aucun ne Tapprochoit de ce fait , il seroit ostagez (Ord. I , p. 558). »

(4) Jean d*Ibelin , ch. lxxxv.

(5) Voy. Beaum., Lvni , 20 ; xxx , 90.

alors être mis en liberté sous caution? Cela est probable; certains textes semblent contenir cette idée que la liberté est de droit quand il n'y a pas de partie formée : « Se la jostice me met sus que j'aie esté au fet fère, don li cors doie prandre mort, et nus ne me demande riens fors lur : par droit il ne doit pas prandre les moies choses, mes mon cors; mes il le recroira cors pour cors à fere droit (1). »

De tout ce que nous venons de constater il résulte que la liberté sous caution était de droit quand il ne s'agissait pas d'un fait pouvant entraîner perte de la vie ou d'un membre. Et de toute cette vieille théorie , liée en grande partie au régime féodal et au duel judiciaire , il subsistera deux idées dans la période suivante : la liberté provisoire doit être accordée lorsqu'il s'agit de délits peu graves; lorsqu'il s'agit de crimes importants elle doit être refusée.

Le vieux droit connaissait enfîn une procédure de contumace , qui sert de point de départ à notre législation en cette matière, mais qui est devenue méconnaissable dans ses transformations successives. Comme toutes les procédures formalistes, l'ancienne procédure criminelle n'admettait point de jugement par défaut; pour que le procès pût s'engager et aboutir il fallait un accusateur et un accusé présents. Cependant on trouvait moyen d'assurer son cours à la justice malgré toute résistance des récalcitrants. Comme dans les usages germaniques , la procédure par contumace aboutissait non à une condamnation sur le fait visé dans la poursuite, mais à une mise hors la loi du contumax. A celui qui refusait d'obér à la loi on retirait toute garantie légale. Là encore la logique gardait tout son empire. Il y avait d'ailleurs un véritable luxe de citations , de délais , variant un peu selon les coutumes; mais cette variété n'empêche point de dégager les caractères généraux de cette procédure.

La procédure de contumace s'appelait le forbannissement. Le

(i) Livre de J. et P., xa, 26, § 5.

DU XIII* AU XVn* SIÈCLE. 61

forbannissement ne pouvait être prononcé que par Tassise et ne pouvait être suivi que pour les faits graves , ce qu'on appellera plos tard le grand criminel (1). L'ancienne Coutume de Normandie en donne peut-être le type le plus pur. Elle exige trois ciiatioDS à trois assises successives : Criminalem autem dicimus aetimem de qua canvictus aliquis membris vel corpore condem^ naUiT, Si quis autem crimen , quo secuUis est , confessus fuerit in publicOt sui judicium protulit damnamenti. Diffugiens autem hujus^ modi criminosus ad très primas assistas contumax débet vocari. Eit autem assisia militum et virarum cevto loco et certo termina XL dierum spacium continente, per quos de auditu in curia judicium etjustUia débet exhiberi. Ad quartam autem recitatis ejus criminhs et subterfugus facto ab his judicio débet forbanizari publiée mb hac forma : Nos forbanizamus Petrum propter mortem Luce , qum occidit, ex potestate ducis; ità quod si quis eum post elapsm hujus assisiœ invenerit ipsum vivum vel mortuum reddat justidario , vel si non poterit clamorem patriœ qui dicitur harou danrnis vocibus débet excitare (2). Là tout est net : la mise hors la loi et les délais , qui consistent en quatre termes chacun d'une assise. Partout ces quatre termes se retrouveront , et le dernier sera toujours d'une assise ou quarantaine; mais les trois premiers varient selon les coutumiers. Voici ce que nous trouvons dans le Livre de Jostice et de Plet : « Ce dit l'en que avant que homme soit forbeniz, que Ten le doit fere semondre par trois joR, chascuns de huit jorz, et s'il ne vient dedanz, l'en doit mander de ses amis procheins , et dire lor qui ait à un jor. Et se l'enaqueut cortoisement d'asoine l'en le doit oïr; se non l'en doit lesser passer qu'avant qu'après le tens de quarante jorz , et de danz ce s'il ne vient l'en doit forbenir (3). » Selon les Établisse-

(1) Livre de J.et P., za, 37, § 4 : a L'en demande por ferir home, ou por lédir da paroles on fère sanc ou chable sanz mort et sanz méhaing , et il s'enfuit , si l'eo doit forbenir? Et l'en dit que non. — § 5. Auprès demende l'en, se l'en li met 808 murtre ou larrecin , ou rat , ou homicide ou membre tolu ou roberie ou s'il a pris de l'autrui à force , ou s'il ne vient avant pour donner trives , et il s'enfoit savoir se l'en le doit forbenir? Et l'en dit que oïl; car tel chose apartieat à dampnement de cors et péril de perdurable salu. o

(2) Somma L 23, §§5,6.

