IV. — Des effets juridiques de l'iJi boivis

A Effets avantageux.

« Au point de vue des éléments de la propriété, s Au point de vue du bénéfice de l'usucapion. 1 Au point de vue de la garantie.

a Effets quant aux éléments de la propriété.

Les droits de celui qui avait une chose in bonis, quant à la possession, à l'usus, au fructus et à l'abusus, sont exactement les mêmes que ceux d'un propriétaire eœ jure quiriiiim. H peut en jouir, en faire un emploi déflnitif, irrévocable tout comme celui-ci.

Ainsi Gaïus (^Ut Ulpien nous disent que celui qui a un esclave in bonis bénéficie de ce que l'esclave acquiert, tout comme s'il en avait le dominntm ex jure quiritivm, car, ajoute Gaïus, la puissance dominicale est le propre de Vin bonis par exclusion de celui qui a conservé le nudum jus sur l'esclave

[\) Gaïus, Institutes, Com. II, g, 88.

(2) Ulpien, Regulœ, XIX, g 20.

(3) Gaïus, Institutes, Com. !,'§ 54.

(h) Gaïus, Institutes, Com. III, § 166.

Ainsi donc le midum jxis est un droit bien inférieur à la possession de bonne foi et à l'usufruit

II n'y a que celui qui possède Vin bonis qui puisse demander la caiitio damni infecti, si la chose est menacée ^-^ qui puisse afïranchir l'esclave qui puisse donner hypothèque.

Ce dernier effet était tout naturel : l'hypothèque était de création prétorienne, le préteur devait donc accorder cette faculté plutôt à Vin bonis, qui était son œuvre, qu'au nudum jus, ce vieux reste du rigorisme romain. Aussi Gaïus nous dit-il que le créancier devait prouver, non que son débiteur avait le dominium quiritium sur la chose hypothéquée, mais seulement Vin bonis

/B Effets quant à l'usucapion.

Par usucapion, le propriétaire in bonis acquérait la propriété romaine sur sa chose Plus lard même le préteur lui donna la prœscriplio longi temporis , avec laquelle il pouvait repousser jusqu'à l'action hypothécaire ^^K

M. Hue croit que l'usucapion n'avait pour unique effet

(1) Gaïus Institutes. Corn. U, § 91 ; Com. III, §§ m. 165.

(2) Digeste, XXXIX, 2, De damno infecto, 1. 18 pr.

(3) Disput. forensis.

(4) Digeste, XX, 1, De pignor. et hypoth., 1. 15, § 1.

(5) Gaïus, Institutes, Com. II. g§41,42; Ulpien, Regulœ, I, §16.

(6) Digeste. XII, 2, De jurejurando, 1. 13, §'.1 ; XLl, 2, De adq vel amilt. possess., 1.3, §23.

que de transformer ïin bonis en domaine romain C'est une erreur. Deux hypothèses pouvaient se présenter :

1° Lorsque, de bonne foi, on avait reçu une chose d'une personne qui n'en était pas propriétaire. (Dans ce cas l'usucapion transformait donc la simple possession en propriété.)

2° Quand on voulait transférer la propriété d'une res mancipi par simple tradition. (Dans ce cas elle remplaçait un simple dédoublement de la propriété par le droit de propriété complet.)

Dans le premier cas, applicable aux res nec mancipi comme aux mancipi, l'usucapion remédiait à un vice de fond. Dans le second cas, applicable seulement aux res mancipi, l'usucapion avait pour efïet d'effacer un vice de forme.

7 Effets quant à la garantie.

Quels moyens le propriétaire prétorien avait-il pour défendre son droit ?

On n'a à ce sujet, dans le Digeste, aucun texte positif, car Justinien ayant fait disparaître la distinction entre les deux sortes de propriété, en fit disparaître aussi les accessoires. On n'a donc que des probabilités.

Selon toute vraisemblance, le propriétaire in bonis pouvait se défendre par des exceptions, il pouvait attaquer à l'aide des interdits possessoires et de la publicienne.

(I) Hue, Du formalisme romain, Toulouse, 1861, p. 7i.

Il avait, disons-nous, des exceptions pour se défendre.

Le point est hors de doute, car la création de Vin bonis fut postérieure à l'organisation de la possession de bonne foi, due elle aussi au préteur. Or le possesseur de bonne foi était protégé par le préleur. Ainsi supposons qu'il ait reçu de Secundus un immeuble appartenant à Tertius. Le paiement du prix et la tradition n'ont pas déplacé la propriété, Primus n'est que possesseur de bonne foi. Si Secundus devient héritier de Tertius et qu'en sa nouvelle qualité de propriétaire il veuille revendiquer, le préteur protégera Primus par ïeœceptio reivenditœ et traditœ ou par l'exception de dol ^'K

N'est-il pas probable que, lorsque les esprits se furent déshabitués du vieux formalisme, l'infériorité du possesseur qui avait reçu une chose avec un vice de forme dut paraître bien petite et que la condition de ce possesseur dut paraître aussi digne d'intérêt que celle de l'acheteur qui avait reçu a non domino, à l'aide d'un mode approprié ? Ne faut-il pas croire que lui aussi eut les exceptions pour se défendre ? D'abord celle de dol et ensuite une exception appropriée à l'hypothèse où la question de garantie se posait ?

