Op. cit. p. loi-i i

i3. Restitution proposée par Huschke:

Qid cum reipubliccV causa abesset, vel in hostiiimpotestate esset, rein cjus qui in civitate esset usncepit^ contra eum, si reversas eam rem possideat, rescissa usucapione (ou perinde ac si ea res usiicapta non esset , i)itra annuin quo experiundi potestas erit, ei cujus res fiierit judicium dabo.

233 Dli r,.\ l'RÉTENDUt; PUBLICIKNNE RliSCISOlRE Sç)

seulement si cette absence résultait d'une des deux causes indiquées par les Institutes.

Mais poursuivons :

Huschke s'efiForce de prouver l'existence réelle d'une Publicienne rescisoire par deux arguments de texte. Il invoque d'abord la fin du g 4 des Institutes : qiiœ actio Piibliciana appcUaiur etc., passage qui, dans sa pensée, se rapporterait aux deux actions fictices dont il est question à la fin du § 3 (l'une qui feint l'usucapion, l'autre qui feint son non-accomplissement) et non pas seulement à la Publicienne ordinaire dont il est question dans ce paragraphe 4.

C'est faire dire au texte ce qu'il ne dit point. Il ne donne le nom de Publicienne qu'à l'action fictice de Tusucapion ; si les rédacteurs avaient voulu appliquer aussi ce nom à Faction rescisoire, ils auraient parlé au pluriel et dit, soit au g 3, avant d'entrer dans le détail de ces actions, soit au § 5, après les avoir expliquées toutes les deux : quœ acliones publiciauœ appel lantiii\ qiioniain primiim a Piiblicio prœtore in Edicto propositœ siint^ ou : qiiod gemis actionis Piibliciana appellatur^ quouiam etc.

Le second argument est tiré de la loi 35 pr. D., De obi. etact.^ 44, 7 ^\

Mais le texte ne dit pas du tout qu"il y a une Publicienne rescisoire de l'usucapion et distincte par conséquent de la Publicienne ordinaire. Paul ne parle pas d'une Publicienne distincte; il ne dit pas : sed qu.e rescissa usiicapione reddiîiir... mais bien : sedc\:M rescissa usucapione redditiir. Il s'agit donc d'une seule et même action, la Publicienne ordinaire qui, dans un cas donné, arrivera à rescinder l'usucapion. Ce cas, nous le

14. Paul mentionne la Publicienne parmi les actions prétoriennes perpétuelles : item Publiciana qiuv ai exemplum vindicationis daîiir, sed clm rescissa usucapione REDDiTUR. anno finitur, quia contra jus civile datur. Voyez ci-dessus, Chapitre XVI, n0 2i5 et note 8.

6o CHAPITRE XIX 233

connaissons, c'est lorsque le préteur refuse au défendeur qui a usucapé l'exception justi dominii. Nous avons d'ailleurs expliqué pourquoi l'action est annale dans ce cas-là '\

Par conséquent le système de Huschke manque de base '^

i5. L. 0-, D. Mandati, 17, i. Voyez-ci dessus, Chapitre XVI, n^^ 2i3, 21b et notes 4 et 8.

16. Selon cet auteur il y avait 7 différences entre la Publicienne rescisoire et îa restitution in integrum (par une cognitio extraordinaria\ contre l'usucapion de lahsent (Huschke, p. 117 et s.). Bien qu'à nos yeux tout cela soit imaginaire, nous allons les préciser ici pour ceux des lecteurs qui voudraient connaître à fond ce système :

i" La Publicienne rescisoire résultait de l'Edit Publicien. et non de l'Editsur la restitution des majeurs. Celui-ci est postérieur, car il emploie les expressions indirectes : « si.... dicetur » et non la forme directe plus ancienne de l'Edit Publicien : << si qiiis... petet. » \'oyez sur l'antiquité relative des diverses parties de l'Edit : Dernburg, Untersuchungen iiber das Alter der eini^elnen Sat- ^ungen des prœtorischen Edicts, dans Festgaben fur H. \\'. Hefter. Berlin iSyS, particulièrement p. 119 et s.

