L. 16, D. h. t. : Neratius libro III Membranarum

Piiblicianaactio non ideo comparataest iitves domino auferatur, ejiisque rei argunientiini est primo œquitas, deinde exceptio «si ea res possessoris non sit», sed ut is qui bona fide eniit^ possessionemque ex ea causa nanctus est, potius rem habeat, (sous-entendu : quam quilibet alius prœter dominum, Bas.'i5,2, 17, Scholie.)

Cette exception était indispensable au propriétaire ; sous peine de succomber il fallait nécessairement qu'il obtint du préteur son insertion dans la formule.

Il en est autrement dans l'action en revendication. Si le défendeur, pour repousser l'action, allègue qu'il

I. Cette expression se rencontre dans la loi 37, D., Mandati, 17, i,et dans la L. lô, D., h.t. — La L. 72, D.. De reiv., 6, i, dit : exceftionem dominii. D'autres textes l'appellent: exceptio «si ea res possessoris non sit » L. 17, D., h. t. ; « si (ou plutôt nisi) dominus ejus sit <) L. 28, D., De nox. act., 9, 4 ; « si non ejus sit tes, » L. 24, D., Dp except. rei judicatce, 44, 2;«5/ non suus esset » L* 4f I 32, D., Dedoli mali except., 44, 4.

212 DE L EXCEPTION JUSTl DOMIN'II 3

est propriétaire, il peut faire valoir cette défense devant le juge sans avoir fait insérer d'exception. En eflPet, c'est là un moyen de défense direct : de ce que le défendeur est propriétaire, il suit nécessairement que le demandeur ne Test point, la défense contredit donc directement la demande.

Dans la Publicienne, au contraire, de ce que je suis propriétaire il ne résulte pas que le demandeur ne le fût pas devenu s'il avait possédé plus longtemps qu'il ne l'a fait en réalité, et c'est précisément ce que la fiction contenue dans la formule commande au juge de supposer. Si le demandeur avait possédé plus longtemps, il serait devenu propriétaire par usucapion au lieu et place du défendeur; par conséquent, si l'exception n'était pas insérée, le simple possesseur de bonne foi triompherait du veriis dominus, ce qui serait contraire à l'équité.

Aussi Paul, dans une note sur Papinien, insiste-t-il sur la nécessité d'opposer cette exception :

L. 17, D. h. t. : Papinianus lib. lo Quaestionum : Paul us notât : Exceptio justi dominii Publicianœ objicienda est.

C'est-à-dire il faut (et non pas : on peut) opposer cette exception à la Publicienne. Il le faut, sans cela le propriétaire serait vaincu par Tefifet de la fiction. L'exception insérée et justifiée fait tomber la fiction. Le préteur en effet ordonne au juge de supposer que le demandeur a possédé un an ou deux ans, excepté dans le cas où le défendeur prouverait qu'il est le dominus. Comme la plupart des exceptions, celle-ci porte donc sur Vintentio de la formule.

212. — L'exception 7^^^// ic»mz;nï figurait-elle dans l'Edit?

D'abord il paraît certain qu'en tous cas elle n'y figurait point sous une formule précise; peut-être le

préteur disait-il qu'il accorderait, s'il y avait lieu, une exception au propriétaire :

Domino, si qiia inihi jiista causa ridebitin\ exception cm dabo. [?')

Mais les diverses rédactions que nous trouvons dans les textes (voy. supra note i) prouvent que sa teneur n'était pas rigoureusement Hxée.

On peut aller plus loin et soutenir que Téditne contenait même pas la promesse de donner une exception au propriétaire.

Nous allons voir en effet dansun instant que le préteur accordait cette exception après examen des faits ; coguita causa. Or, Gaius nous apprend que parmi les exceptions, les unes sont indiquées par l'Edit, les autres accordées coguita causa ; donc ces dernières, dont l'exception yz/^/z" domiui ï-à'xt partie, ne riouraient probablement pas dans TEdit 2.