2° Il avait les interdits, comme tout possesseur de bonne foi.

(I) Digeste, VI, \, De rei vindicat., 1. 72; XXI, 3, De exc rei venditœ et traditop, l. 2; XLIV, 4, De doit mali et met. exccpt., 1. 4, § 32.

3° Il avait en outre Vaction publicienne.

Les auteurs sont loin toutefois d'être unanimes sur ce point, on peut les diviser en effet en quatre systèmes.

Premier système : Le propriétaire in bonis n'avait pas la revendication, mais il avait, de par le préteur, la formule pétitoire.

En effet, disait-on, à la différence de la forme /)er sponsionem, la formula pelitoria, telle que nous la donne Gaïus ^'^ ne contient pas les mots « ex jure guiritium. » C'est donc bien qu'elle était accessible au titulaire de ïin bonis.

Il est vrai que Gaïus ^"^^ et que Cicéron citent une formule pétitoire où se trouvent les mots ex jure quiritium. Mais que faut-il conclure de ces textes contradictoires ? Tout simplement que la formule pétitoire pouvait ou non, au choix et suivant la qualité du revendiquant, contenir ces mots ou ne les point contenir

xM. Pellal a réfuté d'un mot et d'une façon péremptoire ce système des jurisconsultes allemands

(0 Gaïus, Inslitutes, com. IV. §§ 92, 93. (2} Gaïus, Institutes, com. IV, §41.

(3) Cicero, In Verrem, U, 12.

(i) Hugo, Lehrbuch der Geschichte des Romischen Redits, p. 438; Vangerow, Lehrbuch der Pandekten, 1876, § 295.

(5) Pellat, Ejcposé des principes généraux du droit romain sur la propriété et l'usufruit, 1853, p. 431.

Au dire de Gaïus, en effet, le bonorum possessor, parce qu'il puise son droit et sa propriété dans le droit prétorien, ne peut pas prétendre, dans Vinlentio, que la chose est à lui. « Cum enim prœlorio jure et non legilimo succédât in locim defuncti, non habet directas actiones et neque id quod defuncti fuit potest intendere suum esse, neque id quod defuncto debebalur potest intendere dari sibi oportere »

Donc c'est que celte forme de la revendication supposait chez le revendiquant le dominium ex jure quiritium.

Deuxième système : Le titulaire de Vin [bonis avait les actions flctices.

Ainsi le bonorum possessor, le bonorum emptor, le fîdeicommissaire qui a fait restitution en vertu du trébellien, d'après ce système, auraient eu, avant même que d'avoir été mis en possession, une action dont la formule eût été modifiée par la fiction de la qualité d'héritier : « Si A. A. Lucio Titio hères esset, tum si fundum, de quo agitur, ex jure quiritium ejus esset oporteret. »

De même aussi, dans le cas originaire de Y in bonis, il y aurait eu lieu à une fiction de mancipation : a Si quem fundum A. A. émit quique ei traditus est, mancipio accepisset, tum si eum fundum, de quo agitur, ejus ex jure quiritium esset oporteret »

(0 Gaïus, Institutes, com. IV, § 34.

(2) Untcrholzner, Rheinischen Muséum, 1. p. 139-141 ; Mackeldey ; Schilling Miilîlenbrucli, Antiquitalœ romanœ d'Heineccius, p. 361. (Dans Pellat, p. 434.)

Celte opinion est inacceptable parce qu'elle suppose de toutes pièces un système d'actions fictices dont aucun texte ne parle. A admettre une fiction, il suffit d'admettre celle de l'usucapion, c'est-à-dire celle de la pubiicienne.

Ces deux premiers systèmes refusent au propriétaire in bonis la pubiicienne, parce que le texte de l'édit ne parle que de la possession de bonne foi : « Si qiiis id quod traditiir ex justa causa non a domino et nondum usucaptum petet judiciuîn daho^^\ » Mais, comme nous le montrerons bientôt, ce texte avait été inséré par Justinien. Or, comme celui-ci avait supprimé Vin bonis, il n'avait plus besoin de mentionner ce cas d'application de la pubiicienne.