2° Le Préteur n'avait donné l'action rescisoire que pour le cas d'absence du possesseur, et seulement quand cette absence avait les deux causes indiquées. — Mais pour quel motif le Préteur aurait-il restreint sa protection à ces deux cas r II ne nous a pas été possible de trouver dans l'auteur cité la réponse à cette question.

3" La Publicienne ne serait donnée que contre Vusucapieiis lui-même et non contre les tiers acquéreurs Huschke invoque le texte des Institutes, qui suppose en effet l'action intentée contre Yusucapicns lui-même, mais ne prouve nullement qu'elle serait irrecevable contre les tiers. — On invoque encore la L. 3o, D., Ex qidb. causis maj., 4, 6, où Paul, supposant la chose entre les mains de l'héritier de l'absent ou de sous-acquéreurs, parle de restitution et non pas d'action rescisoire. Mais pour nous la Publicienne avec refus de l'exception justi dominii constitue une véritable restitution, puisque ce refus a lieu cognita causa (voy, supra, Chapitre XVI, n° 2i3, note 4). Cette causa: cognitio, aboutissant au refus en question, opère manifestement la restitution- La restitution in integrum est un résultat qui peut s'obtenir par plusieurs movens : le Préleur peut, ou bien connaître lui-même de toute laflaire, ou bien se borner à constater l'existence de la cause de restitution et renvoyer le demandeur devant le juge pour vérification de l'existence du droit qu'il disait avoir perdu par suite d'absence. Par conséquent le texte de Paul ne prouve rien.

4" Suivant Huschke, la Publicienne rescisoire serait donnée alors même que l'absent aurait laissé un procurator, tandis que la restitution est refusée dans ce cas. L'auteur cité invoque L. 26, § 3, D., Ex quib. causis, 4, ô, où Ulpien, commentant le <■ neque defenderetur » de l'Edit, s'exprime ainsi: Deinde adjecit: NEQUE DEFENDERETUR '. quod ad ovincs supra scriptos pertinet, prceterquam ad eum qui absens quid usucepit, quoniam plene supra de eo cautum est. Huschke pense que supra sigmiie: « dans l'Edit Publicien, »et qu'L'lpien indique par là que l'existence d'un procurator n'empêche pas la Publicienne rescisoire. Mais d'abord, dans la L. 26, | 3, citée, Ulpien veut dire seulement : Contre les personnes énumérées ci-dessus (celles qui étaient in vinculis, celles qui

2'3-4 DE LA PRIÎTENDUK l'UtJMCIENNi: RICSCISOIRI' 6l

2^4. — 3' Système. — Suivant M. Accarias '^, 948, l'action dont parlent les institutes n'est qu'une de ces nombreuses actions rescisoires que Ton donne à la suite des restitutions en entier. Le préteur pourrait connaître seul de toute l'affaire et la trancher définitivement par une cogiiitio extraordinaria. Déjà, du temps de Callistrate, contemporain de Papinien, c'est ce qu'il faisait d'ordinaire, L. 2, T).^Ex qiiib. caiisis jnajores^ 4,6.

se cachaient ou qui exerçaient une magistrature en sorte qu'on ne pouvait les assigner) la restitution n'est donnée qu'à la condition qu'on n'aura pu trouver personne acceptant de plaider pour elles : iieque defendcrentur. Ce « neqiie defenderentiir » dit Llpien. s'applique à toutes les personnes dont il a été question ci-dessus [supra scriptos) excepté l'absent qui a usucapé, parce que le préteur a déjà tout rég-lé à son é^'ard dans la phrase précédente de l'Edit [quoniam plene supra de eo caution est) ; à son égard le préteur a déjà exigé spécialement cette condition, à savoir que personne ne se rencontrât pour soutenir l'action à la place de l'absent. Ulpien fait ici allusion à la phrase précédente de l'Edit : Si quis quid usu suiim fecisset.. . cum absens non defenderetur.

