I. L. 57, D. Mandati. 17, i

tution en entier à cette cognitio causœ qui aboutit au refus de l'exception, il n'en reste pas moins vrai qu'à défaut d'exception insérée, le demandeur triomphe.

Pourtant son action en revendication eût échoué en pareil cas!

Le texte prouve donc que la Publicienne subsiste au profit de celui qui en a une fois réuni les conditions, alors même que la chose a été usucapée par un tiers, depuis que le demandeur en a perdu la possession.

Et il n'y a pas à épiloguer ici sur la nature de l'action dont parle le texte. C'est bien de la Publicienne ordinaire qu'il s'agit et non pas d'une action rescisoire de l'usucapion.

Car, si la formule délivrée par le préteur avait ordonné au juge de considérer comme inexistante l'usucapion accomplie par le défendeur (action rescisoire), il eût été indifterent d'insérer ou de refuser l'exception justi domiuii.

En eiïet, dans l'espèce prévue par la L. 37, le défendeur ne pouvait appuyer sa propriété que sur une seule cause : l'usucapion. Par conséquent, lorsque le juge en serait arrivé à l'examen de l'exception, il l'eût nécessairement déclarée mal fondée : le défendeur se prétend propriétaire en invoquant l'usucapion; or le jugea reçu précisément pour mission, dans la première partie de la formule, de considérer cette usucapion comme non avenue, donc le défendeur, aux yeux du juge, n'a pas usucapé, donc il n'est pas propriétaire, donc son exception ne vaut rien.

On le voit, dans l'hypothèse où la Publicienne du texte serait une action rescisoire, il importerait peu d"insérer ou de refuser l'exception, le défendeur serait condamné dans tous les cas, et l'on ne comprendrait pas que le préteur se livrât à un examen approfondi, à une causœ cognitio^ pour décider l'insertion ou le

242 L\ l'UBr.IClKNNK l'KUT SURVIVRK A L.V RRVI:NDIC.\-| ION "J"]

refus de Texception, puisque la question serait alors absolument oiseuse.

Il en serait de même si Ion supposait, arbitrairement du reste, que le préteur par une restitution in iiitegrum préalable, avait brisé l'usucapion du défendeur; dans ce cas encore qu'importerait d'insérer ou de refuser Vexccptio jiisii doininii ? Le préteur aurait par une cognitio mis Tusucapion à néant, il serait juo;-é inter partes que cette usucapion ne s'est pas accomplie; alors quel intérêt y aurait-il à accorder ou à refuser Tex- CQ^txon jiisti domiuii au défendeur? 11 ne justifiera point son exception si on l'insère, car encore un coup, il ne peut, dans l'espèce, la justifier qu'en se basant sur l'usucapion, et cette usucapion est d'ores et déjà jugée inexistante! On voit en outre que la cognitio caiisœ sur la question de savoir s'il faut insérer l'exception, ferait double emploi avec la cognitio par laquelle le Préteur aurait, au préalable, accordé au demandeur la restitution en entier.

Donc, il s'agit bien ici de la Publicienne ordinaire, il n'y a rien à ajouter au texte, et il reste démontré que notre action demeure recevable, alors même que la chose aurait été usucapée par un tiers depuis la dépossession; ce tiers défendeur devra faire insérer l'exception jiisti doniinii, il ne saurait de piano faire repousser notre action.

242. — Ce résultat constaté, reste à l'expliquer, car il y a là, il faut le reconnaître, quelque chose qui choque au premier abord.

La formule de la Publicienne donne au juge la mission de constater si le demandeur serait actuellement propriétaire^ en supposant qu'il eût possédé pendant le délai voulu : a tuni si eiim honiineni ejus ex jure quir. esse OPORTERET. » Même en supposant ainsi l'usucapion accomplie au profit du demandeur, il n'en résulte pas

forcément que ce demandeur soit actuellement propriétaire. Depuis qu'il a (fictivement) accompli Tusucapion, la propriété a pu en effet passer à un autre, notamment par suite d'une nouvelle usucapion.

Il semble donc que le défendeur qui soutient avoir usucsipé posîérieurejue/it au jour où le demandeur a rempli les conditions voulues pour la Publicienne , devrait pouvoir se défendre de piano et sans invoquer d'exception. J'admets, dira-t-il, que le demandeur ait usucapé, il n'en résulte pas qu'il soit actuellement propriétaire, car. depuis, à mon tour j'ai usucapé, et cela réellement, sans fiction. Donc le demandeur n'est pas actuellement propriétaire, donc il faut le débouter, car la formule ne dit pas : tum si cjus esse oportuisset (au passé) mais... oporteret (au présent).