Selon toute vraisemblance, ce texte devait originairement porter : « Si quis id quod bona fide émit vel id quod tradiiur ex justa causa non »

Il est certain que la propriété prétorienne devait être garantie par l'action pubiicienne. En effet, cette action était donnée, dit Ulpien, à raison des servitudes constituées par voie de simple quasi-tradition ^'^l Or, dans cette hypothèse, l'acquéreur de la servitude a un droit absolument de la même nature que celui du propriétaire in bonis, c'est donc que la pubiicienne protège Vin bonis tout aussi bien que la possession de bonne foi ^'^K

{i) Digeste, VI, 2, De public, act , 1. 1, prol.

(2) Digeste, id., 1. il, § 1.

(3) Accarias, Dr. rom., Il, p. ioli.

D'ailleurs le domaine régulier de l'action publicienne est identique à celui de î'usucapion. De même que Tusucapion est admise au profit du propriétaire prétorien et du simple possesseur de bonne foi, de même la publicienne protège indistinctement ces deux sortes de personnes '.

Toutefois les auteurs ne sont pas d'accord sur le point de savoir laquelle des deux institutions a amené la création de l'action publicienne. De là trois systèmes :

Troisième système : Le titulaire de Vin boîiis a l'action publicienne, et celle-ci a été introduite à l'origine, justement dans Tintérêt exclusif de celui qui, ayant reçu une chose avec juste cause, mais par la tradition d'une res mancipi, en perd la possession avant I'usucapion achevée. La publicienne n'aurait été étendue que plus lard à tout possesseur de bonne foi.

Ce qui montre, dit-on, cette origine de la publicienne, c'est la généralité du texte de l'édit qui accorde cette action à ceux qui n'ont pas usucapé la chose livrée exjusta causa, termes qui ne conviennent qu'à l'm bonis

11 est vrai que ce même texte, reproduit aux Pandectes, contient les mots a non domino, expression qui ne peut viser que l'hypothèse du possesseur de bonne foi, mais il est probable, pense cette opinion, que ces mots ont été ajoutés par Justinien qui, ayant unifié la propriété, ne conservait que cette hypothèse pour l'application de la publi-

(1) Accarias, Dr. rom., U, p 1010.

(2) Digeste, VI, 2, De public, in rem act., 1. 1 princ.

cienne. Ce qui le prouverait, c'est que ces mots sont les seuls qu'Ulpien ne reprend pas ensuite pour les commenter, donc c'est qu'ils ont été ajoutés après coup par Justinien.

Pourquoi le préleur se serait-il occupé d'améliorer le sort du possesseur de bonne foi ? Pas n'en était besoin, puisque celui-ci était suffisamiment protégé déjà par l'usucapion. L'action publicienne n'a eu pour but de protéger que celui qui avait Vin bonis

Que la situation de Vin bonis nécessitât davantage l'intervention du préleur et l'emploi de la Publicienne, bien. Mais est-ce à dire pour cela que la situation du possesseur de bonne foi a non domino fut parfaite? Non, car ce possesseur de bonne foi restait désarmé devant le vrai propriétaire.

Il est certain que l'Édit visé s'occupait du possesseur do bonne foi : en effet Ulpien, dans ce même texte, commente les mots « qui bona fide émit; » or la bonne foi, corrélative à la livraison a non domino , est le propre de la bonœ fidei possessio

Quatrième système : La Publicienne est applicable à Vin bonis, mais elle n'a pas été créée pour lui, elle n'a été qu'empruntée à la possession de bonne foi qu'elle garantissait.

{i) Du Caurroy, Institutes explic, Paris 1851, II, §1189; Démangeât, Cours de droit romain, 186S, II, p. 501 ; Gimmerlhal, Die publicianische Klageund die Mancipation, Bremen 1881, §12.

(1) Digeste, VI, 2, De public, in rem act., 1. 7, § 11.

Lorsque le possesseur de bonne foi venait à perdre sa possession avant d'avoir usucapé, il se trouvait dénué de toute action d'après le droit civil.

Le préteur, trouvant sa situation digne d'intérêt, suppléa dans ce cas au tenaps de l'usucapion et supposa celui-ci écoulé. Par Faction publicienne, le possesseur de bonne foi était donc admis à prouver, qu'en supposant écoulé le temps nécessaire à l'usucapion, il se trouverait propriétaire.

Aussi, plus tard, lorsque celui qui avait Vin bonis, ne pouvant revendiquer, se trouva sans action , le préteur suppléa aussi au temps requis, lequel aurait transformé Vin bonis en dominium ex jure quiritium , en lui ouvrant la même voie, en lui donnant la Publicienne. N'était-il pas naturel de lui appliquer ce qui existait déjà en cas de possession de bonne foi, situation analogue ?