Et puis, pourquoi donner la Publicienne rescisoire quand le propriétaire pouvait assigner le ^rocwr^j^o?- de l'absent r D'ailleurs la L. 21 | 2, eod. déclare expressément qu'il faut, pour la rescision de l'usucapion, que l'absent n'ait pas laissé de procurator; cette disposition serait lettre morte si le propriétaire exclu de la restitution pouvait invoquer la Publicienne rescisoire.

3» Pour demander la restitution, vous auriez une année utile après le retour de l'absent. Cette restitution vous rendrait, pour faire valoir vos droits, un temps égal à la durée de l'absence, L. 26, || 7, 8, D., 4, 6.

Si vous intentez l'action rescisoire, au contraire, vous devez le faire dans le délai d'une année utile après le retour de l'absent. Instit. IV, (5, § 5 ;L. 35, D., De Obi., 44, y.

Mais alors la restitution, plus avantageuse, aurait absorbé l'action rescisoire, dont il ne serait plus question depuis l'édit sur la restitution.

Nous tombons décidément dans le domaine de l'imagination.

6° La Publicienne serait donnée sans restitution préalable. — Qu'entend-on par làr Que, sans aucun examen le préteur donnera une formule rescisoire de l'usucapion, c. à. d, contenant une riction par l'effet de laquelle l'usucapion est censée non accomplie r Mais le seul fait d'octroyer une pareille formule constitue une restitution, L. i3, % i, D., De minoribus 4, 4; donner l'action quod metus causa., c'est aussi restituer, arg. Paul Sent. I, 7, §§ i, 4. ; L. 9, § 7, § 4, D.,Qiiod metus causa, 4, 2. Le préteur aura d'ailleurs à examiner si l'on est encore dans le délai utile, par conséquent la différence que veut établir Huschke n'a, au fond, aucune portée.

70 Enfin Huschke n'applique qu'au cas oii l'on a intenté la Publicienne rescisoire, la disposition de la L. 3i, D., Ex quib. caiisis majores, 4, 6, d'après laquelle si l'ancien propriétaire reprend possession de la chose usucapée par l'absent, et qu'ensuite il en perde de nouveau possession, son action n'est plus temporaire mais perpétuelle. — Nous avons déjà expliqué ce teste, supra^ Chapitre XVI, n» 21 3, note 8. Il suppose une reprise de possession spontanée. Autrement, il n'y aurait pas de question. S'il avait été jugé que l'absent n'a pas usucapé, dire que le propriétaire a désormais une action perpétuelle, ce serait énoncer une banalité.

Mais, avant Callistrate lepréteur, s'il appréciait qu'il y avait lieu à restitution, au lieu de régler lui-même toute l'affaire, donnait au réclamant une action fictice par laquelle, dans notre cas, il ordonnait au juge de statuer comme si la chose n'eût pas été usucapée par Tabsent.

Restait à savoir, en effet, si le réclamant était réellement propriétaire de la chose usucapée par l'absent; restait à déterminer les restitutions à opérer, le montant de la condamnation. Le préteur ménageait son temps en confiant au juge le soin de trancher ces questions. — L'action du § 5 n'est donc qu'une de ces actions rescisoires, et la fin du § le prouve, puisque Justinien ajoute que le préteur donne dans plusieurs autres cas des actions du même genre, par une raison d'équité analogue.

Maintenant, cette action rescisoire peut être, soit la revendication, si le réclamant était propriétaire quiritaire, soit la Publicienne^ s'il n'avait que ïin bonis ou s'il n'était qu'un acheteur de bonne foi, ou enfin, si, quoique propriétaire quiritaire il préférait la Publicienne à la revendication à cause de la plus grande facilité de la preuve ".