21 3. — Nous venons de dire que le préteur accordait cette exception cognita causa. Cela résulte d'un texte d'autant plus remarquable qu'il est unique, ce qui n'enlève d'ailleurs rien à sa force probante. Nous voulons parler de la L. 57, D. Mandaii, i~. i :

Papinianus libro decimo Responsorum: Mandalum disirahendorumserporum, defuncto qui maudatum suscepit, intercedisse constitit. Quoniam tamen heredesejus errore lapsi, non anima furaudi, sed exsequendi quod defunctus suce curœ fecerat, serpos vendiderant.eos ah emptoribus usucaptns j'ideri placuit. Sed venaliciarium ex provincia reversum, Publiciana aclione non inutiliter ' aciurum, cum excepîio justi dominii causa cognita

1. G , IV, I 118. Exccftiones autem alias in edicto pneior liabet profositas, alias causa cognita accommodât... — Nous avons déjà montré, supra Chapitre IV, que les mots non a domino de la L. i, D., h. t., ne peuvent se rapporter à petct, et que le préteur, par suite, n'avait pas, par son éJit même, refusé la Publicienne contre \edominus.

3. Les Florentines portent utiUtcr. Mais cette leçon, contraire au sens évident du texte, est corrigée non seulement dans le manuscrit de Paris n° 445o,

!)!•: L i;XCKPT10N JUSTI DOMINll

dctu}\ ucc oportcat cuni, qui ccrli homiiiîs fidcin clcgit ob crrorcni aut iinperiiiam hcrcdiim affici damuo ''.

Donc, lorsque rcxception jiisti domiuii était invoque, le préteur examinait Taffaire et n'insérait pas toujours Texception.

De là résulte, qu'en cas de non insertion, le défendeur n'était pas recevable à faire valoir devant le juge le moyen tiré de son droit de propriété quiritaire, car ce défaut d" insertion peut proj'euir d'un refus du préteur.

Il n'en était pas de même des autres exceptions péremptoires. Gains. IV, § I25, nous apprend que le préteur restituait en entier contre l'omission d'une exception péremptoire, et, comme cette restitution était expressément promise par Fédit, on finit par la considérer comme opérée, pourvu que le défendeur fit valoir ce moyen de défense avant la sentence du juge.

L'on arriva ainsi à la règle que les exceptions péremptoires pouvaient être invoquées en tout état de cause '\ Cette règle ne s'applique pas à l'exception

mais encore par les Basiliques, et cela trois fois : i" Dans le texte (i/i, i, 57) xa),â); X'.v£\ Tr|V IlooJî/.'.x'.avriV ; 2" Dans la scholie i : ecttiv Sî à-JTôi oôx 'â/pTiT-ro; r, nov[ï).Ly.iavr| ; 3" Dans la scholie 5, où Dorothée cite même le texte latin du Digeste : to-jtoS'î to pv-,Tbv non inutiUter bï'/.t'.,, c. à. d. : ces motsHOH inutiliter veulent dire... Il est donc superflu de discuter ici deux interprétations, d'ailleurs inadniissibles et abandonnées, qui prétendaient expliqaer le texte en lisant non utiliter. Voj'. Pellat, p. bS-j-bgo.

4. Nous traduisons ce texte important : a Le mandat de vendre des esclaves s'est éteint, cela est constant, par la mort du mandataire. Cependant les héritiers de ce mandataire ayant vendu ces esclaves, non pas avec l'intention de commettre un vol, mais par erreur, pour exécuter le mandat donné au défunt, les esclaves ont été évidemment usucapés par les acheteurs, (ce qui n'aurait pu arriver si les héritiers avaient vendu avec Vanimu^ fitrandi; les esclaves devenus rcs furtivi.v n'auraient pu être usucapés). Mais le marchand d'esclaves (le mandant) de retour de province (où il était allé sans doute pour ses affaires après avoir donné mandat de vendre les esclaves qu'il laissait à Rome) pourra utilement agir (contre les acheteurs) par l'action publicienne. Car l'exception jititi domina se donne cognita causa, et il ne faut pas que le marchand qui a donné son mandat à une personne déterminée (et non à d'autres) subisse un préjudice par suite de l'impéritie ou de l'erreur des héritiers de son mandataire. (Par conséquent le préteur, qui ne donne l'exception qu'après examen, la refusera ici par un motif d'équité.)