Gaïus, en nous parlant de la formule et des conditions de la Publicienne, emploie des termes qui s'appliquent également aux deux hypothèses et Justinien, qui n'a conservé que le cas de la possession de bonne foi — puisqu'ayant aboli la distinction des deux propriétés, l'usucapion de la chose in bonis ne se comprendrait plus, — emploie encore des termes très généraux

{\) De Savigny, Lehre des Besîtges, Paris 1865, p. 116, note i; Ballhorn- Rosen, Uber Dominium, Lemgo 1822, p. 1C9-125; Zimmern, Wieinisches muséum, m, p. 311-3641 ; Puchta, Cursus der Institutionen, § 236, t. II, p. 632-63i ; Pellaî, Propriété et usufruit, 1853, p. 435 ; Ribéreau, Théorie de Vin bonis, p. 77-79.

(2) Gaïus, Institutes, Com. IV, § 36.

(3) Juslinien, Institutes, IV, 6 ; De action , § U.

Cinquième système : La Publicienne a été dès l'origine organisée au profit de l'acquéreur avec juste titre et bonne foi, en même temps qu'au profit du propriétaire in bonis.

Les deux intérêts réclamèrent simultanément protection. Dés qu'on pût porter la revendication devant un juge , évitant de celte façon là les formalités des legis actiones et la compétence des centumvirs, dès que les interdits relinendœ possessionis remplacèrent les vindiciœ, il fut nécessaire de protéger le possesseur de bonne foi. Mais, comme précisément la révolution économique, qui multiplia le nombre des domaines in bonis, est précisément de la même époque — c'est-à-dire, d'après M. Appleton, vers l'an 600 de Rome^'^ — les deux situations durent attirer en même temps l'attention du magistrat créateur de l'édit.

La Publicienne n'a donc pas été organisée d'abord pour le propriétaire prétorien, comme l'a soutenu le troisième système exposé plus haut, mais il ne faut pas dire non plus, avec le quatrième système, qu'elle n'a été créée à l'origine que pour le possesseur de bonne foi, et qu'elle n'a été étendue à Vhabens in bonis qu'après coup et postérieurement ^'^K

Toutefois, les auteurs qui admettent cette unité de temps dans l'application de la Publicienne aux deux hypothèses, sont forcés de reconnaître que la situation intéressante du

(1) Appleton, De la Publicienne et de l'utilis vindicatio (Nouvelle Revue histor. de droit français et étranger, \88o, p. 480-493j.

(2) Appleton, loc. citât., p. 493-500 ; Accarias, Droit rom , II, p. 1010.

possesseur de bonne foi a non domino a peut-être, plus anciennement que celle du propriétaire in bonis, attiré l'attention du législateur.

D'après l'opinion générale, en effet, c'est en faveur de l'acquéreur de bonne foi a non domino et dans un but d'utilité publique que l'usucapion a été admise.

Les textes parlent du vetustissimnm jus bonœ fidei possessoris

La situation du possesseur de bonne foi est même plus digne d'intérêt que celle de ïhabens in bonis, car celui-ci n'a qu'à s'en prendre à lui-même s'il n'a pas acquis le jus quiritium, il n'avait qu'à exiger l'emploi de la mancipalion, tandis que le possesseur de bonne foi n'est fautif en rien et il supporte une infériorité de droit qu'il ne dépendait pas de lui d'éviter.

Parmi les auteurs qui accordent la publicienne dans les deux hypothèses, une question subsidiaire est venue se greffer sur la précédente : la même formule était-elle applicable aux deux hypothèses ?

Quelques auteurs ont admis l'existence de deux formules : l'une, donnée au propriétaire in bonis, ainsi conçue : « Si quem hominem A. A. émit... ei traditiis est, anno possedisset, tum si eum hominem de quo agitur, ejus ex jure quiritium esse aporteret ; » l'autre, réservée au pos-

(0 Digeste, XLIX, 15, De captivis et postliminio, I. 12, § 8. (2) Gjjïus, Instit., corn. IV, § 36.

scsseur de bonne foi : « Si quem hominem A. A. bona fide émit et is ei »

Ces auteurs prétendent que l'édit prévoyait, soit dans la même disposition soit par deux dispositions ("^^ les deux cas bien distincts et séparés.

Cette existence de deux dispositions de l'édit et celle de deux formules paraît inadmissible. Gaïus ne parle que d'une. Pourquoi deux formules alors qu'une seule suffit dans les deux hypothèses ? L'édit eût été interminable s'il eût dû contenir une formule pour tous les cas. Il est vraisemblable que le préteur se bornait à donner la formule typique, la vieille formule de Publicius qui prévoyait le cas le plus fréquent.