17. M. Accarias,t. 2, p. iSiy, note 2, fait quatre reproches à Justinien: i" Pourquoi Justinien suppose-t-il tout spécialement une personne absente pourle service de la République ou en captivité? — Ce reproche est mérité, mais la faute est bien légère, car Justinien a soin d'ajouter que pareille action est donnée dans plusieurs autres cas. Les rédacteurs ont été entraînés à citer ces deux cas, parce que l'Edit (L. i, D.. 4,6), les mentionnait spécialement. Il est vrai que c'était pour le C3.s d'absence du propriétaire, les compilateurs ont fait une confusion. 1° Dans le droit de Justinisn, l'usucapion peut être interrompue contre les absents par une protestation déposée aux mains de certains fonctionnaires, L. 2, C, De annali exceptione, 7, 40. — Sans doute, mais cette constitution est de l'année 530 ou 33 1, elle ne figurait donc pas au premier code, peut-être même n'était-elle pas encore promulguée lorsque les rédacteurs ont écrit le quatrième livre des Institutes. 3° L'auteur cité ajoute que Justmien eût beaucoup mieux fait de se placer dans le cas eu c'est une personne présente qui usucape au détriment d'un individu absent reipiibliccv causa ou captif. Je ne sais s'il eût mieux fait, car il paraît que depuis Dioclétien l'usucapion ou la prœscriptio longi iemporis ne courent pas contre les absents, et cela de plein droit, sans qu'il soit question de restitution. C'est peut-être pour ce motif

235 OR r.\ l'RKTENDUK l'UBI.IClKNNK RKSCISOlur. 63

235. — 4". Lencl soutient une doctrine analofrue (Edictiiin pcrpetitiini, p. 97, 98). Nous traduisons ici librement les intéressants développements qu'il donne à sa théorie :

« La formule de Faction, au témoionaire de Justi- » nien, Inst. IV, 6,§ 5, contenait une fiction en vertu de » laquelle Tusucapion était censée n'avoir pas été ac- » complie. L.e motif de la restitution (ici l'absence du » possesseur) ne figurait pas dans la formule, le préteur » s'en réservait la connaissance '■. Mais on discute sur » la teneur exacte de la formule. KMàov& (Edicti par - » pctiii, g 42) se trompe quand il propose : Si X^" X"^ )) hominem^q. d. a., anno non possedisset

» Il serait plus vraisemblable de supposer une ré- » daction, par laquelle on feindrait que le défendeur n'a » pas possédé pendant tout le temps de l'absence ; par » ex. : Sii\^"*^ Xnshomineni^ q. d. a. tinter Kal. M art. et » Kal. JiiL non possedisset, ou bien : si is homo inter » Kal. Mart. et Kal. Jiil. usucaptus non esset ".

» Mais ces fictions soulèvent encore des objections » sérieuses ; il faudrait admettre alors que le juge avait à » appréciersi, déduction faite de cet intervalle, le reste de » la possession du défendeur ne suffisait pas pour l'usuca- » pion. . . Mais, d'après les textes, cette question-là n'était » pas'soumiseau juge. Le préteur déterminait lui-même.

queJustinien a préféré supposer l'absence du possesseur. 40 Enfin M. Accarias remarque que le délai n'est plus d'une année utile, mais de quatre années continues. Cela est vrai, mais la Constit. qui le décide est de 53 1, et il est fort possible que la rédaction des Institutes fût déjà terminée à cette époque, bien qu'elles n'aient été promulguées qu'en 533. Sans doute on aurait dû remanier le texte des Institutes, mais, on le voit, la faute est excusable.

18. Contra Dernburg, Festgaben f. Heffker (1873) p. 121 et s. U nous paraît certain que Lenel a raison sur ce point. L'Édit (L. i, D., 4, 6) porte : si qiiii cum abessbt, deminutum esse dicetur; le fait de l'absence est donc constaté par le préteur ; ce que le juge aura à examiner, c'est la question de savoir si !e demandeur a un droit, en supposant l'usucapion non accomplie. S'il n'était pas propriétaire, rien n'a pu être usucapé sur lui.

