CHAPITRE PREMIER

IVaissaixco do l'în bonis» esse.

Nos anciens romanistes avaient déjà eu occasion de voir celte distinction entre la propriété in bonis et celle ex jure quiritiîtm. En effet, les fragments d'Ulpien qui furent publiés, comme l'on sait, en 1 549, et la paraphrase grecque de Théophile, découverte au XVI® siècle et publiée en 1752 indiquent plusieurs conséquences de cette distinction.

Malheureusement l'insuffisance des documents qu'on

(1) Qui tantum in bonis, non etiam ex jure quiritium servum habet, manumiltendo latinum facit. In bonis tantum alicujus servus est, velut hoc modo, etc.. Ulpien, Fragmenta f, 16.

Eaziv où'j ôjç slkov <pucrt/v^ dzrjizozciv.^ -/at Îvjoijloç Szaixozzi'X x«i h psv W'JiY.ri XéyzraL iïl boïlis, xat o âzcmàTcç, Soviraptog^ rj (?£ hvoiJLOç \iyiTu.t ex jure quiritium. zoOz' zaziv h. zo-j âtv.c/.iov TWV Kouipizù-j

(Pwpatwv). Liv. I, lit. V § 94 (p. 58 édil. Reilz). ,

possédait à cette époque sur le droit romain, ne permit pas aux jurisconsultes d'alors de bien saisir les vrais caractères de la distinction entre la propriété prétorienne et celle du droit civil. Chacun d'eux ne pouvant faire que conjecturer, se servit plus de ses doctrines politiques que de documents certains.

Aussi J.-B. Vico^^^ le hollandais Schrader^^ et Niebuhr^^ avaient-ils fait de cette distinction de propriétés le corollaire, la conséquence de la distinction de castes. D'après eux le dominium ex jure quirilium eût été la propriété patricienne, féodale, tandis que Vin bonis eût été celle de la classe plébéienne, la propriété roturière.

La découverte à Vérone des Institutes de Gaïus en 1816 a fait tomber ces erreurs, a renversé ces poétiques hypothèses ; elle n'a point toutefois éclairci complètement la question de l'origine de Vin bonis, elle a seulement rétréci le champ de la difficulté. Grâce au manuscrit de Gaïus, en effet, nous savons que le droit civil ne reconnaissait que le dominium ex jure quiritiiim et ignorait la propriété in bonis.

Le manuscrit découvert par Niebuhr, très utile au point de vue de l'existence et de l'organisation de ce double domaine, du développement et du fonctionnement de la propriété prétorienne, laisse malheureusement complètement dans l'ombre son origine, les faits, les besoins, les

(1) J.-B. Vico, Cinque libri de principi d'una scienza nuova, Naples, 1725.

(2) Schrader, Civilist. magaz. d'Hugo, l. V. p. 1-17 suiv.

(3) Niebuhr, Histoire romaine.

causes qui lui ont donné naissance et l'esprit dans lequel elle fut créée.

En l'absence de texte précis, la question d'origine a donné lieu à discussion, et deux systèmes principaux ont été émis :

L'un fait de Vin bonis la propriété du droit des gens, la propriété accessible aux étrangers ;

L'autre, au contraire, en fait un domaine éminemment national.

S:^stèmLe dLe l'în lioui«> esse propriéto dLix droit des gens.

D'après ce système, l'm bonis serait un domaine d'équité créé pour corriger le caractère par trop rigoriste de la loi civile relativement au droit de propriété. Voici comment il raisonne :

Autrefois, disait Gaïus, il n'y avait qu'un seul droit de propriété admis à Rome ; on était propriétaire ou on ne l'était pas du tout : « Aut enim ex jure quiritium unusquisque dominus erat, aut non intelligebatur domimis. » Mais ensuite on dédoubla ce droit, de telle sorte qu'une personne put avoir la propriété ex jure quiritium sur un fonds, alors qu'une autre personne pouvait avoir ce même fonds en sa possession légitime, in bonis : « Sed postea divisionem accepit dominiiim, ut alius possit esse EX JURE QUIRITIUM dominus, alius in bonis habere »

Gaïus donne un exemple pour faire comprendre clairement quel était l'effet de chacun de ces domaines : « Si tibi REM MANCiPi neque mancipavero, neque in jure cessero, sed tantum tradidero, in bonis tuis ea res efjîcietur, ex JURE QUIRITIUM vero mea permanebit, donec tu eam possidendo usucapias ; semel enim impletâ usucapione , proindè pleno jure incipit, id est, et in bonis et ex jure

(t) Gaïus, Instit , c. II, g -40.

QUiRiTiUM tua res esse, ac si ea tibi mancipata vel in jure cessa esset »

Ainsi donc, durant celle période que Gaïus désignait sous le nom d'autrefois , tous les objets n'étaient pas susceptibles du dominium ex jure quiritium, ce droit ne s'appliquait, en effet, qu'aux res mancipi. Le terme même l'indique : res mancipii , choses de propriété romaine. Quant aux autres objets, res nec mancipi, ils n'étaient susceptibles que d'un usus, d'une sorte de possession, d'une jouissance de fait.

En second lieu, la lex Duodecim Tabularum qui qualifiait l'étranger à'hostis, par une rigueur un peu excessive, se fondant sur celle idée que la base de la propriété était le droit de conquête, écartait du dominium [oui étranger qui n'avait pas oblenu le jus commercii.

Lorsqu'avec le temps et une civilisation plus avancée, les mœurs se furent adoucies, que les rapports des Romains avec les provinciaux furent devenus plus fréquents, on sentit le besoin de reconnaître au délenteur des res mancipi, en même temps qu'aux étrangers, un droit positif, et on imagina à ce double effet Vin bonis, dont le caractère était double : c'était à la fois et une propriété du droit naturel sur les res nec mancipi, et une propriété du droit des gens accessible aux étrangers.