« Si quis id quod traditur ex justa causa et nondum usucaptiim petet judicium dabo

Ei, qui bona fide omit forînidam in hune modiim conceptam dabo :

Si quem hominem Auhis Agerius émit et is ei traditus est, anno possedisset, tum si eum hominem, de quo agitur, eœ jure quiritium ejus esse oporteret »

Faut-il, pour invoquer la Publicienne, avoir été posses-

(1) Huschke, Bas Recht der publicianischen Klage, Stuttgart, 1874, p. 12 et 14.

(2) RudorfT, Edictum perpetuum, p. 75.

(3) Digeste, VI, 2, De public, act., 1. 1 pr.

Gaïus, Instit., coui. IV, § 36.

seur, ou bien Texercice de celte action est-il indépendant de la possession ?

L'école allemande soutient qu'en l'absence de texte formel, on ne saurait exiger cette condition Nous nous demandons comment des esprits aussi sérieux ont pu s'arrêter à un pareil système. La Publicienne est fondée sur cette fiction que l'usucapion commencée a été achevée. Or l'usucapion n'a pu commencer qu'avec la possession. « Sine possessione usucapio contingere non potest » Aussi l'opinion allemande est-elle aujourd'hui généralement repoussée

On a cherché cependant à tirer argument d'un texte dans lequel Paul dit que celui à qui on a fait restitution de l'hérédité en vertu du Trébellien, alors même qu'il ne serait pas nanti de la possession, peut exercer la Publicienne

Cet argument est sans portée, car il suppose que l'usucapion a été commencée par le défunt ; il n'y a là qu'une continuation de la même usucapion, continuation faite par l'héritier à litre universel, puisque l'effet de la restitution trébellianique a été de faire passer de plein droit les actions

(1) Vinnius, Seleclœ quœstiones, I, ch. 27 ; Puchta, loc. citât., § 233, t. Il, p. 602; de Hasse, Rheinisches Muséum, l. Il, p. 361 ; de Vangerow, Lehrbuch, 1876, § 335, t. I, p. 756.

(2) Digeste, XLI, 3, De usurp. etusuc, 1 25; Gaïus, Institules, com. IV, §36; Juslinien, Institutes, IV, 6, De act , g 4i ; Digeste, VI, 2, De publiciana in rem actime, 1. 2, 1. 12 in princ. et § 7.

(3) Cujas, Comment, au litre De public, in rem act., t. VII, p. 343; Ant. Fabre. au môme titre; de Savigny, loc. citât., t. IV, p. 246; de Voët, Comment.; PcUai, Propriété et usufruit, p. 4i54 ; Démangeât, Cours de dr. romain, 1865, II, p. 505.

(4) Digeste, VI, 2, De public, in rem aclione, 1. 12, § 1.

et droits, de la tête de l'hérilier fiduciaire, sur celle du fidéicommissaire.

Grâce à la Publicienne, le titulaire de Vin bonis qui aurait perdu la possession la recouvrera facilement contre un tiers.

S'il agit contre le vrai propriétaire, comme celui-ci lui opposera l'exception jiisti dominii, le demandeur devra faire insérer dans sa formule la réplique de dol ou celle de la rei venditœ et traditœ ou donatœ et traditœ, réplique qui triomphera, à moins qu'elle ne soit paralysée par une duplique spéciale, ainsi que nous l'avons dit, telle que celle de la loi Cincia, dans le cas où la donation, intervenue entre personnes non exceptées, eût dépassé le taux fixé par cette loi.

Si le titulaire a conservé la possession, comme nous l'avons montré, il est défendeur et a, en conséquence, l'exception de dol et Vexceptio rei donatœ, venditœ et traditœ. Nous avons expliqué précédemment en quoi celte seconde exception était préférable à la première, qui ne pouvait pas être opposée aux personnes illustres, ni aux ascendants, et qui, étant personnelle, n'était pas opposable aux successeurs même universels.

B Effets désavantageux.

Il est certains effets que Vin bonis n'avait pas enlevés à la propriété romaine et qui restèrent toujours attachés

au nudum jus. Sur ces divers points donc on pouvait dire que la propriété prétorienne était affectée d'une certaine infériorité.

1° Elle n'était pas susceptible de revendication. Vin bonis, de création prétorienne, était garantie par une action prétorienne, par Vin rem Puhliciana. Quant à la revendication, elle restait toujours attachée au nudum dominium ex jure quiritium, mais à l'état de formule théorique, sans aucune efficacité, paralysée qu'elle était à l'égard de celui qui avait l'm bonis par les exceptions ; elle était utile seulement à l'égard des tiers possesseurs qui n'étaient pas le titulaire de l'm bonis ni son ayant-cause.

