L. 3i, I 2, D. Deact. empti, 19, i

sultent la date des titres, même dans le cas où les deux parties ont des auteurs différents. 11 n'y aurait pas d'ailleurs à se préoccuper ici de la date des transcriptions, cette formalité n'ayant d'importance qu'entre acquéreurs tenant leur droit d'un auteur commun.

En l'absence d'une preuve certaine de propriété, dit-on, on est toujours dans le domaine des présomptions, soit que les deux parties s'arment de titres d'une origine commune, soit que le débat s'engao-e entre les titres du demandeur et la seule possession du défendeur, soit que le demandeur et le défendeur invoquent des titres d'origine différente. Celle des parties qui justifiera que son droit existait chez elle avant de naître chez l'autre, sera déclarée propriétaire, sans qu'on ait à se préoccuper du fait de la possession actuelle, fait qui n'est décisif que dans le seul cas où le revendiquant ne produit aucun titre '^

« Pour quel'acte produitparle défendeur », dit Tannotateurde Dalloz (1866, 1, 5)(( lui fournisse un secours que sa possession ne peut lui procurer, il est nécessaire, cela est manifeste, que cet acte ne soit pas affecté du même vice que la possession elle-même. L'argument de date apparaît donc de nouveau. Le titre du défendeur est-il antérieur à celui du demandeur, il aura la même force qu'une possession antérieure; estil postérieur, il n'aura pas plus d'efficacité qu'une possession postérieure. Même en se joignant à elle, il ne lui apporte aucun appui.

» Les dates respectives des titres doivent donc être ici consultées, comme elles le seraient si les titres émanaient de la même personne^ sauf qu'on n'a pas, dans l'hypothèse qui nous occupe, à se préoccuper de la transcription, cette formalité n'étant exigée qu'entre

10. Montagne, De l'action en revendication des immeubles en droit français, Thèse pour le Doctorat, Poitiers 187c,, p. 210.

340 CHAPITRE XXVJII 3/8

acquéreurs tenant leurs droits dun auteur commun.

» Ainsi la règle ne varie pas. En Tabsence de preuve certaine de la propriété, on est toujours dans le domaine des présomptions, soit que les deux parties s'arment de titres d'une origine commune, soit que le débat s'engage entre les titres du demandeur et la seule possession du défendeur^ soit que le demandeur et le défendeur invoquent des titres d'origine différente. Celle des parties qui justifiera que la présomption existait chez elle avant de naître chez Tautre, sera déclarée propriétaire, sans qu'il y ait à se préoccuper du fait de la possession actuelle, qui n'est décisif que pour le seul cas où le revendiquant ne produit aucun titre. »

Cette argumentation nous paraît reposer sur un malentendu. Si, lorsque le défendeur n'a pas de titre, sa possession postérieure au titre du demandeur n'est pas prise en considération, c'est qu'alors, comme le disaient très bien Aubry et Rau dans leur troisième édition (§ 219, note 6), la possession récente du défendeur ne peut guère être considérée que comme une usurpation au préjudice du demandeur.

C"est la prise de possession sans titre qui donne à la possession du défendeur ce caractère d'usurpation, c'est Tabsence de titre qui lui imprime ce vice.

Ce n'est pas seulement parce qu'elle est postérieure, c'est surtout parce qu'elle est dénuée de titre qu'elle ne doit point préjudicier au demandeur.

Mais, si elle s'appuie sur un titre, ce vice disparaît complètement ; la possession que les deux parties ont eue a été légitime, et, dans le doute sur la question de savoir lequel de leurs deux auteurs était propriétaire, le défendeur doit l'emporter.

L'annotateur de Dalloz a perdu de vue le motif qui rend inefficace la possession du défendeur quand elle est postérieure au titre du demandeur.

379 i>u:;lici NNK i:n droit kran.^ais 341

Il a aussi oublié la raison qui la rend efficace au contraire, quand elle est antérieure. L'auteur du demandeur ne peut pas être présumé propriétaire, lorsqu'au moment où il a vendu l'immeuble, cet immeuble se trouvait déjà en la possession du défendeur actuel, ainsi que l'explique Pothier. Il est très vraisemblable qu'on a la propriété du bien que l'on aliène, si on le possède en ce moment ; mais, s'il en est autrement, je ne puis me faire un titre efficace contre vous « me faisant passer un acte de vente d'un héritage que vous possède^, par une personne qui ne le possède pas " »

Nous croyons donc que cette dernière opinion doit être réprouvée, même si Ton admet le principe sur lequel repose le système dont nous étudions en ce moment les trois cas d'application, c'est-à-dire en laissant de côté la tradition historique, en se plaçant seulement au point de vue de.la preuve requise dans la revendication, et en admettant qu'à défaut de preuves directes les tribunaux peuvent et doivent;, dans cette matière, se contenter de simples indices, pour donner gain de cause à la partie ayant le droit le plus probable.