(3) XDL, 37, § 9.

ments de S, Louis, on cite le fugitif : « qu'il viègne dans les sept jours et les sept nuits pour cognoistre ou pour défendre , et si le fera Ten apeler à plain marchié.... le feroit semondre derechef por jugement que il venist dedans les quinze jors et les quinze nuits... puis dedans les quarante jors et les quarante nuits, et s'il ne venoist lors si le feroit l'en banir en plain marchié (1). » D'après Beaumanoir, il y a des délais différents suivant qu'il s'agit d'un vilain ou d'un noble : « S'ils sont home de poeste il doivent être ajorné par trois quinzaines, à la tierce quinzaine en prévosté. Et s'il ne viegnent dedans les trois quinzaines, à la tierce quinzaine on doit crier qu*il viegnent à la première assise après... et s'il ne viennent à celé assise il doivent estre bany (2). » Pour les gentilshommes il y a trois citations en prévôté, puis trois citations en assise ; il semble qu'il y ait là deux systèmes superposés : « Se cil sunt gentil home doivent estre appelé qu'il viengnent au droit du sovrain par trois quinsaines en prévosté ; et s'il ne viennent il doivent être appelé par trois assises après en sivant , dont il ait d'assise à autre quarante jors d'espasse au moins , et s'il ne viennent dedans le deerraine assize il doivent estre bani (3). »

Cette procédure de contumace pouvait être suivie, soit qu'il y eût une partie poursuivante , soit qu'iby eût seulement soupçon et action du seigneur justicier; dans un cas comme dans Tautre, il y avait désobéissance à la semonce seigneuriale.

Le banni était réellement hors la loi; son meurtre était impuni , et il était défendu de lui donner asile : « Quant uns bons est banis de le cort à aucun des homes le conte nus des autres homes ne le pot ne ne doit receler, ains le doit penre s'il le trueve

sor se terre, et doit fere savoir au conte qu'il tient tel bani

quiconques les rechète et set le bannissement, se meson doit estre abatue et est l'amende en le volonté le conte de quanques il a vaillant; et encore paine de prison (4). » Ces terribles menaces

(2) Lx, 5

(3) Beaum., lz ; 6 ; ux, 90.

(4) Beaam., lxi, 21,23. — Le baiiDissement n'était du reste et ne poavait être prononcé que pour le territoire soumis à la juridiction du seigneur justicier

DU Xm'AU XVll* SIÈCLE. 63

n'étaient pas du reste le seul moyen de contrainte employé pour ameoerla comparution du contumax; en vertu de la mise hors la loi ses biens étaient conGsqués (1), et dès le début de la procé* dure, dès le premier défaut, le seigneur les mettait sous séquestre (2).

Le trait le plus original de cette forme de procès , c'est qu'elle faisait non un condamné , mais un « outlaw. » Elle ne tarda pas à perdre ce caractère. On vit dans la résistance à la justice une sorte d*aveu; dès lors on considéra le banni comme a attaint et coûvaincu » du crime, dont il devait subir la peine normale s'il était pris et remis au seigneur justicier. Beaumanoir et le Livre de Justice et de Plet contiennent déjà cette conception nouvelle (3). Dans toute la suite des temps, la procédure par contumace contiendra un mélange de ces deux idées : mise hors la loi, condamnation sur le fait poursuivi.

Le forbannissement , avec ses terribles conséquences , était-il défmitif et irrévocable? Le banni ne pouvait-il pas demander à être jugé contradictoirement lorsqu'il était saisi , ou qu'il se représentait de lui-même , voulant purger sa contumace , comme on dira plus tard? La logique répondait non. A l'origine , le forbannissement étant la punition de la désobéissance non du crime, était déBnitif , ou du moins ne pouvait être rappelé que par celui qui l'avait prononcé : c'était là une décision gracieuse,

(Betam., lxi, 22); mais BeaamaDoir indique une curieuse procédure (lxi, 21] pour en étendre Teffet à toute la justice du suzerain supérieur. (l)Beaam., lx, 9.

(2) Beaam., uu, 10 : «Neporquant por le péril qui est el délai H quens doit en-

▼oier gardes sor celi de qui on requiert et dobler de jor en jor si que il viegne

«▼«nt por son damace esquiver. » — Livre de /. «t P., xrx , 37, § 8 : « Première- BMDt l'en le doit fere semondre en son ostel là où Ten cuidera qu'il repère plus ; âill ne vient Ten le doit prendre le sien, et doit estre en le main au juige. » ^ ÀMcien coutumier de Picardie, liv (p. 46).