Comme conséquence de cette incapacité du propriétaire prétorien à exercer la rei vindicalio, il faut signaler celle de léguer per vindicationem la chose in bonis. Par un legs, en effet, on ne transfère que la propriété qu'on possède : Nemo plus in alium Ir ans ferre potest quam ipse habet. Or, si le légataire n'a que l'm bonis de la chose, il ne peut pas la revendiquer et la revendication était justement de l'essence de cette forme de legs. « Per vindicationem legatum appellattir quia post adiiam hereditatem statim ex jure quiritium res legatarii fit... Eam rem legataritts, vindicare débet, id est intendere rem siiam ex jure quiritium esse... Talem autem solœ res per vindicationem legaîitur recte, quœ ex jure quiritium ipsius testatoris simt^^\ )) Il faut de plus, dit la loi, être propriétaire des

(I) Gaïus, Inslitules, com, II, §§ \U, I9G, i07.

choses qu'on lègue par ce mode, à l'époque de la confection du testament et de la mort pour les choses certaines, seulement à la mort pour les choses qui se mesurent, se comptent ou se pèsent. Mais remarquons que c'est le légataire qui souffre de cette impossibilité et non le testateur.

D'abord inefficace hors de ces conditions, on sait que ce legs fut considéré, par le senatusconsulte néronien, valable comme fait per damnationem et sanctionné par une action personnelle ex teslamento

2° Elle n'était pas susceptible d'aliénation par tous les modes du droit civil.

Ainsi la mancipatio , Vin jure cessio, tout comme le legs per vindicalionem, contenaient les mots : eoo jure quiritiurn. Donc, par leur forme même, ils ne pouvaient pas s'appliquer à l'm bonis.

Toutefois Vadjudicatio pouvait s'y appliquer. Gaïus dit en effet : « Si in bonis tantum teslatoris fuerit, extraneo quidam ex senaiusconsuUo utile eril legatum, heredi vero familiœ erciscundœ judicis officio prestabitur »

Cette insusceptibililé de la plupart des modes d'acquisition jure civili était surtout gênante pour la constitution des servitudes réelles ou personnelles, qui, on le sait, ne pouvaient être valablement établies que par des modes jure

(1) Ulpien, Regulœ, XXIV, § H.

(2) Gaïus, Institutes, com. Il, § 222.

civili ^'l On devait donc y suppléer par des pactes et stipulations, tout comme on le faisait pour les servitudes à établir sur le sol provincial

Celte infériorité n'était guère sensible dans la plupart des cas. Lliabens in bonis n'avait-il pas à sa disposition un mode aussi simple que pratique : la tradition ?

3^ L'affranchissement fait par le maître m bonis d'un esclave impubère ne lui donnait pas la tutelle de l'affranchi.

Le manumissor n'avait droit qu'aux biens de l'esclave affranchi ; quant à la tutelle, la loi Julia Norbana la réserve au nudum jus quirititim

Il y avait là probablement un souvenir de l'ancien droit. A l'origine, la manumission, pour être valable, exigeait le concours des deux maîtres, à la fois de celui qui avait l'esclave in bonis et de celui qui avait conservé le nudum jus. Faite par le propriétaire prétorien, elle valait comme simple renonciation et l'esclave appartenait désormais exclusivement au propriétaire romain. La loi Julia ISorbana, en faveur des affranchissements, valida la manumission faite seulement par le propriétaire in bonis. En compensation du droit dont il dépouillait le nudum jus, il lui accorda une sorte de patronat honorifique sur l'affranchi.

C'est le propriétaire prétorien qui avait les avantages solides, c'est lui qui notamment recueillait la fortune laissée

(1) Fragmenta vaticana, § 47.

(2) Gaïus, Institutes, com. II, § 31.

(3) Gaïus, Institutes, com. 1, § 167 ; Ulpien, Regulœ, XI, § 19.

par l'affranchi à son décès, jure qitodam modo peculii Quant à la tutelle légitime, il échappait en cela à une charge plutôt qu'il ne perdait un avantage, car on sait que, créée dans l'intérêt du tuteur, cette tutelle ne devint bientôt plus qu'une charge.

4° L'affranchissement fait par le maître in bonis ne rendait pas l'esclave citoyen, elle n'en faisait qu'un lalinjunien Mais remarquons encore ici que c'est l'affranchi seul qui souffre de l'imperfection de ïin bonis.

On sait que l'affranchissement fait par le propriétaire du nudum jus n'avait pas d'effet. Puchta enseigne que cet acte équivalait de sa part à une simple renonciation 11 n'est pas admissible que ce nudum jus fut éteint et qu'une chose qui était dans les biens de quelqu'un ne fût pas soumise au nudum jus d'une autre.