3. On peut interpréter en ce sens les lois 23, § 3, D., De cond. indch., 12, 6. — L. II, pr., D., De doli maliexcept.. 44, 4, où il s'agit, semble -t-il. d'ex-

justi dominîi ; si l'on avait omis de la faire insérer, on ne pourrait Tinvoquer de j[7/j;zo devant le juge, car le juge s'exposerait à aller à Tencontre des intentions du préteur qui n'aurait peut-être pas voulu insérer l'exception ; il faudrait s'adresser au magistrat.

214. — Reste à savoir dans quels cas le préteur refusait l'exception justi dominii ?

A l'époque classique il n'était pas indispensable d'employer ce procédé pour assurer la victoire au demandeur dans tous les cas où l'équité l'exigeait. Le préteur avait à sa disposition un autre moyen: insérer une réplique au profit du demandeur, ce qui avait l'avantage d'épargner au magistrat une cognitio^ et d^économiser ainsi son temps.

Mais à l'origine de la Publicienne, alors que le jeu des exceptions et des répliques n'était pas aussi perfectionné qu'il le fut dans la suite, le refus de l'exception )iisti dominii constitua, croyons-nous, le moyen par lequel le préteur assura au propriétaire bonitaire l'avantage sur le dominus ex jure quiritium. Par exemple, si le demandeur a acquis par la tradition une res mancipi a vero domino; si, plus tard, l'acquéreur réclame par la Publicienne cette chose qu'il trouve aux

ceptions invoquées pour la première fois in jiidicio. Huschke, note 176, conclut aussi d'un passage de Cicéron {De inventione, 11, ig, 58) que de son temps déjà les exceptions pouvaient, dans des cas d'ailleurs très rares, se présenter seulement injudicio, mais alors sans être assurées d'être prises en considération. Toutefois ce passage me paraît se rapporter, non pas à la procédure injudicio d'une action civile, mais plutôt à une action criminelle, jvdicium publicitm. La règle que les exceptions péremptoires peuvent être opposées en tout état de cause résulte d'ailleurs de deux rescrits deDioclétien qui invoquent à l'appui les dispositions de l'édit lui-même : L. 8, C. Deexceft. 8, 36:Prcescriptionemperemptoriam, qiiam ante contcstari siifficit, omissam, priusquam sententia feratiir objiccre quandoqiic licet. — L. 2. C, Sententiam rescindi non posse, 7, bo: Peremptorias exceptiones omissas in initio, antcquam sententiaferatur opponi posse, perpetuuni edictum tiianifcstissime déclarât. Qitod si aliter faction fuerit {c. à.d. si l'on ne lésa pas fait valoir avant la sentence), in integriim restitutio permittitur (sous-entendu: s"il y a des causes de restitution; exemple : la minorité). Xam judicatiim contra majores annis vigint quinqiie, non oppositœ prœscriptionis velamento, citra remediiim appellationis rescindi nonpotest. — Ainsi l'appel est la seule ressource des majeurs qui ont négligé d'invoquer une exception péremptoire, au moins avant la sentence.

2l5 Dli l'kXCEPTIO.N JUSTI DOMINII 7

mains de son aliénateur ou d'un tiers, auquel Talicnateur aurait transféré sa propriété quiritaire après la tradition faite au premier acquéreur, le préteur refusait l'exception au défendeur.