379. — Troisième hypothèse. — Les parties ne produisent pas de titre. Ici la jurisprudence distingue :

a) Si le défendeur a une possession exclusive et bien caractérisée, utile pour la prescription, il doit l'emporter, quelque graves que puissent être les présomptions de fait militant en faveur du demandeur ^'.

!i. Pothier, Propriété, n" 324.

12. Aubry et Rau, II, | 219, note 10. — Cass. 22 Nov. 1847, S. 48, I, 24. D. 47, I, 378. — Req. rej. 9 déc. i856, S. bj, l, 588. — Cass. 10 janvier i86o, S. 60, I, 340. D. 60. I, 74. La Cour suprême, dans ce dernier arrêt, repousse les présomptions, quelle que soit la modicité de la valeur de l'immeuble. C'est évidemment aller trop loin : lorsque la valeur du litige ne dépasse pas i5o francs, la preuve testimoniale est admissible: or les présomptions de l'homme sont recevables toutes les fois que la preuve testimoniale est admise : Art. 1341 cbn. avec art. i353. Comp. Laurent, t. VI, p. 218.

Dans le procès sur lequel est intervenu cet arrêt, il n'était pas tout à fait exact de dire, comme le fait la Cour suprême, que u le demandeurne produi-

3^2 CHAPITRE XXVIll 3 79

b) Si, au contraire, les faits de jouissance dont se prévaut le défendeur ne réunissent pas les qualités constitutives d'une possession utile pour prescrire, alors même qu'ils auraient paru suffisants pour lui faire obtenir la maintenue possessoire, le juge du pétitoire peut tenir compte des indices de propriété puisés dans les circonstances de la cause, tels qu'anciens faits de jouissance;, paiement des impôts, énonciations du cadastre, état des lieux, et balancer entre elles les présomptions respectivement invoquées par les parties, à l'effet d'accueillir ou de rejeter la demande suivant le résultat de cet examen comparatif *^

sait aucun titre ». Il résulte au contraire de Tarrét cassé que le demandeur avait un titre, mais ce titre était postérieur à la possession prouvée des défendeurs ; cet arrêt pourrait donc être ajocté à ceux cités à propos de là première hypothèse, supra n" ^77, note 4.

Cet arrêt de cassation n'est-il pas en contradiction avec celui de rejet rendu par la même chambre civile trois mois plus tard (Civ. rej. 16 avril 1860, S. 60, I, 801 , D. 60, I, 23 1) et par laquelle la Cour admet que les tribunaux peuvent rechercher « dans les faits et circonstances de la cause des indices de propriété et des éléments de décision » : ces « indices de propriété » ne sont-ils pas synonymes de présomptions de propriété i

Il n'y a pas contradiction, parce que dans le premier cas (présomptions rejetées) le défendeur avait la possession, tandis que dans le second cas (indices admis) la possession du défendeur était incertaine, équivoque et clandestme.

Mais l'arrêt de Cass. du 10 janvier 1860 n'en est pas moins mal rendue un autre point de vue, parce qu'en déclarant que le défendeur avait la possession, il se met en contradiction avec les faits souverainement constatés par la Cour d'appel. « Considérant », disait cette dernière k que la possession partielle qu'ils (les défendeurs) peuvent avoir d'icelui île terrain litigieux) n'a pas le caractère voulu pour fonder à leur profit un droit de propriété ! » L'on rentrait donc dans le second cas (voyez au texte b), celui où les faits de jouissance du défendeur ne réunissent pas les qualités constitutives d'une possession utile pour prescrire, cas dans lequel la Cour suprême admet, par une jurisprudence constante, que les tribunaux peuvent tenir com- te des présomptions de propriété.