D'après M. Ribéreau, il faut dire que le nudum jus, en ce cas, accroissait au droit de Vin bonis et que ce domaine devenait dés lors véritable propriété romaine, tout comme, par l'effet d'une renonciation, la part d'un héritier accroissait de plein droit à celle de son co-héritier.

Cette comparaison est-elle concluante ? Nous ne le pensons pas, car tout héritier a une vocation à l'hérédité tout entière, tandis que le titulaire de ïin bonis souffre uniquement du défaut de la forme d'acquisition employée,

[i] Gaïus, Institutes, com. HI, § 5G.

(2) Gaïus, Institutes, com. T, § 17 ; Ulpien, Regulœ, I, § 16.

(3) Puchta, Cursus der Inslitutioneii, p. 236.

c'est un effet, une punition de la loi et pas autre chose. Il devra donc, selon nous, attendre la fin de l'usucapion pour avoir le domaine complet sur l'esclave. D'ailleurs la question a, croyons-nous, fort peu d'intérêt pratique.

Il résulte de tous ces caractères de Vin bonis que celte institution a la plus grande analogie avec la possession de bonne foi. La filiation est même certaine.

Comme complément à cette question, exposons le tableau des ressemblances et des différences qui existent entre les deux hypothèses.

On peut définir Vin bonis : l'état juridique de la personne qui, à cause du formalisme dont est empreint la vieille loi civile romaine, n'acquiert qu'une propriété incomplète et innommée, due au préteur, au lieu d'acquérir la vraie propriété, munie de tous ses accessoires.

Le possesseur de bonne foi est une personne qui, croyant traiter avec le propriétaire légitime, a reçu, par tradition a non domino et cependant exjusta causa, une chose dont il ne peut devenir que simple possesseur.

Les ressemblances entre l'état respectif de chacune de ces deux personnes sont les suivantes. Toutes deux peuvent :

1° Usucaper ;

2° Accomplir la longi temporis prœscriptio ; 3° Exercer l'action publicienne ; 4° Obtenir les interdits possessoires.

Mais, sur d'autres points, cet état est bien différent. Voici en effet qui les différencie :

1° Vin bonis donne une exception contre le vrai propriétaire.

La bonœ fidei possessio ne la donne pas, parce qu'il serait injuste ici de paralyser la revendication du propriétaire qui, en ce cas, n'a rien transféré du tout, n'est coupable en rien ; tandis que dans Vin bonis il est juste de la paralyser, puisque c'est le propriétaire lui-même qui a agi, qui a fait la tradition.

2^ Lorsque le possesseur de bonne foi, ayant perdu la possession, exerçait l'action publicienne à rencontre du vrai propriétaire, celui-ci triomphait s'il faisait joindre à la formule ïexceplio jusli dominii.

Au contraire le titulaire de Vin bonis triomphait, même contre le vrai propriétaire ex jure quiritiiim pour la raison donnée plus haut ; car , à l'exception justi dominii, il opposait la réplique rei donatœ, venditœ et traditœ, on encore la réplique de dol.

3° Si le possesseur de bonne foi intente la Publicienne contre un autre possesseur de bonne foi, il n'est pas sûr qu'il triomphe. On sait que dans ce cas il faut distinguer : si deux possesseurs de bonne foi ont reçu a non domino du même tiers, c'est celui qui le premier a reçu tradition qui doit triompher. S'ils ont reçu tradition de deux tiers différents, les Sabiniens donnaient l'avantage au possesseur actuel, rejetant avec raison l'assimilation faite par les Proculiens de cette hypothèse avec la précédente

[\) Digeste, VI, 2, De public, in rem act., 1. 9, § 4; XIX, 1, De act. empti et vendit. l. 31, § 2.

Au contraire le propriétaire de l'm bonis l'emportera toujours, même contre les possesseurs de bonne foi, puisqu'il remporte sur le propriétaire ji/re quiritiim lui-même; a fortiori doit-il triompher des simples possesseurs.

4° Tandis que le possesseur de bonne foi, ne faisant les fruits siens que jusqu'à la litis conlestatio, doit restituer ceux perçus postérieurement, le titulaire de Vin bonis n'est tenu à aucune restitution, même dans le cas où il perdrait son procès.

5° Tandis que le possesseur de bonne foi ne pouvait hypothéquer en quelque sorte que conditionnellement, que la formule hypothécaire n'était délivrée qu utilement et que l'action servienne donnée contre lui était appuyée par une exception de dol, pour l'empêcher d'exciper de sa nonpropriété, le titulaire de Vin bonis, au contraire, comme nous l'avons montré précédemment, pouvait donner hypothèque actuelle, pure et simple, et par conséquent ne pouvait pas exciper de sa qualité de non-propriétaire ecDjwre quiritium

En résumé, on voit que ce qui distingue la situation du possessor bonœ fidei de celle du titulaire de l'm bonis, c'est que le premier ne peut guère résister qu'aux tiers, tandis que la situation du second a été justement créée

(1) Dirjesle, XX, i, De pignor. et hypot., 1. 15, § 1, 1. 21, § 1 ; Maclielard, Textes de droit romain, Paris 1856, p. 1/<0 suiv.; Walter, Geschichte .., § 570.

pour lui permettre de résister en outre au dominus eœ jure quiritium.