(3) Beaum., lx, 9 : « Quiconques est apelés sor aucun des cas dessus dis et il

>tat tant qu'il soit banis par coustume de tere, et il est repris puis le bannisse-

acDt, il a perdu le cors et l'avoir et est justiciés aussi comme s'il avoit fet le fet

notoirement por lequel il fu apelés. » — ïbid., xxx, 12 : « 11 doit eslre justiciés

selooc le meiïet porquoi il est banis. » — Livre de J. et P., xix, 37, § 7 : cr Et

i'il est pris enprës en la suite dou forbenissement il est dampnez dou fet. o —

Jbiden coutumier de Picardie {Ane, coût, de Ponthieu et Vimeu, xiv), p. 131 : cr Se

il deiSaiit attains doit astre du criesme de quoy il est accusés. »

64 LA PROOJSDURE CRIMINELLE

non le résultat d'une voie de recours (1). Dans ce rappel il y avait Texercice d'une sorte de droit régalien , comme dans Taffranchissement d'un serf, aussi fallait-il au baron, pour l'accorder, l'assentiment du suzerain supérieur (2). Les lettres de rappel pouvaient d'ailleurs effacer toutes les conséquences du bannissement et contenir un pardon complet ou seulement ouvrir la possibilité d'un jugement nouveau; c'est ce qu'explique fort bien Beaumanoir : (c Se li banis est rapelés par le sovrain por aucune coze de pitié , si comme j'ai dit dessus , il doit avoir tout ce qui estoit tenu du sien por le souspechon du meffet soit que li quens le tiengne ou autres, car cil qui est assaus (absous) en le cort du sovrain ne peut pas estre condampnés en le cort du souget. Mais autre coze seroit se li quens rapeloit son bani par loier, ou par prière ou par se volunté por cause de pitié , car en tex rapiax li souget ne rendroient pas ce qu'il aroient du sien por le meffet, s'il ne se fesoit purgier du meffet par jugement ; si come s'il estoit apelés et il se délivroit de l'apel ou il se metoit en enqueste et il estoit délivrés par l'enqueste , car adont converroit il qu'il r'eust le sien quiconques le tenist (3). » Mais à côté de ces principes une autre idée se faisait jour. On tendait à permettre au banni-condamné de prouver sa bonne foi , d'attaquer judiciairement la sentence de ban. Le Livre de Jostice et de Plet ouvre à cet effet un dernier délai de grâce : « Ce dit l'en que se aucuns est forbeniz enprès quarante jors est forbaniz ; et il vient avant dedanz les trois procheines assizes et fet de ses essoines ce qu'il doit et voille soffrir droit : l'en le recevra. Et s'il ne vient dedanz les trois assises il sera dampnez dou fet que l'en li mettra sus (4). » Les Etablissements de S. Louis décla-

(1) Beaum., lxi, 24 : « Se li quens rapèle son bani por aucone caase de pitié, si comme que il a entendu que cil qui fu bannis, el point que il fut apelés et banis, fu en estrange païs ou en pèlerinage, et est aperte coze que il ne sot riens

des apiax ne du bannissement ou li quens (comte) a puis su de certain qu'il

n'ot coupes el fet porquoi il fut banis : il fet oevre de miséricorde de rappeler tel manières de bannissemens. »

(2) Beaum., lxi , 26 : « Li home qui ont fet en lor cort aucun bannissement por cas de crieme ne le pœt rappeler sans Tacort du conte por nule cause. i>

(3) Beaum., lzi, 25.

(4) XIX, 37, § 10; cf. Ancien, coût, de Picardie, xcvm (p. 88).

DU xm* AU xvn' siicLB. 65

rent, sans Qxer aucun délai, que si le banni se présente et allègue sa bonne foi : « adonc en devroit la justice prendre son serment qu'il disoit voir et atant auroit sa deffense qui le voudroit ape- 1er (1).» Ce sont là les rudiments d'un développement futur; mais ridée première ne disparaîtra point de si tôt ; et dans la procédure par contumace qu'organisera l'ordonnance de 1670, nous verrons fonctionner côte à côte les décisions gracieuses et les voies de recours.

Telle était notre très-ancienne procédure criminelle. Quelque logique qu'elle fût dans son imperfection , elle renferme en réalité deux éléments distincts. L'un appartient au passé et disparaîtra bientôt sans laisser de traces; l'autre, au contraire, contient les germes d'institutions nouvelles , et nous allons montrer comment il se transforma pour répondre à des besoins nouveaux.

(1) Etobl, L, 26. D'après un passage du Liore de Jostice et de Plet, il semble qu'aucune prescription ne pouvait effacer les effets du bannissement, zrx, 37, § 12 : t Gefroi de la Ghapele (dist) que li baillis de Orliens âst un home forbannir por cri et por renommée que U disoit que il avoit ocis un home. Et fu semons en se meson de par le commandement le roi par Tespace de quarante jorz ne vint ne n*eDTDia oe ne contremanda, et por ce fu forbeniz, et soffri le forbennissement ttnz Tenir avant cinquante anz, ne sanz ce que jostice l'en requist. Enprès il ▼iatàrEvesque d'Orliens et dit qu'il estoit de sa jostice et cochanz et levanz en ia terre, et voirs ère (c'était vrai). Li Evesque flst son poer de rapeler ce forbennissement. Et dona droiz qu'il ne sera pas rapelez por ceu que il n'estoit pas ▼ttinz avant por allegier son priviliège ne jostice ne Tavoit pas requis, et fut reodoz i l^Evesque ou point où il ôre. L'Evesque le fist juigier et dona droit qu'il fut pandoi. i>

66 LA PROCÉDURE CRIinifELLE