Ce système s'appuie sur le texte de Théophile que nous avons donné précédemment et dans lequel il nomme ïin bonis : propriété du droit naturel -h '^vaty-n. »

(i) Gaïus, Instit., c. II, §

Il compte de nombreux défenseurs ; voici toutefois les arguments qu'on leur oppose.

Vous donnez à Vin bonis deux causes. Examinons-les.

Première cause. — Vous dites que les res nec mancApi étaient insusceptibles du dominium ex jure quiriliiim. Ce qui prouve que vous êtes dans Terreur, ce sont les textes de Gaïus et d'Ulpien disant à propos du legs per vindicationem : « Le testateur doit être propriétaire ex « jure quiritium de la chose léguée. S'il s'agit d'un legs « de choses qui s'apprécient au nombre, au poids ou à la (c mesure, telles que le blé, le vin, l'huile, il suffit que le « testateur en soit propriétaire au moment de la mort. » Ces choses sont res nec mancipi, et il faut que le testateur en soit propriétaire ex jure quiritium. C'est donc que le domaine romain était applicable aux res nec mancipi, tout comme aux res mancipi.

De plus, on sait que la cessio in jure était applicable aux nec mancipi comme aux mancipi; or Ulpien nous dit que dans la cessio in jure il fallait que l'acquéreur, simulant une revendication, dise : « Hancego rem ex jure QUIRITIUM meam esse aio^^\ »

(1) Conradus, De veris rerum mancipi et nec mancipi differentiis, 1739; de Vangerow, Manuel des Pandectes, t. I, § 293, p. 540, noie 2, Tiédit ; R. de Fresquet, Traité de droit romain, I, p. 216.

(2) Gaïus, Institut., c. II, § 196.

(3) Ulpien, ReguL, XXIV, 7.

(A) Ulpien, Regul., XIX, 9.

L'unique argument de ce système est assez féiible. Vous prétendez que res mancipi veut dire « choses susceptibles de propriété romaine. » Oui, .mais ce sens n'est qu'un sens dérivé, secondaire et n'est pas le sens primitif, originaire ; il ne faut pas prendre l'effet pour la cause. Le vrai sens, celui qui est donné, non pas par nos romanistes modernes, mais par les textes eux-mêmes, par conséquent le seul sens qui soit sérieux, le seul qui puisse servir de base à une discussion, est celui donné par Gaïus : « On appelle res mancipi les choses qui peuvent faire l'objet d'une mancipalion »

L'acte solennel de la mancipalion s'appelait mancipium ; la res mancipii était donc la chose de la mancipalion, l'objet qui y pouvait être soumis

Le texte de la paraphrase des Instilutes de Théophile n'est pas assez précis pour prouver grand chose. Il est conçu dans des termes assez généraux et veut dire tout simplement que Vin bonis a été créé sous l'influence du droit naturel, des idées d'équité, pour venir modifier le droit civil. Or cette idée générale est commune à tous les systèmes.

Seconde cause. — Vous dites que Vin bonis a été créé aussi pour permettre aux étrangers une propriété.

(1) <x. Mancipi res sunt quœ per mancipationem ad alium transferuntur » Gaïus, Instit., c. II, §22.

(2) « Quum neœum faciet mancipiumqiie, uti lingua nuncupassit, ila jus esto, » Lex Duodecim Tabularum, VI.

(3) Heineccius, Antiq. rom. synt., édit. Miihlenbruch, p. 350, note D.

Non, car Ulpien, parlant des conditions requises pour la création de Vin bonis, suppose la qualité de citoyen romain chez l'acquéreur et chez l'aliénateur. « Si civis romanus, a CIVE romano servum emerit »

Non, car PauW^^ après avoir dit que la constitution et la réserve d'usufruit exigent un mode du droit civil, ajoute que la tradition, qui serait suffisante à transférer la propriété d'une res nec mancipi, ne peut en transférer l'usufruit, de même « qu'elle est impuissante à transférer à un pérégrin l'usufruit d'une res mancipi. » C'est bien dire a contrario que la tradition d'une res mancipi transfère la propriété au pérégrin, sans cela, il eût été bien inutile, après avoir posé comme prémisses que la loi était plus sévère pour le transfert d'usufruit que pour le transfert de la propriété elle-même, de dire qu'un mode impuissant à transférer la propriété était impuissant aussi à transférer l'usufruit.

N'est-il pas à croire que, si Vin bonis eût été comme on le prétend la propriété spéciale aux étrangers , ceux-ci eussent été appelés à la succession prétorienne, eussent obtenu la bonorum possessio, puisque celle-ci ne donnait que Vin bonis ?

Il est de l'essence de Vin bonis de se transformer en dominium ex jure quiritium par l'usucapion , or les étrangers ne pouvaient pas usucaper. Leur in bonis aurait

(1) Ulpien, Regul., I, § 16.

(2) Paul, Fragmenta vaticana, § U7.

donc été d'une autre nature que lin bonis qui était né de la première cause ?

L'w bonis est garanti par l'action Publicienne , or l'usucapion, qui suppose l'usucapion acconaplie, est refusée aux étrangers. Leur in bonis eut donc été moins bien protégé que celui attaché aux res nec mancipi ?

Ce système se fonde sur cette idée qu'avant la création de Vin bonis, on refusait aux étrangers le dominvim, et qu'ils ne pouvaient pas être propriétaires. Que cela fût, lout-à-fait à l'origine, à l'époque où la loi des Douze- Tables était encore observée dans tout sa rigueur, bien. A cette époque barbare en effet, l'étranger dans sa personne, comme dans ses biens, était de bonne prise partout où il n'était pas protégé par le droit de riiospitalité. Mais tout nous montre que cette rigueur disparut peu à peu, et que, grâce à l'influence des principes humanitaires et philosophiques, on reconnut de bonne heure aux étrangers une propriété, un dominium apud peregrinos, selon l'expression de Gaïus^^), mais une propriété spéciale, complète et qui n'était point Vin bonis.