19. Telle est la restitution de Keller, Procédure des actions, note 347, et de quelques autres auteurs.

» non seulement combien il fallait retrancher de temps » à la possession du défendeur, mais encore combien de » jours restaient au défendeur pour exercer utilement » son action L. 26, § 7, ^8, D., 4, 6... Dans le cas de ce » texte le demandeur n'avait plus quun seul jour à par- » tir de la restitution prononcée par le préteur, pour in- » tenter son action en revendication. Mais s'il avait fait » litiscontestation dans ce délai, le juge devait condam- » ner le défendeur, encore qu'il se fût écoulé plus d'un an » depuis la cessation de Fabsence et que par conséquent » Tusucapion eût eu le temps de s'accomplir depuis le » retour de l'absent. N'oublions pas en eflfet qu'on a une ); année utile pour demander la restitution, et qu'une » année utile est bien plus longue que l'année continue » qui forme le délaide l'usucapion.

» Ainsi, puisque le préteur connaissait lui-même de » ces questions, la formule devait nécessairement se bor- » ner à supposer que la chose n'avait pas été usucapée : » si homo, q. d. a., aN° N^ iisucaptiis non sit. Parcon- » séquent le juge n'avait pas à se demander si la chose » avait été usucapée ou non pendant l'absence '^ *'- , et, » quant au temps écoulé depuis le retour de l'absent, il » n'avait à s'en préoccuper que si le préteur lui avait » confié la mission de rechercher si la restitution en » entier avait été demandée dans le délai voulu^ ce que » le préteur pouvait faire en insérant Yexceptio an- » nalis:

» Siis homo^ q. d. a.^ a N" N'^ iisucaptus non esset, » tiim si eum hominem ex jure quiritium A^ A' esse » oporteret ; si non plus quant annus est, cum primuni » de ea re experiundi potestas fuit, neque is honio » arbitrio tuo A^ A^ restituetur, q. e. r. e., t. p. etc.

» Les Bysantins semblent avoir appelé cette action

ig bis. Voyez supra, note 5, la formule selon Théophile.

236 DK r.V PRÉTENDUE l'UBMClENNE RKSCISOIRE 65

» la Publicicnnc rcscisoire -'\ La loi 35,D.,Z)eO. et /!., » 44, 7. ne prouve nullement que cette qualification de » Publicienne remonte aux jurisconsultes classiques. » D'abord il serait difficile de comprendre qu'on eût » donné le même nom à l'action qui feint l'usucapion et » à celle qui en suppose le non-accomplissement ; en- » suite la L. 35;, après avoir dit que la Publicienne or- » dinaire est une action perpétuelle, ajoute :

» Sed qiiœ rcscissa usucapione redditiir, anno finihi)\ » quia contra jus civile datur; par conséquent on doit » penser qu'il s'agit ici de la Publicienne ordinaire dont » il vient d'être question et non de notre action resci- » soire qui par sa nature constitue une revendication » rcscissa usucapione -K »

L'auteur ne s'explique pas sur le point de savoir comment un propriétaire bonitaire,qui n'a pas la revendication, mais la Publicienne, devrait s'y prendre pour se faire rendre la chose usucapée. La formule proposée par Lenel ne lui servirait de rien.

236. — 5° Système de Savigny (trad. t. VII, p. 193 et s.) et de Pellat, p. SyS et s.

Ce système ne diffère du précédent que par une nuance. Si le réclamant demande la formule de la Publicienne, il ne sera pas toujours nécessaire qu'on ajoute à cette action une fiction rescisoire de l'usucapion. Pour réaliser la restitution, il suffit au préteur de refuser au défendeur l'exception yz/^/z dominii, mns'i que

20. Lenel met en note : Glosse bei Brisson de V. S. s. v. Publiciana. Voici l'opinion de Huschiie, op. cit. note 192 sur cette glose : « Je considère comme sans aucune valeur le passage de Brisson que l'on cite quelquefois. Après avoir cité une glose grecque tirée d'un « Vetus Glossar. Grascum » il ajoute : aliud Glossar, : Publiciana actio rescisoria datiir ci citjiisres, quiim absens esset reipublicœ causa, vel apud hostes, usucapta est. Brisson ne donne pas la qualification de « vetus » à ce glossaire, et cette œuvre paraît d'autant plus récente qu'elle contredit le | 5 des Institutes en supposant l'absence du propriétaire, tandis que les Institutes supposent l'absence du possesseur. »