Cependant il est des cas où, par suite de certaines coïncidences, la situation des deux individus sera analogue.

1° Supposons, en effet, que le tiers qui a livré a non domino hérite du vrai propriétaire. Il se trouve à peu prés dans la raême situation que le nudus dominus eœ jure quiritium, car on pourra lui opposer l'exception de dol, l'exception rei venditœ, donatœ et traditœ, soit dans le cas où il revendiquerait, soit dans le cas où on le poursuivrait par l'action publicienne ^'^

2° Le possesseur de bonne foi, après la délivrance de la formule, perd par sa faute la possession. Il doit payer l'estimation faite par le judeœ de la chose. Il poursuivra la restitution à l'aide de l'action publicienne. Si le vrai propriétaire en recouvre la possession, il ne pourra pas opposer au poursuivant l'exception justi dominii, ou du moins il se heurterait à une exception de dol, car il a reçu déjà l'estimation de la chose, il ne peut donc pas garder en outre la chose elle-même

3° Un propriétaire donne mandat de vendre et révoque ce mandat après le contrat de vente, mais avant la tradition. Le mandataire est obligé de livrer, mais cette livraison ne transférera pas la propriété. Si donc le propriétaire revendique entre les mains de l'acheteur, celui-ci, possesseur

(1) Digeste, VI, De rei vindic-, 1. 72.

(2) Digeste, YI, 1, De rei vindic, 1. 63.

de bonne foi, le repoussera par une exception : « Si non auctor petitoris ex voluntate possessoris vendidit »

4° Le possesseur de bonne foi s'absenle après avoir donné mandat de vendre. Le mandataire meurt. Ses héritiers, se croyant à tort obligés de remplir le mandat de leur auteur, vendent à un tiers de bonne foi, celui-ci usucape. Le possesseur revient et intente la Publicienne, il triomphera et obtiendra sa chose sans que le tiers qui a usucapé puisse lui opposer Vexceplio jiisti domi7iii, car le préteur considère comme une chose équitable de donner la restitutio in integrum à l'absent, ce qui annule radicalement et rétroactivement l'usucapion même parachevée

5° Le possesseur de bonne foi gagne un procès en revendication que lui intente un prétendu propriétaire. Ce dernier acquiert la possession, on exerce contre lui la Publicienne, et il sera condamné, car il ne pourra pas opposer l'exception justi domina ; dans le procès précédent, en effet, il a été jugé que ce n'était pas lui qui était le vrai propriétaire, on lui opposera donc la réplique rei jxidicaiœ

G° Une chose qui n'a été vendue que sous condition suspensive est cependant livrée. La propriété n'est pas transférée, et, rigoureusement, elle peut être revendiquée. Mais le possesseur aura dans ce cas, pour repousser la

(1) Digeste, VI, 2, De public, in rem act., 1. 1-4.

(2) Diyeste, XVII, 1, Mandati, 1. 57.

(3) Digeste, XLIV, 2, De except. rei judicatœ, 1. 241.

rei vindicatio, l'exception de dol ou une exception in factum

7° Le possesseur de bonne foi d'un esclave en fait abandon noxal, le nouveau possesseur, avant de l'avoir usucapé, est attaqué par une revendication du vrai propriétaire, il le repoussera par une exception de dol en lui disant : si l'esclave avait été à vous, il aurait fallu ou me payer l'indemnité ou me faire vous-même cet abandon noxal. De quoi donc vous plaignez-vous? Si je vous le restituais, il faudrait que vous me le rendiez

S'' Supposons que le revendiquant soit devenu volontairement ou de par la loi caution de l'aliénateur, il sera repoussé par une exception

9° L'exception de dol ou de garantie est opposable au successeur du véritable propriétaire, tout comme elle l'était à celui-ci

(4) Digeste, XXin,3, De jure dotal., 1, 7, § 3; XII, i, De condict. causa data, 1. 8.

(2) Digeste, IX, U, Denox. act., 1. 28.

(3) Code, VUI, 45, De evictione, c. H.

(4) Digeste, XXI, 3, De eœcept. rei vindic. 1. 3, § 1 ; Cujas, Commentaires au litre de l'action publicienne , t. VIII, p. ; Pellal, Propriété et usufruit, 1863, § 37, p. 595.