Ce domaine pérégrin devait avoir une sphère d'application aussi large que le domaine ex jure quiritium et devait s'appliquer sans nul doute, comme le montre le fragment de Paul précité, aux res mancipi mobilière. Walter nous dit même que ces questions de propriété pérégrine se plaidaient devant les recuperatores

(1) Gaïus, Imtit., c. Il, § 40.

(2) \V aller, Hist. du droit romain, 3e édit., il, § 568.

En quoi le domaine pérégrin différait-il donc du dominium quiritium ?

Nous croyons qu'il ne pouvait pas porter sur le sol italique, mais, qu'en dehors de cette restriction, il lui était semblable et donnait les mêmes avantages.

Il est certain qu'avec le double caractère religieux et politique qu'avait aux yeux des Romains la propriété immobilière, encore que les lois eussent bien diminué de rigueur vis-à-vis des étrangers, ceux-ci ne durent jamais être admis à la propriété du sol italique. N'était-ce pas en effet la propriété foncière qui donnait le droit de suffrage ? Un peuple aussi jaloux que les Romains se serait-il laissé envahir par l'étranger, alors que de nos jours, où les idées de fraternité universelle sont si répandues, bien des peuples n'admettent à la propriété nationale que les indigènes.

Le fragment de Paul, qui parle du transfert et de la réserve d'usufruit, prend comme exemple de domaine pérégrin un esclave. N'eùt-il pas été plus naturel de prendre un fonds de terre, si tant est que la terre eût été susceptible de domaine pérégrin ?

La loi Julia, De fundo dotali, qui déclarait inaliénable le fonds dotal italique, n'était applicable qu'aux citoyens, car elle impliquait l'existence du connubium. Si les pérégrins avaient pu posséder des terres italiques, cette loi n'eût pas manqué d'ajouter que les terres italiques des pérégrins qui seraient fonds dotaux ne seraient pas frappées d'inaliénabilité ^^K

(i) Code, V, 13, De rei uxoriœ act., G. I., § \5.

M. Ribéreau ^'^ n'admet pas toutefois ces arguments, il trouve qu'en l'absence de texte prohibitif il faut croire que les étrangers pouvaient posséder le sol italique, comme tout autre domaine. Il se prévaut notamment d'un texte de Proculus dans lequel celui-ci, parlant des moyens qu'ont les pérégrins de faire respecter leurs propriétés, se sert de termes très généraux qui peuvent s'appliquer aux immeubles comme aux meubles ^^K

Quoi qu'il en soit, la propriété pérégrine était inférieure à la propriété romaine à deux points de vue :

Tandis que celle-ci, en efïet, pouvait s'acquérir par l'usucapion, celle-là ne le pouvait pas. Ainsi donc, si un perégrin avait acheté d'un non-propriétaire, tandis que, citoyen, il eût confirmé son titre par usucapion, pérégrin, nul laps de temps ne légitimait son droit et ne le mettait à l'abri de la revendication par le vrai propriétaire.

En second lieu, la rei vindicatio, par laquelle on se prétend propriétaire ex jure quirithtm, et l'action publicienne fondée sur la fiction d'une usucapion accomplie, étaient également refusées aux pérégrins ^^K

Quelle était donc l'action qui protégeait la propriété pérégrine ?

L'école allemande prétend que c'était la formule péti-

(1) Ribéreau, Théorie de Tin bonis habere, p. 22.

(2) Unlerholzner, Théorie de la prescription, I, p. 106; Reinhardl, Die usucap. und prœscriptione des Rœm. rechts,, p. 40.

(3) Gaïus, Instit , com. !V, §§ 16, 36, 41 ; Digesle, VI, I, De rei vindic, I, § 2

loire. C'est une erreur, car la formula petitoria n'était qu'une des formes de la revendication. A cela on oppose que Gaïus, la définissant, ne mentionne pas dans Vintentio les mots : ex jure qmritium ^^K Mais, répondrons-nous, dans ce paragraphe, Gaïus n'a pas pour objectif de donner le détail de la formule pétitoire ; il n'en veut pas faire une analyse complète ni rigoureuse, il se contente de l'opposer à la sponsio, en disant que son inteniio est conçue in rem, tandis que celle de la sponsio l'était in personam.

Serait-ce, comme le prétend Walter, une action réelle fîctice que donnait le préteur, en supposant au pérégrin le litre de citoyen, action qui lui aurait procuré exactement les mêmes avantages que la revendication ? Nous ne le croyons pas.

Gaïus parle bien en effet d'actions furti et legis aquiliœ que le préteur avaient rendues accessibles aux pérégrins, ficta civitate romana, mais comment, si la revendication leur eût été de même accessible, Gaïus ne l'aurait-il pas dit expressément, et comment, étant donnée l'importance pratique de cette action, ne l'aurait-il pas nomaiée de préférence aux autres ?

Il parait difficile, en l'absence de tout texte, de vouloir faire le jour sur cette difficulté et d'obtenir une certitude. N'est-il pas probable pourtant que le préteur pérégrin usa en cette occurrence de l'expédient de la question de fait,

(0 Gaïus, Tnstit., com IV, § 92.

(2) Walter, Hist. du droit romain, § 568.

\'S) Gaïus, Instit., c. IV, § 37.

subordonnant, comme il le faisait maintes fois, le droit à la vérification da fait qui pouvait y donner naissance, nécessité pratique d'où est née Vactio in factum N'est-ce pas là ce que Frontin entend par la rei vindicatio ex œquo qui, d'après lui, était donnée aux pérégrins ?

(1) Ortolan, Explic. histor. des Imtit. de Justinien, Paris, 1857, t. lU, § 1909.

(2) Frontin, Rei agrariœ scriptores, édit. Lachnaann, Berlin, p. 28.

Système cle l'in bonis esse proprîôtô nationale second.aii?e.