On voit que l'arrêt du 10 janvier 1860 pèche à plusieurs points de vue et manque par conséquent d'autorité.

i3. Aubry et Rau II, | 219, note 11. — Req. rej. 3i juillet i832, S. 32, 1, 783; D. i832, I, 363. — Req. rej. 20 nov. 1834, S. 35, I, 70. Dali. Rep. V» Preuve, 2-j-2° et Propriété, 681. — Req. rej. i3 jum i838, S. 38, I, 886. — Civ. rej. 26 août i83g, S. 3ci, I, 920. Dali. Rep. v» Preuve, 27, 3". — Req. rej. 2g janvier 18-10,8,40, I, 957;Dall. Rep. v» Propriété, G-jb. — Civ. rej. 16 avril 18Ô0, s. 60, I, Sot; D. 60, I, 2b f. — Req. rej. 11 nov. 1861, S. 62, I, 41, D. Ô2, I, 94. — Req. rej. 17 décembre 1866, S. 67, I, 3o. — Req. rej. 20 avril 1868, S. 68, I, 269. D. 68, I, 298. — Req. rej, 7 mars 1877, S. 1878, 1, 340; D. 1878, I, 216. — Voy. aussi Civ. rej. 10 août 1880, S. 81, I, 117; D. 80, I, 369 et Req. rej. 29 janvier 1884, S. 8^, I. i52; D, 84, I, 314.

38o. — Troisième système. — Il n'admet point que le principe de Faction publicienne subsiste sous le Code civil, et il exige toujours du demandeur la preuve de sa propriété, c'est-à-dire en définitive, la preuve d'une usucapion accomplie par lui ou par ses auteurs '"^.

(( La plupart des auteurs français » dit Laurent rf i56, « enseignent que la Publicienne existe encore dans le droit moderne. Cela est inadmissible. Il suffit de lire la définition de la Publicienne, que nous avons empruntée aux Institutes, pour se convaincre que cette action repose sur une fiction ; on feint que la prescription est accomplie, bien qu'elle ne le soit pas. Or^ appartient-il à rinterprète de créer une propriété fictive et de la munir d'une action ? Non, certes. Cela décide la question. Rien de plus faible que les raisons que Ton invoque pour maintenir la Publicienne. Elle est conforme à l'équité, dit-on ; soit, mais l'équité suffitelle pour créer des fictions et des actions ?...

a ... Il faudrait donc prouverque les auteurs du Code ont voulu maintenir la Publicienne, et pour cela il faudrait un texte, puisqu'il s'agit d'une fiction, c'est-à-dire d'une exception. Le silence du Code Napoléon suffit pour décider la question.

« Il y a une opinion intermédiaire pour laquelle la jurisprudence se prononce, quoique avec hésitation : de là nait une grande incertitude. Aubry et Rau n'admettent pas la Publicienne telle qu'elle existait en droit romain, mais ils en maintiennent tous les effets qui sont compatibles avec les principes du droit moderne. L'intérêt pratique du débat se concentre sur une question : quelles sont les preuves que doit faire le demandeur en revendication?... En principe, il nous parait

14. En ce sens Laurent, Principes du droit civil, t. 6, n" i56, i3g à lyS. — G. Montagne, De l'action en revendication des immeubles en droit français. Thèse pour le Doctorat, Poitiers 1879. n^^ 3^j à 362. — Note de M. Naquet citée plus haut, note 4,

^^4 CHAPITRE XXVJIl 38o

impossible de conserver les effets de la Publicienne, c est-à-dire d'une action fictive, alors que l'on est obligé dabandonner la fiction. »

Mais Laurent nous parait confondre ici le moyeu par lequel la procédure formulaire a obtenu le résultat où aboutit l'action Publicienne, avec le résultat luimême, qui seul nous a été transmis.

Les fictions ont disparu avec les formules. Le but qu'il s'agissait d'obtenir par la Publicienne, c'était de dispenser le demandeur muni d'un titre qui, cent fois contre une, sera réellement propriétaire, de la preuve difficile de son droit ; ce but une fois atteint, ce résultat une fois entré dans la pratique, la fiction désormais inutile a disparu comme l'échafaudage après l'édifice construit. 11 n'est plus question d'actions fictives sous Justinien, et les Institutes ne nous en parlent qu'à titre de renseignement historique.

Par conséquent, comme l'ont si bien dit AL\L Aubry et Rau, la difficulté se résume en une question de preuve à faire dans l'action en revendication. C'est à ce point de vue que nous la traiterons désormais.

Laurent ajoute (n° 169):

« Comment le demandeur établira-t-il son droit de propriété, s'il ne peut pas invoquer la prescription, ni en sa personne, ni dans la personne de son auteur ?

« D'après la rigueur des principes, il faut décider qu'il doit succomber, par application de la règle élémentaire écrite dans l'art. i3i5. que le demandeur doit prouver le fondement de sa demande, d'où suit que s'il ne fait pas cette preuve, il perd sa cause.

« On convient que telle est la pure théorie. L'expression n'est pas exacte; il ne s'agit pas d'une pure théorie, mais d'un principe fondamental de droit, principe qui s'applique sans contestation aucune aux obligations, et qui doit aussi s'appliquer aux droits réels à moins qu'on ne trouve une dérogation dans la loi.