Plus tard le môme résultat fut obtenu, sans que le préteur eût à se donner la peine d'examiner les faits et de refuser l'exception, en insérant dans la formule une réplique, par exemple, rei venditœ et traditœ, qui brisait l'effet de l'exception \ Ce procédé, plus commode pour le préteur, devait être employé dans presque tous les cas, et le refus de l'exception, après une caitsœ coguitio^ ne se présenta plus que dans les hypothèses fort rares où aucune réplique usitée ne pouvait être invoquée par le demandeur.

C'est précisément un cas de ce genre que prévoit la L. 57. p. Mandati, ij, 2, précitée. Contre l'exception jiisti dominii le marchand d'esclaves n'avait aucune réplique usitée à faire valoir.

21 5. — C'est le seul cas, mentionné par les textes, où l'exception est refusée : c'est peut-être le seul en effet où le procédé d'une réplique se trouverait impraticable.

6. L. 4, 1 32, D., De doli mali except., 44, 4, verbis : Adversus excipientem: « si non suus esset» replicatione utereris. Voyez aussi' L. 72, D., De reiv.^ 6,

1 ; — L. 2, D., De except. rei vend.., 21, 3 ; — L, 18, | i5, D. De damno infecto, 39, 2 ; — L. 28, D.,£)(? noxal. act., 9,4 ; — L. 24, Y)., De except. reijiidic, 44, 2. — Remarquons d'ailleurs que l'exception ou la réplique rei venditœ et traditce est re'elle; dès qu'elle aurait pu être opposée à quelqu'un, elle peut i'être à tous ses successeurs, même à titre particulier, L. 3, pr. D., De except. rei vend.,

2 1,3. Donc celui qui peut l'invoquer a une véritable propriété prétorienne, existant à rencontre de tous et ne présentant point le caractère purement relatif que revêt souvent le droit garanti par la Publicienne. On sait que nous l'appelons alors: propriétaire bonitaire. ~ L'exception de dol au contraire est personnelle, elle ne peut être opposée aux successeurs à titre particulier de l'auteur du dol, L. 4, I 27, D., De doli mali except..^ 44, 4. Ce principe reçoit exception dans quatre cas ; on peut opposer le dol de son auteur : i " A l'acquéreur à titre gratuit, L. 4, |3i, D., eod., L. 6, D. De except., 44, i ; 2° A celui qui a reçu un abandon noxal; 3" Au créancier hypothécaire, L. 4 précitée, §| 3o, 3i ; 40 Même à l'acquéreur à titre onéreux lorsqu'il invoque l'accession de possession du chef de son auteur, L. 4 précitée, | 27, ce qui veut dire sans doute que cette accession ne peut être invoquée par lui.

CHAPITRK XVI 2 I 3

Le refus de l'exception jiisti domiuii aboutit ici à la rescision de Tusucapion accomplie par les défendeurs".

A notre gré, c'est à ce cas que fait allusion Paul lorsqu'il nous dit, L. 3b D. De Obi. et Act.^ 44, 7, que la Publicienne, action ordinairement perpétuelle, devient annale lorsqu'elle rescinde Tusucapion :

« Sed qiium rescissa iisiieapiofie redditur, annojîniïiir, quia contra jus civile datur -.

La Publicienne est évidemment donnée rescissa usucj/vo/ze lorsque le préteur refuse d'insérer l'exception justi dominii que le défendeur invoque en se basant

7. Bas. XI\', I, 57. Scholie 5 (Stéphane) : « En effet la Publicienne n'appartient pas seulement à celui qui a perdu la possession avant d'avoir usucapé, mais encore à celui qui fut propriétaire de la chose, lorsqu'elle est usucapée par un tiers, et pour faire rescinder cette usucapion. »

Cela s'applique parfaitement à la Publicienne ordinaire, car le propriétaire peut user de la Publicienne, voyez plus bas. Chapitre XVllI, Or, si le préteur refuse l'exception jj(i'f/cYo)?!/Hz/ au défendeur, l'usucapion se trouvera rescindée.