D'après les paragraphes 40 et 41 des Commentaires de Gaïus, il faut rattacher cette institution à la division des choses en 7nancipi et necdmancipi.

Lorsque deux personnes, au lieu d'employer un mode du droit civil pour transférer la propriété d'une res mancipi, ne se servaient que de la tradition, la propriété n'était pas complètement transférée. Le tradens restait propriétaire ex jure quiritium, Vaccipiens avait la chose in bonis.

Il faut croire que l'institution de Vin bonis a pris naissance postérieurement à la division des choses en mancipi et nec mancipi, puisqu'elle en a été la conséquence. Cette division des choses avait été établie par la loi des Douze Tables'^l Sous l'empire de cette loi, lorsqu'on n'avait pas rigoureusement observé les formes solennelles qu'elle prescrivait, la propriété n'était pas transférée, et celui qui avait livré pouvait donc toujours en conséquence la revendiquer.

Peu à peu on trouva celte rigueur excessive et le préteur fut appelé à intervenir. Il protégea d'abord le possesseur par l'usucapion, puis par une exception, enfin en lui

(I) Gaïus, Instit., com. II, § 47.

donnant une action. Mais, toujours fidèle à sa ligne de conduite de laisser subsister le vieux droit, il maintint au tradens son ancien litre et lui. laissa le dominium ex jure quiritium, dépouillé de tous les avantages pratiques dont il avait gratifié si équitablement Yaccipiens.

Tel est donc le fait, la cause occasionnelle qui donna naissance à la propriété prétorienne.

Mais une question préalable se pose à l'esprit. Pourquoi le vieux droit romain avait-il établi celte distinction entre

les RES MANCIPI et NEC MANCIPI ?

Bien des hypothèses ont été présentées sur ce point car, grâce à l'absence de texte, l'arbitraire a joué un grand rôle dans leur enfantement et dans les controverses qu'elles ont soulevé.

Puffendorf, le premier, rattacha cette distinction à une idée politique ^'^^ On sait que Servius Tullius, à côté de la vieille aristocratie patricienne, forma une aristocratie de richesse et établit le droit de suffrage d'après la fortune de chacun.

Naturellement on ne pouvait prendre, pour base de cette évaluation de fortune, que des objets importants et d'une circulation difficile. La propriété foncière était tout

(1) Blondeau, Chrestomathie, Paris, <830, p. 195.

(2) Puffendorf, Elementorum jurisprudentiœ universalis libri duo, édit. 1669, p. 2l5-2i8.

indiquée, el avec elle ses accessoires, les choses servant à la cultiver, telles que les bêtes de somnfie et les esclaves.

Afin qu'on pût conslaler facilenaent la valeur de la forlune de chacun, au jour de son vole dans la centurie, il fallait rendre la transmission de la propriété des objets qui étaient la base de celte estimation, plus difficile que la transmission des choses qui n'étaient point considérées dans celle évaluation et qui étaient d'un commerce journalier.

Donc les choses mentionnées sur les registres du cens exigeaient la formalité solennelle et publique de la mancipation et s'appelèrent à cause de cela res mancipi. Au contraire, les autres purent être transmises par des modes moins solennels et furent appelées nec mancipi.

Pour empêcher à l'égard des premières les omissions, les fraudes, les doubles emplois, la loi édicta, non seulement la publicité et la solennité, mais encore une pénalité. Celle-ci consistait dans la nullité de l'acte, dans la condition d'infériorité où se trouverait ïaccipiens en cas de simple tradition, condition d'inférioi'ité où il serait forcé de rester, ne pouvant pas parfaire son litre et étant de la sorte à la merci constante du tradens.

En France, lorsque le droit de suffrage fut subordonné à la fortune, la loi du 1 9 avril 1 831 ne vint-elle pas établir une distinction analogue entre les biens, et ne considérat-elle pas uniquement ceux d'entre eux dont l'existence pouvait être facilement constatée, à l'exclusion des autres^^^?

H) R. de Fresquet, Revue historique, i857, p. 509; Hue, Du formalisme romain, Toulouse, 1861, p. ai.

M. Huschke donne un système à peu prés analogue D après lui, les choses mancipi seraient celles qui, dans le monde des choses, répondaient à la nature pubhque du citoyen romain et qui par conséquent ne pouvaient être transférées que d'une façon publique.

Nous ne croyons pas qu'il faille voir, dans cette division des choses, une préoccupation politique.

Il est certain que Servius Tullius avait imaginé les registres du cens dans un double but et, qu'à côté du droit de suffrage, ceux-ci devaient servir aussi à la répartition de l'impôt. Or, il est plus que probable que dans ce dernier but tous les biens devaient figurer sur les registres. A cette époque même reculée, est-il croyable que l'argent monnayé et les autres choses mobilières et nec mancipi ne fussent pas déjà un élément considérable de la richesse ?

M. Ribéreau a cherché à apporter comme réfutation les témoignages historiques ^^K D'après Tite-IJve et Denys d'Halicarnasse dit-il, le paterfamilias faisait inscrire sur les registres du cens tous ses biens de quelque nature qu'ils fussent. Lactance aussi disait qu'on devait inscrire tous les animaux « animalia omnis generis » Toutefois ces arguments ne nous satisfont guère, les termes dont se

(1) Huschke, Droit du nexum, p. 9, i2, 900.

(2) Ribéreau, Théorie de Vin bonis habere, p. 28.

(3) Tite-Live, Hist. romaine, livre XXXIX, § U.

(4) Denys d'Halicarnasse, Aniiq. rom. IV, § \Q.

(a) Lacianco, De morte pcrsec, t. II, § 23, édit. Paris 1748, p. 21 i.

servent ces écrivains étant extrêmement vagues et ne paraissant pas préciser que les res nec mancipi dussent être inscrites sur les registres du cens.

Quoi qu'il en soit, faut-il chercher une origine à la mancipalion et à la distinction des res mancipi et nec mancipi, ailleurs que dans cette nécessité de formalisme mystique et religieux qui se trouve à la naissance de tous les peuples ?