21. Lenel cite ici Savigny, S>^sto;i, VII, p. 189 et Bekker.^ c^/o«^h, II, p. gS, note 33.

6b CHAPITRE XIX 236

le prouve la L. Sy, Mandati^ 17, i [supra Chapitre XVI, n°^2i3 et s.) Dans ce texte, la Publicienne donnée au marchand d'esclaves, c'est la Publicienne ordinaire, sans fiction rescisoire. Car, si la formule eût contenu une fiction rescisoire de Tusucapion, il n'eût pas pu être question d'insérer ou de ne pas insérer l'exception jiisti doniinii. La circonstance que cette exception est donnée causa cognita, n'aurait plus eu le moindre intérêt. En définitive, on ne saurait contester sérieusement que dans ce texte la restitution s'opère par le seul refus de Texception/z/^// dominii '-.

Ainsi, le demandeur veut-il intenter la revendication, le préteur le restitue en entier par une formule fictice, dont la teneur a été donnée par Lenel (voyez supra n" 235) avec beaucoup de vraisemblance.

22. Ortolan n'^ 2080, note 4, n"admet point, malgré le témoignage décisif de ]a L. 57, Alandati, que le refus de l'exception jiisti dominii suffise pour restituer le demandeur. Mais ce n'est pas réfuter le texte que de dire:« Nous n'attribuons ce qui est dit de Vey.c&'pùonjusti dominii dans la L. 57, qu'aux particularités de l'espèce. » Pour Ortolan, et malgré le texte, si la chose de l'absent a été usucapée, cet absent succomberait infailliblement s'il intentait la Publicienne ordinaire, sans modification de la formule. L'exception j«sù' dominii ne serait pas nécessaire, dit l'éminent auteur, pour repousser une semblable Publicienne: le défendeur pourrait se borner à contester Vintentio. En effet, dit-il, on aura beau supposer l'usucapion fictive du demandeur accomplie en son temps, la conclusion de cette intentio « tum si eum hominem, de quo agitur, ejiis ex jure quiritium esse oporten't, » ne se trouvera pas vérifiée, puisque le demandeur, même dans cette hypothèse, ne devrait pas être reconnu propriétaire, la propriété ayant passé depuis en d'autres mains. Il en est ici, ajoute Ortolan, de même qu'il en serait d'une rei vindicatio intentée par un ancien propriétaire, qui depuis aurait cessé de l'être.

Nous ferons observer tout d'abord que ce raisonnement se met résolument en insurrection contre le texte. Papinien n'admettait pas qu'on pût, autrement que par l'exception ;«5^/ dominii, faire valoir une propriété acquise même postérieurement à la tradition qui fonde la Publicienne du demandeur. En second lieu, nous avons déjà remarqué plusieurs fois (n"s 4.5, qo, note 8, 182 et note 71 bis, 20g et note 12g, voyez aussi Chajiitre XX, note 2) que l'année imaginaire de possession que fjint la Publicienne. se place immédiatement avant la litiscontestation. Le juge se place nécessairement à ce moment, il doit alors supposer que le demandeur a possédé un an en remontant en arrière à partir de cette date. De cette façon, l'argument d'Ortolan disparaît, car, alors même que le défendeur eût usucapé la chose antérieurement, si l'on suppose que le demandeur a possédé la chose pendant toute l'année qui a précédé la litiscontestation, comme par hypothèse il avait un juste titre, c'est te demandeur qui a usucapé le dernier et par conséquent c'est lui qui doit être considéré comme propriétaire.