3S0 PUli'.lGU'NNl:: EN DROIT KR.V;MÇ\IS 345

(( Cette dérogation existe-t-elle? Le droit romain l'admettait sous le nom de Publicienne ; Tancien droit l'admettait également, mais le droit antérieur au Code est abrogé. C'est donc dans le Code qu'il faut chercher la dérogation à un principe que le Code formule. Mais on l'y chercherait vainement. La jurisprudence Ta consacrée, et Aubry et Rau ont essayé de la justifier.

« Nous croyons qu'ils n'ont prouvé qu'une chose, c'est qu'il y a lacune dans la loi. Quant aux principes mêmes sur lesquels repose la jurisprudence, cela nous parait évident. « Une preuve aussi rigoureuse, dit-on, se concilierait difficilement avec les exigences de la pratique. » Depuis quand les exigences de la pratique ontelles le pouvoir de déroger à des textes de loi ou, ce qui revient au même, de créer des principes exceptionnels,partant de faire la loi ?

« On ajoute qu'il semble, au point de vue de Téquité, qu'on ne peut réclamer du revendiquant que la preuve d'un droit meilleur ou plus probable que celui du défendeur. Nous renvoyons V équité^ avec les exigences de la pratique au législateur : lui seul peut l'écouter, l'interprète est enchaîné par les textes et par les principes qu'ils formulent. Voilà pourquoi nous récusons aussi l'autorité de Pothier en cette matière ; c'est parce que la théorie de la Publicienne., ou d'un droit meilleur du revendiquant, n'a d'autre base que l'équité, que nous ne pouvons pas l'admettre. Pothier décide à chaque pas d'après l'équité ; sous l'empire d'un Code, cela n'est plus permis à l'interprète.

« On invoque encore la présomption de propriété attachée à la possession ; nous avons d'avance rejeté cette prétendue présomption, parce qu'il n'y a pas de présomption sans texte ^".

i5. Au n" i6o, Laurent expose que si le possesseur triomphe, lorsque le dcmaudcur n'a poiiit de litre, cj n'est pas parce que la possession crée à son

346 CHAPITRE XXVUI 38o

« En désespoir de cause, on fait appel à l'esprit général de notre législation ; nous répondrons que l'esprit de la loi peut bien nous aider à interpréter les textes^ mais il n'a pas la puissance de créer des lois et des principes. En définitive^, la doctrine d'un droit meilleur doit être rejetée par cela seul qu'elle n'est pas consacrée par le Code. »

Ce système de Laurent n'a pas trouvé beaucoup d'adhérents. Toutefois il a convaincu Fauteur de la remarquable thèse de Doctorat citée plus haut, M. Montagne, qui accuse les tribunaux d'usurper les attributs du législateur, de vouloir jouer le rôle du préteur romain, de sacrifier les principes à une équité souvent trompeuse et, suivant le mot pittoresque de d'Argentré;, de se construire de belles consciences aux dépens de la loi : « Sibi conscientias archiîectaiitur contra leges. »

« La propriété » dit M. Montagne '^ «a reçu une organisation complète des mains du législateur, et, quelque imparfaite que nous puissions la trouver^, nous devons nous en contenter, sans nous permettre et sans permettre au magistrat d'en combler les lacunes. Après avoir sanctionné l'inviolabilité du droit de propriété,

profit une présomption de propriété, mais bien uniquement parce que le demandeur ne prouve pas le fondement de sa demande.

« Le code» dit-il, «ne parle des preuves qu'au titre des Obligations ; mais les principes qu'il y consacre sont des règles générales, qui reçois'ent leur application en matière de droits réels, aussi bien qu'en matière de contrats » — (Remarquons en passant que c'est résoudre la question par la question, car il faudrait d'abord prouver que les règles des preuves, que le Code pose en ce qui touche les obligations, sont des règles générales, applicables aussi à la preuve de la propriété) ; — « Eh bien, la loi ne connaît que deux espèces de présomptions, celles qui sont abandonnées à l'appréciation du magistrat, et que pour cette raison on appelle vulgairement présomptions de l'homme, et les présomptions légales. Les premières ne sont admises que lorsque l'objet du litige ne dépasse pas cent cinquante francs, ou lorsque l'acte est attaqué pour cause de dol (art. i353), c'est-à-dire qu'il est rare qu'elles puissent être invoquées dans un procès sur la propriété immobilière. Quant aux présomptions légales, elles n'existent qu'en vertu de la loi. »