Rome n'a-t-elle pas suivi la loi commune à toutes les nations : rudesse et formalisme au berceau, c'est là le cachet de toutes les civilisations naissantes. Cette explication ne suffit-elle pas et est-il besoin de chercher à légitimer davantage la division des choses, à lui trouver une raison politique ou juridique quelconques*^?

A quelle occasion l'organisation compliquée des modes d'acquisition de la propriété s'est-elle établie ?

Et d'abord quel est le caractère des res mancipi ?

Les uns ont dit que les res mancipi étaient les plus grosses, les nec mancipi les moindres. Ce qui n'est qu'une puérilité.

D'autres ont dit que les premières étaient les choses susceptibles de propriété jt^re quiritium. Cette opinion non seulement prend, comme nous lavons dit, la cause pour l'effet et fait de la sorte une pétition de principe, mais est en

(I) Ortolan, Explical. histor. des Inslitutes de Justin., Paris, 1857, t. ï, § 7.

outre certainement erronée, car on peut très bien avoir la propriété jure civili sur les res nec mancipi.

Ce système conduirait à admettre qu'à une certaine époque ces dernières choses n'auraient pu être susceptibles d'aucune espèce de propriété, puisque Gaïus dit qu'au début les Romains n'avaient que la propriété ex jure quiritium Celle opinion est exacte en ce qui concerne les immeubles, car les fonds italiques étaient à la fois susceptibles du dominium juris civilis et étaient res mancipi, à la différence des fonds provinciaux qui n'étaient nec mancipi et insusceptibles de propriété civile. Mais cette corrélation entre les deux caractères ne se rencontre pas en ce qui concerne les meubles, et il faut remarquer que le texte de Cicéron ^"^^ qui forme l'argument fondamental de ce système, ne parle que des immeubles.

Certains auteurs, tels que Bocking Puchla Ihering trouvent ce caractère dans les rapports des res mancipi avec le butin de guerre et le droit d'occupation.

Mais alors, pourquoi les armes et les brebis ne seraientelles pas mancipi ? D'ailleurs, les fonds de terre occupés par les Romains avant la conquête n'élaient-ils pas aussi m mancipi ?

Selon M. Maynz, les choses mancipi étaient celles qui

(1) Gaïus, coin. II, §40.

(2) Cicéron, Pro. Flacco, 32.

(3) Bocking, Institutes, I, § 73.

(4) Puchta, Cursus der Institutionen, II, p. 238.

(5) (hering, Esprit du droit romain, I, g, 109.

constituaient, dans les premiers temps de Rome, la principale richesse du citoyen ou tout au moins les objets du patrimoine qui ont une individualité prononcée, de manière à pouvoir être reconnus et revendiqués partout où ils se trouvent

D'autres auteurs, et c'est le plus grand nombre, ont établi ce caractère distinctif des choses sur leur rapport avec l'agriculture et son matériel d'exploitation. Mais alors on n'explique pas de celte façon la différence qui existe entre les modes d'acquisition ; on ne dit pas pourquoi certains modes s'appliquent à une espèce de choses, tandis que les autres choses ne peuvent être transmises que par d'autres modes

Il est une école qui recherche l'origine de la division des choses dans la co-propriété de famille. C'est en effet un fait indéniable qu'à la naissance de toutes les sociétés, dans tous les temps et dans tous les pays, les hommes ont commencé par la co-propriété de famille pour arriver petit à petit à la propriété individuelle; Que ce soit sur les bords de la Méditerranée ou de l'Océan, dans les forêts d'Amérique ou dans les steppes de Russie , au premier âge de la civilisation d'un peuple on trouve la propriété collective.

[1) Karl Maynz, Droit romain, t. I, p. 684.

(2) M. R. de Fresquet, Hist. du droit rom., I, p. 2i3, combine toutefois deux idées et regarde comme res mancipi les choses les plus utiles à l'agriculture. « Pour ces choses là, les Romains avaient voulu accompagner leur translation de formes assez solennelles pour éviter ensuite les contestations. » Et aussi Accarias, Dr. romain. I^eédit., I, p. 422; Ortolan, t. I, p. 235; Sumner Maine, Ancien droit, p. 264.— Nous avons déjà vu comment M. de Fresquet abandonna ce système pour fonder la division des choses sur l'idée politique.

Chez les Juifs ^'^ les Gaulois les Allemands ^'^^ en Germanie comme en Russie et comme dans l'Hindouslan le clan et le village sont la famille, c'est celle-ci seule qui possède. Or la nation romaine était, elle aussi, de race caucasique ; elle aussi était divisée en clans, g entes ; seule aurait-elle ignoré la propriété collective ?

Ce principe admis, les auteurs ne sont plus d'accord pour savoir si cette co-propriété était celle de la nation ou celle de la famille.

Les uns, et ce sont les mieux inspirés, comme Lange fondent le principe de mancipation sur ce fait qu'à l'époque patriarcale l'idée de la famille empêchait complètement l'aliénation du fundus, propriété familiale commune. Que peu à peu, cependant, on sentit le besoin d'en permettre l'aliénation, mais en en rendant toutefois l'usage difficile ; on créa donc la mancipation.

Les autres, au contraire, se fondent sur ce que Rome n'avait pas été le résultat des développements d'une souche unique, mais qu'elle s'était formée par une réunion d'hommes étrangers venus des diverses régions de l'Italie,

(I) D'après la Bible, tous les cinquante ans on partageait de nouveau les terres.

f2} Caesar, De bello galHco, IV, I.

(3) id. id. VI, 24.

[a] Lex Ripuariorum, Si ; Miroir de Saxe, 34.

(5) William Hepworth Dixon, La Uussie libre, édit. E. Jouveaux, 1873, p. 274.

(6) E. de Laveleye, De la Propriété, p. XVII, 171, etc..

