Cuq, Nouvelle Revue historique, 1877, p. 63 5 et s

23 I DE LA PRHTKNDUE PURLICIENNE RESCISOIRi: 5l

D'après M. Cuq, le préteur n'aurait pas tout d'abord osé aller plus loin.

Plus tard, cette seconde disposition de TEdit publicien fut généralisée par TEdit sur ïin iutegrinn restitîitio des majeurs de vingt-cinq ans. Au lieu d'accorder seulement une exception rescisoire de Tusucapion, le préteur donna une action contre Tabsent de retour à Rome. Cette action put être intentée même quand Tabsence n'avait pas de cause légitime.

Si le préteur n'avait d'abord songé qu'aux cas d'absence forcée, dit M. Cuq, c'est qu'alors le propriétaire était dans l'impossibilité absolue de faire valoir son droit, tandis que dans les autres cas il se trouvait en présence d'une difficulté qui, à la rigueur, pouvait être surmontée '.

A l'appui de sa doctrine, M. Cuq invoque le § 3, Inst. IV, 6 :

Ecce plerumqiie permittit (prastor) /;/ rem agere^ ut

4. Comment cette difficulté aurait-elle pu être surmonte'e ? Pour ma part, je ne le vois pas. Peut-être M. Cuq s'eut-il dire qu'on pourra interrompre l'usucapion d'un individu absent pour d'autres causes que la captivité ou le service de l'État, en se faisant envoyer en possession de la chose litigieuse, tandis qu'on ne pourrait pas se faire envoyer en possession des biens d'un absent pour le service de la République, L. 7, §17, D., Qiiib. ex causis inpos. eatiir, 42, 4 : Si fundum qiiem fetere volo Titiits fossideaî, neqiie absens defendatur, commodiiis se existimare in fiindi possessione miticndum quam bona ejiis possideri. Mais ce texte ne distingue pas selon la cause de l'absence, par conséquent il faut décider que, même si le possesseur était absent pour le service de la République, le demandeur pouvait se faire donner la possession de la chose litigieuse, ce qui interrompait l'usucapion, ainsi qu'il résulte de la L. 23, | 4, D. Ex qiiib. causis maj., 4, 6. — D'ailleurs il est certain que les créanciers d'un individu absent pour le service de l'Etat pouvaient se faire envoyer en possession de ses biens ; il leur était seulement interdit de les vendre avant son retour, L. 6, I I. D. Qiiibits ex causis, 42, 4.

Si les Institutes ne parlent que de deux cas d'absence, c'est à mon gré parce que ces deux cas étaient spécialement prévus par l'Edit, L. i, D., 4, 6. A la vérité l'Edit ne mentionnait ces causes légitimes d'absence que lorsqu'il s'agissait de l'absence du propriétaire. En cas d'absence du possesseur, l'Edit ne distinguait pas suivant la cause de cette absence. Nous tâcherons d'expliquer (infra, note 17), pourquoi les rédacteurs des Institutes ont mieux aimé parler du cas d'absence du possesseur. L'usucapion est rescindée même dans ces cas. et a fortiori dans ceux oîi l'absence du possesseur avait une cause moins légitime.

vel actor diceret se quasi iisiicepisse qiiod usu non cepcrit^ vel ex diverso possessor diceret adversarium suum usu non cepisse quod usuceperit.

Cette phrase ne peut se comprendre, dit M. Cuq, qu'en supposant l'ancien propriétaire défendeur à l'action [possessor) ; alors, par le moyen d'une exception, possessor dicebat adpersarimn suum usu non cepisse quod usuceperit. L'auteur cité ajoute:

« Ainsi s'explique notre § 3, qui, dans l'ouvrage au- » quel il a été emprunté, devait être conçu en ces ter- » mes : « Permittit in rem agere vel excipere ut... ». )) Comme au temps de Justinien ce n'était plus seule- » ment une exception, mais une action que l'on donnait » contre Tabsent, on a supprimé les mots a îW exci- » père » et transformé maladroitement le passage cor- » respondant au § 5. »

Beaucoup d'éditions mettent a possessorem » à la place de « possessor. » Le sens alors serait ; « ou qu'à rinverse il (le demandeur) dise que le défendeur, son adversaire, n'a pas usucapé ce qu'il a réellement usucapé. »

M. Cuq maintient la leçon a possessor » donnée par les plus anciens manuscrits et par VEpitome juris civilis, œuvre d'un des premiers maîtres de l'école bolonaise, et composée vers le milieu du douzième siècle ; la variante « possessorem » se trouve pour la première fois dans l'édition de Ferret (Lyon, i543) et dans le commentaire de Baudouin (Paris, i545}; elle fut adoptée par Cujas, qui invoqua à l'appui le § 5 des Institutes, h. t. et la paraphrase de Théophile.

Ces témoignages militent, en effet, contre la leçon « possessor ». Dans les gg 4 et 5, Justinien développe les deux exemples signalés à la fin du § 3 ; le premier c'est celui de la Pubhcienne ordinaire, action dans laquelle on suppose accomplie, au profit du

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demandeur une usucapion non encore terminée ; le second cas est celui où le demandeur dont le bien a été usucapé par un absent, intente une action dans laquelle on suppose au contraire non accomplie une usucapion déjà réalisée.

Puisqu'il s'agit du demandeur, le mot « possessor )> ne se comprend pas.

Quant au témoignage de Théophile, sa précision ne laisse rien à désirer (trad. Reitz) : Aiit e contrario adversus eiim qui rem nieam usucepit ac possidet, agere possuni et dicere : si paret eani rem meam esse, quasi eam adversarius meus non usuceperit ^

Ainsi, d'après Théophile, l'un des rédacteurs des Institutes, la seconde hypothèse prévue par le § 3 est bien celle que développe le § 5, à savoir un cas où l'ancien propriétaire revendique, se porte demandeur contre celui qui a usucapé étant absent.

Par conséquent il ne s'agit point d'un cas où l'ancien propriétaire serait défendeur.

M. Guq ne se dissimule pas la gravité de ces deux témoignages concordants. Cependant, selon lui, il serait probable que Théophile a composé sa paraphrase avant la publication officielle des Institutes, et alors que le texte n'en était pas encore définitivement arrêté \ ce qui, selon M. Guq, diminue beaucoup l'autorité de la paraphrase.

Pour apprécier la valeur de cette observation, il faut la préciser. La pensée de notre savant collègue ne peut

5. Plus exactement, d'après la nouvelle édition de la paraphrase {Institutioniim grœca paraphrasis Theuphilo antecessori vulgo tributa, par Ferrini, professeur à Pavie, Berlin, i883, 1884, en cours de publication. Ferrini. note critichc al libro IV dello Pseudo-Theotilo. Nota letta al R. Istit. Lomb. 11 dicembre 1884, p. 6) :

waavï'i ij.f| usucapiteusen 0 àv-iSixo; -"0 è(aôv Tipàyjxa, ii i'-oz: to-jto tt,; âji-f,; èiva: ôcTTTOTîix; : c. à. d. : Si rem jneam adversarius non usucepisset, tum si hanc rem meam esse oporteret.