237 '^''- ^^ pri';ti:ndi;i-: immi.iciicnnk rkscisoiuh Gj

Veut-il intenter la Publicicnne, alors la restitution s'opère par le refus de Vexccptlon jiisii dojnijiii.

'ïi-j. — 6" Système de Schulin (p. 124-144). Il diflFère du précédent sur deux points.

r Schulin ne croit pas à l'existence d'une revendication fictice du non-accomplissement de Tusucapion. Pour lui, c'était toujours la Publicienne que Ton intentait. Mais il peut arriver, nous l'avons vu au Chapitre XVIll, numéros 226, 228, qu'un propriétaire n'ait point la Publicienne. Comment faire alors? Schulin répond qu'il restait la ressource de la cù^nitio cxtraordiuaria ; le préteur pouvait connaître de toute l'affaire sans renvoyer devant un juge (p. i36). En dehors de ce cas très rare, le préteur n'avait pas ^eu besoin d'intenter une action rescisoire spéciale, parce qu'il lui suffisait, dit Schulin, de donner la Publicienne en refusant Texceptionjusti domiiiu au défendeur, ou plutôt (car Schulin n'admet pas ce refus) en donnant au demandeur une réplique conçue de façon à briser Texception jiisli domiuii dans le cas où le défendeur aurait fondé cette exception sur une usucapion accomplie par suite d'absence.

Nous reconnaissons parfaitement que la Publicienne rescisoire, c'est-à-dire donnée sans exception jiisti domiuii^ sera intentée beaucoup plus fréquemment que la revendication rescisoire, par la même raison que la Publicienne est bien plus fréquente que la revendication -\ Mais il n'en est pas moins vrai que l'existence d'une revendication rescisoire est établie de la manière la plus claire, non seulement par le § 5 des Institutes, mais encore par les textes du Code qui emploient l'expression depiiidicare : L. 3, C. De restit. mi-

25. Voyez Chapitre XVIII supra. — C'est pour ce motif peut-être que les L. 35, D., De Obi. et act..\.^, 7, et b-, Mandati, 17, i, supposent qu'on intente la Publicienne et non la revendication.

68 CHAl'ITRE XIX 23/

///. 2, 5i ; L. 5, C. Exqiiib. caiisis maj .^ 2, 54; L. 24, C. Dereiï'.^ 3, 32; L. 18, C. Dcpost. rei'., 8, 5i. Ces deux derniers textes opposent la directa vindicatio à Vactio rescisoria^ expression que l'on doit naturellement entendre d'une revendication donnée rcscissa iisucapione.

Schulin invoque encore la leçon possessor du § 3, Instit. IV, 6 2* : vel ex diverse possessor dic^ret adversarium suum usu non cepisse... Possessor, dit-il, doit s'entendre de l'ancienj^o^^^^^ez/r, d'un individu qui base son action, non sur sa propriété, mais sur sa possession (de bonne foi) antérieure à Tusucapion par le défendeur. Cette action, dit Schulin^ p. 141, ne peut être que la Publicienne.

Mais possessor (s'il n'y a pas là un lapsus, comme nous le pensons) est ici mis par antithèse à petitor, et par conséquent signifie défendeur. En tous cas, c'est forcer le sens que d'entendre par là autre chose que le possesseur actuel.

Nous ne pouvons donc suivre Schulin sur ce terrain, et nous admettons avec tous les autres auteurs l'exibtence d'une revendication rescisoire.

2° Voici le second point sur lequel ce système diffère du précédent. Schulin n'admet pas que l'exception jiisti dominii soit jamais refusée. Dans la L. Sy , Mandati elle-même, le préteur Tinsérera, mais en ajoutantau profit du demandeur une réplique conçue de façon à briser l'exception, dans le cas où le défendeur voudrait la baser sur une usucapion accomplie par suite d'absence.

Voici quelle aurait été la formule, d'après Schulin, p. 139.

Si que m homineni A"' A"^ émit et is ei traditus est, aiino possedisset^tum si euni homineni, d. q. a., ex jure quiritium ejus esse oporteret,