(7) Lange, I, 108-117, 331. Cf aussi Rudorf, Roem., Feldmesser, II, 303, qui donne un système analogue.

disant qu'avant d'arriver à la co-propriélé de famille, les Romains avaient dû connaître la co-propriélé d'État. Romulus, partageant Vager romanus entre les tribus, les Romains, après la victoire, faisant subir le même sort aux territoires des vaincus, prouvent bien l'idée de co-propriété d'État.

Mais comme les nécessités économiques de la vie de chaque jour exigent bientôt la création de la propriété individuelle de certains objets, certains meubles d'abord, certains immeubles ensuite, deviennent susceptibles d'appropriation individuelle.

La tendance est à augmenter la classe des biens individuels au détriment des biens collectifs.

Et c'est ainsi que sont res mancipi les choses qui, les dernières chez tous les peuples, restent la co-propriété de la collectivité, c'est-à-dire celles que l'on prête par des partages successifs aux membres de la gens, du clan, du mir.

Ne peut-on pas définir dés lors les res mancipi: tes choses qui, à l'origine, étaient co-propriété de l'État?

Cette origine n'expliquerait-elle pas parfaitement la présence à la mancipalion des cinq témoins représentant la nation qui donne son consentement?

Ainsi donc, d'après ces auteurs, l'État aurait conservé sur les res mancipi un certain domaine éminent, en fait ce domaine serait devenu rapidement platonique, bientôt les possesseurs de ces res mancipi s'en considérèrent comme les maîtres absolus et les Romains perdirent le souvenir du principe qui avait été la source do la distinction des choses.

Assurément ce principe de co-propriélé est ludéniable à Rome. Mais vouloir en faire une co-propriélé d'Étal et non de famille parait un contre-sens hislorique. Avec ce système que devient la ihéorie de l'impôt fondée sur le domaine éminent qu'avait l'État sur les fonds provinciaux, nec mancipi pourlant, par exclusion des fonds italiques? Est-il possible d'admettre d'ailleurs qu'un État a pu se créer avant une famille ?

Ne vaut-il pas mieux croire que l'origine des res mancipi se trouve dans la réunion de cette triple idée :

1® Le bien de famille commun à la gens;

2° Les choses les plus utiles ;

3° Consacrées à l'agriculture, puisqu'à cette époque ce sont les choses les plus utiles en soi et les plus précieuses.

N'élait-il pas évident que la loi devait se montrer pour celte triple cause très difficile quant à leur mode de transmission ?

Ce système, qui a évidemment plus de bon sens que de brillant, est, croyons-nous, le plus conforme à la vérité historique.

Voici celui de M. Walter, qui est plus séduisant pour l'esprit, par son apparence plus grande de précision.

Avant tout, il faut partir de ce principe qu'anciennement le dominium ex jure quiritium pouvait porter sur toutes choses. Pourquoi vouloir y soustraire les nec mancipi ?

Quant au mode de transfert, il fallait distinguer deux cas : si l'aliénation était suivie de paiement immédiat et de tradition, elle s'exécutait sous la forme de la mancipatioQ, c'est-à-dire avec pesée d'airain, en présence de

témoins ; c'était le mode applicable aux objets corporels. Si au contraire l'aliénation s'opérait isolément, indépendamment du paiement et de la tradition, on opérait à l'aide de la cessio in jure.

Avec le progrés et le développement du commerce on sentit la nécessité de simplifier ces modes d'acquérir. Servius Tullius distingua donc, d'après l'importance et la valeur des choses, deux modes : pour le sol et ses accessoires, il exigea la formalité de la mancipation devant cinq témoins, sans toutefois exiger la tradition, ni le paiement effectif ; il n'y avait plus que le symbole. Quant aux autres objets présumés de moins de valeur, il supprima toute formalité et déclara que pour eux la tradition suffirait.

Telle est, d'après M. Walter, l'origine de la division des choses

L'idée de cet auteur, à savoir que la division des choses est née d'une nécessité pratique, qu'elle fut le premier pas dans la voie de la simplification, est une conception juste. Toutefois ne serait-il pas préférable de modifier un peu l'exposition du système et la façon de présenter l'idée ?

Voici comment M. Ribéreau présente et modifie ce système :

D'après l'exposition de M. Walter, dit-il, il semblerait qu'à l'origine la propriété se transférait per œs et libram et que la mancipation ne fut créée seulement que sous Servius Tullius.

(1) Walter, Hist. du droit romain, l. U, § 564, p. I8i.

(2) Ribéreau, Théorie de Tin bonis habere, 1867, p, 3'<.

Ne faut-il pas croire au contraire qu'à l'origine les modes de transfert furent excessivement solennels et ne firent que perdre de leur formalisme à mesure que la nation s'éloignait de son berceau ? Penser autrement, ce serait la faire marcher contre ce mouvement de décroissance progressive de formalisme que nous avons signalé plus haut. Le régne de Servius Tullius, au contraire, marque une époque d'innovations et de progrès très sensibles

En second lieu, d'après M. Ribéreau, la mancipation ne fit pas disparaître l'impossibilité de vendre au comptant, car la formule même de la mancipation exigeait que le prix fut actuellement payé. La fiction portait non sur ce paiement, mais simplement sur l'emploi de Vœs et de la libra, utilité effective à l'origine, mais qui devint illusoire lorsque la monnaie, devenue plus précieuse sous un plus petit volume, nécessita moins le pesage. La cérémonie de la pesée, par simulacre, ne se conserva que par une tradition pieuse.

C'est justement parce que le simulacre de Vœs et de la libra supposait un paiement actuel du prix, que bien des romanistes allemands sont d'avis que la mancipation déplaçait la propriété des objets vendus seulement si elle avait été suivie du paiement du prix. La tradition, elle, n'était point nécessaire ; aussi la formule de la mancipation n'en parlait-elle point et lorsque Gaïus nous décrit cette formalité n'en fait-il point mention

(1) Charles Giraud, Recherches sur le droit de propriété chez les Romains, Aix, 1838, p. 50 suiv., p. 100.