S. L'action redeviendrait perpétuelle si le demandeur avait repris possession de sa chose usucapée par un tiers, et venait à en être de nouveau dépossédé. Paul, L. 3i, D., Ex quib. causis majores, 4, 6 : 5/ is cujusrem usucepit reipublicœ causa absens, possessionem suœ rei ab illo usucaptce nanctiis sit, et si postea amiserit, non temporalem, sed perpétuai habct actionem.

Toutes ces questions peuvent être élucidées dans la causce cognitio. L'année utile, que le demandeur a pour obtenir cette restitution (s'opérant par le refus de l'exception J«5?/ dominii part du jour où le demandeur a pu agir, ici du jour du retour du marchand ; si la tixation de ce point de départ exigeait de trop longs débats, le préteur, tout en refusant au défendeur l'exception justi dominii, insérerait à son profit Vannalis exceptio : c si non plus quam annus est, cum expenundi potestas fuit » (voy. Lcncl, Das Edictum p. 4o3 et 98). Si le magistrat constate que le demandeur a repris possession depuis l'usucapion, il refusera au défendeur, non seulement l'exception justi dominii, mais encore Yannalis exceptio. Le préteur disait sans doute: si celui dont la chose a été usucapée n'avait pas eu la facilité de reprendre cette chose, il m'aurait demandé la Publicien;:e que je lui aurais donnée en refusant l'exception justi dominii à son adversaire. Parcette action, il se serait fait remettre en possession et aurait eu dès lors une action perpétuelle s'il avait de nouveau perdu la possession. Or, la reprise de possession doit avoir les mêmes résultats que l'action intentée avec succès. — D'ailleurs ce texte peut aussi se rapporter à la revendication rescisoire donnée par suite d'une restitution en entier. On n'a qu'une année pour demander la restitution de cette action. Mais, si on a repris possession, on a dès lors une action perpétuelle. Le demandeur, au moment où il a repris possession, avait le droit de faire briser- l'usucapion, soit par une action rescisoire précédée d'une restitution en entier, soit par la Publicienne avec refus de l'exception justi dominii. Donc, à son égard, l'usucapion était censée non encore accomplie. Eh bien, sa prise de possession interrompt, et par conséquent annihile, cette usucapion que le préteur considère comme non encore terminée.

2lb DE l'eXCKPTION .(USTl DOMINII f)

sur rusucapion '. Le préteur accordera donc la Publicienne sans y ajouter l'exception dont il s'agit, s'il lui parait équitable de rescinder Tusucapion, et à la condition que le demandeur ait réclamé dans Tannée utile à partir du jour où il a pu agir; car donner la Publicienne sans joindre Texception^ c'est agir contre le droit civil, c'est donner pour but à l'action d'enlever la chose à son propriétaire ''\ Or, Paul pose en principe que les actions prétoriennes données iinpugiiaïuii juris civilis graîia sont annales.

216. — Le marchand d'esclaves aurait eu une autre ressource à son service. Il aurait pu demander au préteur la revendication rescisoire de Tusucapion; le magistrat, après examen des faits, aurait pu lui donner cette action tictice en le restituant ainsi en entier '" *"'.

Alais il lui aurait fallu prouver devant le juge qu'il était propriétaire quiritaire.

Il est beaucoup plus commode pour lui de demander la formule de la Publicienne; il suffit alors au préteur, pour le restituer contre l'usucapion accomplie pendant son absence, de refuser au défendeur l'exception justi domiiiii.

Ici le préteur restitue, non pas en rendant au demandeur une action qu'il a perdue, mais en débarrassant une action qu'il a conservée^ de l'exception qui lui ferait obstacle ^'.

Notons donc avec soin que si un propriétaire quipou-

g. C'est pour ce motif que Dorothe'e, Bas. XIV, i, Sy, appelle ici l'actioLi no"j,3),'.y.iavf|V pîo"/.'.T'70p'.av. C'est bien de la Publicienne ordinaire qu'il entend parler, puisque, dans le même passage, il suppose que le marchand d'esclaves a acheté a non domino.