(2) Gaïus, Instit., com I, §§ H3 cl M9,

M. Ribéreau part de ce point établi par l'analyse historique et qui ne saurait faire doute, à savoir qu'à mesure qu'un peuple avance vers la civilisation, son droit se simplifie, se rapproche du droit naturel, se débarrasse de ses formes rituelles et symboliques.

A l'époque la plus reculée, les Romains ne connaissaient, pour la transmission de la propriété, que la inancipatio et Vin jure cessio, modes fort solennels, et ils ignoraient complètement la tradition qui n'était pas, elle, accompagnée de cérémonies. Dans ces temps reculés, la nature des biens était donc sans influence sur leurs modes de transmission, qui servaient à tous sans distinction ^^K

Bientôt on s'aperçut que ces modes étaient fort peu pratiques : non seulement ils exigeaient de graves cérémonies, longues et gênantes, mais encore leur formule était si absolue qu'elle excluait toute vente conditionnelle ou à terme.

En effet, lorsque le paiement du prix était ajourné, la pesée fictive de la mancipation n'avait plus de raison d'être. Comment, un acheteur qui n'allait point être propriétaire d'une chose achetée sous condition suspensive allait-il cependant s'en prétendre hic et nunc dominus ex jure quirilium ?

De même dans Vin jure cessio il y avait un simulacre de revendication et une formule à prononcer par laquelle l'acquéreur se prétendait propriétaire actuel En fait on

[l] Fragmenta vaticana, § 50.

(2) Gaïus, Instit., com. II, § 24.

devait recourir pour les ventes condilionoelles à une mancipation avec clause de fiducie.

La division des res mancîpi et nec mancipi eut donc pour cause un besoin de simplification et on doit l'attribuer au grand réformateur Servius Tullius.

La mancipation se composait de deux parties : d'une part la solennité et ensuite la tradition qui en était en quelque sorte l'exécution. Servius détacha la tradition de la solennité, dont elle n'était que le complément, et en fit un mode spécial, un mode principal et indépendant de transmission de la propriété.

Toutefois ce mode avait le défaut, pour cette époque, d'être bien expéditif, de ne pas révéler suffisamment l'intention des parties. La tradition, en effet, ne servait-elle pas à la fois à donner la simple détention de la chose (comme dans le dépôt, le commodat), la véritable possession avec Vanimusrcm sibi habendi (comme dans le gage), enfin à transférer la propriété ?

Aussi le législateur chercha-l-il tout d'abord à restreindre les effets de la tradition et à limiter le nouveau domaine qu'il lui accordait.

Peu à peu, lorsqu'on aura oublié les vieilles formes solennelles du passé, la puissance de la tradition augmentera chaque jour. Ce sera là un premier pas dans le progrés du droit humain. Gaïus ne s'écriera- t-il pas un jour : « Nihil « tam conveniens est naturali œquitati qiiam voluntatem « domini volentis rem suam in alium transferre, ratam <( haberi^^\ » Notre Code civil ne couronnera-t-il pas ce

[\) Digeste, XLI, \ ; De adquir. rer. dom., 9, § 3.

mouvement en proclamant le transfert de propriété par la seule force de l'accord des volontés ?

Servius limita donc l'effet translatif de propriété de la tradition aux choses de moindre valeur, réservant les choses qui étaient présumées être plus importantes, et dont la liste fut limitative, au domaine de la vieille mancipation qui paraissait offrir plus de garanties et qui était plus ancrée dans les mœurs.

La tradition eut absolument les mêmes effets, à l'égard des res nec mancipi, que la mancipation pour les res mancipi, et elle fut sanctionnée par la revendication.

Vin jure cessio, qui était devenue un mode fort peu pratique, quoique pouvant s'appliquer indifféremment aux deux sortes de choses, tomba tout-à-fait en désuétude.

Cette différence entre les deux espèces de choses, au point de vue du mode de transmission, tout comme son origine, est certaine. Ne résulte-t-elle pas en effet :

1° Du nom même, res mancipi, nec mancipi^^'' ;

2° Du soin tout particulier que prend, en maintes circonstances, la loi, dés qu'il s'agit de toucher aux res pretiosores

Les res mancipi étaient fort peu nombreuses. Elles comprenaient la maison et les terres, les droits de servitude nécessaires à leur exploitation, les bêtes de somme nécessaires à leur culture. C'est tout.

(0 Code civil, art. H 38.

(2) Gaïus, Institut., corn. II, § 22.

(3) G ai US, Inslit., com. I, § 192; II, § 47; Fragmenta vaticana, § 1.

A l'époque reculée où nous nous trouvons encore, faut-il croire que ce n'était pas là tout ce qui formait la principale richesse du paterfamilias ?

Plus tard, lorsque le commerce se fut développé et la fortune mobilière accrue, bien que des objets existassent qui fussent très précieux, on ne les fît jamais entrer dans la catégorie des res mancipi, pour ne pas entraver leur circulation. C'est ainsi que les dromadaires, les éléphants, qui ne furent introduits à Rome que postérieurement, quoique servant à l'exploitation des terres, furent considérés comme res nec mancipi. Pourquoi les aurait-on fait entrer dans l'autre catégorie qui n'ofïrait que des désagréments, sans aucun avantage?

11 en fut de même pour les servitudes urbaines. En effet, les servitudes rurales existèrent de tout temps, elles étaient donc, comme les fonds auxquels elles appartenaient, res mancipi. Mais les servitudes urbaines ne prirent naissance que beaucoup plus tard. La loi des Douze Tables prescrivait de laisser un intervalle entre chaque maison, un ambitus, d'où la conséquence qu'il n'y avait pas lieu, à cette époque, à des servitudes urbaines. D'ailleurs la ville était alors encore relativement peu peuplée, les maisons n'étaient point les unes sur les autres et la question de servitude n'avait pas lieu de se poser.

Lorsqu'on créa les servitudes urbaines on se garda bien de se créer l'embarras de les soumettre à la raancipation. On doit croire que ce fut la même raison qui fît placer

l'usufruit, lorsque l'usage s'en établit, dans la catégorie des res nec mancipi

Ainsi donc, obéissant encore, pour saufgarder ces res pretiosores, au vieux souvenir formaliste, le législateur déclara que la simple tradition d'une res mancipi serait de nul effet, et qu'en cas de deux traditions successives de la même chose par la même personne à deux acheteurs, la chose appartiendrait à celui des deux acheteurs à qui elle aurait été mancipée le premier.

Au début on accepta facilement celte rigueur ; plutôt que de s'en plaindre, on ne songea qu'à se réjouir de ce que les res nec inandjoi échappaient à ce formalisme. Mais, lorsqu'à la fin de la République, le commerce, les arts, l'industrie, eurent pris une grande extension, lorsque du fin fond des provinces les objets précieux afQuérent à Rome et que sous un petit volume on put se transmettre de la main à la main des œuvres d'art, des bijoux qui valaient plusieurs milliers d'arpents de terre, on s'étonna de ce rigorisme d'un autre âge qui nécessitait des formalités aussi solennelles qu'embarrassantes pour le moindre lopin de terre, pour le plus chétif esclave.

Si par respect du passé il fallait conserver la mancipation, il fallait au moins rendre inoffensive la classification et la division des choses. Le préteur s'occupa donc de concilier sur ce point la vieille loi avec l'équité.

Sa première mesure fut de permettre à Vaccipiens d'une

(I) Ortolan, Ecoplicat. histor. des Institut., t. II, § 472; Hugo, Hisl. dudroit romain, I, 85.

res mancipi dont il n'avait été fait que tradition, de l'usucaper, c'est-à-dire de confirmer son litre par une possession d'un an (s'il s'agissait d'un meuble), de deux ans (s'il s'agissait d'un immeuble) ^^K L'usucapion avait été créée, comme l'on sait, par le droit civil pour permettre au possesseur de bonne foi a non domino de se mettre à l'abri de la revendication du vrai propriétaire. Ce fut donc une extension prétorienne qui lui permit de s'appliquer en ce nouveau cas.

Toutefois l'accipiens, tant que le délai de l'usucapion n'était pas écoulé, restait privé de tout moyen de défense et se trouvait à la merci de la fraude d'un Iradens de mauvaise foi. Aussi le préteur accorda-t-il à Vaccipiens l'exception de dol.

Malheureusement l'exception de dol était bien souvent insuffisante pour le proléger. Ainsi, l'on sait qu'elle n'était opposable qu'à l'auteur du dol et qu'à ses ayants-cause à litre universeH^^ Donc celui qui avait fait tradition, n'avait qu'à faire après coup mancipation ou in jure cessio à un tiers de bonne foi, celui-ci revendiquait et l'accipiens ne pouvait pas opposer l'exception de dol.

De même, on sait que l'exception de dol étant famosa, ne pouvait pas être opposée au patron, aux ascendants, ni aux personnes illustres

(1) Gaïus, Institut., Com. Il, §§ 41 et 204.

(2) Digeste, XLIV, 4. De dolimali et met. eôccept., L. 2 pr. et § 1, Ulpien.

(3) Digeste XLIV, i, loi 4, § 16 ; 111 4, De dolo malo, 1. H, § 1 ; XXXVII, 13, De obseq. parent et patr. prœst., 1. 5, § 1.

Le préteur chercha donc un autre moyen d'enfipêcher la fraude et il donna à Vaccipiens une exception in factura, Vexceptio rei venditœ et traditœ ou donatœ et traditœ, qui était opposable à tout tradens quelle que fut sa condition, comme à tous ses ayants-cause, même ceux à titre particulier.

Désormais, voilà donc que, même pour les choses mancipi, la mancipation n'est plus nécessaire et que la simple tradition suffit, puisque le préteur dans ce cas donne à Vaccipiens des moyens de défense qui rendent sa position aussi forte que celle que lui aurait donnée le droit civil, s'il y eût eu mancipation. Par pudeur toutefois le préteur refusa dans ce cas à Vaccipiens le titre de dominus et se contenta de dire qu'î7 aurait la chose dans ses biens. L'aliénateur conservait le nudum dominium ex jure quiritium, litre purement factice, dépouillé pour ainsi dire de tout avantage.

L'introduction de cette nouvelle propriété fut donc mystérieuse, tout comme le fut celle de l'hypothèque et celle de la bonorum possessio. Le créancier ne réclamait pas ouvertement un droit d'hypothèque ni la propriété, mais les exceptions in factum, qui lui en procuraient tous les avantages : « Y a-t-il eu ou non convention d'hypothèque? Y a-t-il eu ou non chose vendue et livrée? »

Un dernier pas restait à faire. Vaccipiens, ayant les exceptions, pouvait se défendre, mais ne pouvait pas attaquer, n'ayant aucune action. Si donc, avant l'usucapion accomplie, il perdait la possession, il n'avait nul moyen de

la recouvrer, sauf par les interdits possessoires, ressource précaire, soumise à bien des conditions. Le préteur lui accorda donc l'action Publicienne avec ses exceptions.

Désormais, entre deux acquéreurs d'une même res man-. cipi, l'un par la mancipation, l'autre par la tradition, ce sera celui qui en aura reçu livraison qui gardera la chose.

Vin bonis était dès lors une propriété parfaite. Elle était si bien organisée que bien des fois le préteur s'en servit pour opérer des réformes, la donnant à des gens qui, dénués de droits aux yeux de la vieille loi civile, devaient trouver une protection dans les principes de l'équité.

La préture ayant été fondée en 337, il faut croire que Vin bonis prit toute son importance au second siècle avant Jésus-Christ, car ce ne fut pas là assurément la première création du préleur.