Comment se fait-il donc que le défendeur, pour être autorisé à présenter cette défense, soit obligé, la loi 57 le constate, de faire insérer dans la formule l'exception justi dominii?

243. — Telle est l'objection capitale à laquelle se heurte le système de Schulin, et à laquelle il n'a peutêtre pas suffisamment répondu.

Fût-elle fondée en raison, elle ne pourrait à la vérité prévaloir contre le texte concluant de la loi 57, Mandat! ; il en résulterait seulement que les motifs de la solution donnée par Papinien nous échappent.

Nous croyons pourtant qu'on peut les deviner, et ici se révèle à un nouveau point de vue l'importance d'une observation que nous avons eu déjà l'occasion de faire plusieurs fois ". L'année imaginaire de possession, que la formule attribue fictivement au demandeur, se compte en arrière à partir de la litiscontestation. C'est à ce moment de la litiscontestation que le juge

2. Supra, n°= 40, qo, note 8, 182, texte et note 71 bis, 209 texte et note 129, 236, note 22.

2^3 L.V PUBLlCIi'.NNE PKUT SUilVlVUr; A I.A RKVKNIMCATION JQ

doit considérer le demandeur comme ayant possédé un an ou deux ans; cela résulte de la formule même, car le préteur dit au juge : « si (au moment où je parle) le demandeur avait possédé depuis un an » [anno passe dis set).

Cette idée va nous expliquer aisément la solution de Papinien. Si Ton n'insère pas rexceptionjz/^/z doiuinii\ le juge est forcé de supposer que le marchand, demandeur en Publicienne, a possédé en vertu de son titre d'acquisition pendant toute rannée qui précède l'action.

Dès lors, peu importe que le défendeur ait usucapé antérieurement; cette usucapion se trouve nécessairement détruite par Tusucapion postérieure que l'on feint au profit du demandeur. Cette usucapion feinte du demandeur est d'ailleurs toujours plus récente que toute autre, puisqu'elle est censée s'être accomplie à l'instant de la litis contestatio^ par la possession exercée pendant l'année qui a précédé cette litis contestât io !

De là résulte que la Publicienne donnée sans insertion d'exception, aboutit nécessairement à rescinder l'usucapion du défendeur ^, à la tenir pour non avenue; d'où la nécessité pour ce dernier de faire insérer l'exception justi dominii. Le juge doit feindre que le demandeur a possédé pendant l'année précédente, excepté dans le cas où il reconnaîtrait que le défendeur est propriétaire ; dans ce cas la fiction tombe, et dès lors le demandeur succombe, car cette fiction seule pouvait le faire considérer comme dominus.

Ainsi s'explique que la Publicienne reste recevable malgré l'usucapion accomplie par le défendeur. On est

3. Intentée dans ces conditions, la Publicienne joue donc le rôle d'action rescisoire, et Dorothée lui donne ce nom dans sa Scholie sur la L. 57, Mandaf/, Basiliques 14, i, 57.

donc d'accord, non seulement avec les textes, mais encore avec la logique, lorsqu'on affirme que la Publicienne n'est pas perdue de plein droit, dans des cas où la revendication s'évanouirait ^.

Nous adoptons donc sur ce point le système de Scliulin, mais par des motifs quelque peu différents '\

244. — Faut-il généraliser cette idée et l'appliquer à tous les cas où, comme dans l'hypothèse de l'usucapion, la perte de Faction en revendication se produit par un fait indépendant de la volonté du demandeur? Par exemple, en cas de spécification, de tableau peint sur la toile ou le bois d'autrui, d'arbre planté sur le sol d'autrui, nous aurons à examiner si l'ancien propriétaire qui a perdu la revendication, ne conserve pas la Publicienne, c'est-à-dire, en définitive, si la propriété prétorienne ne survit pas ici à la perte de la propriété civile ? Ne faudra-t-il pas ranger encore dans la même catégorie le cas d'aliénation extorquée par violence ?

4. Huschke allègue, en senscontraire, des textes montrant que les événements quiéteignent l'usulruitet l'action confessoirecivilequis'y rapporte, comme la capitis deminutio,\e non usage, éteignentaussi l'action prétorienne correspondante (publiciana de usufructu) qui compète lorsque l'usufruit a été établi par la tradition, ou lorsqu'il a été constitué sur un fonds provincial; L. i, pr. D. Quib. modis ususf. am., 7, 4; comp. Frag. Vat. | 61 et L. 3, pr. D. 5/ iisusf. pet., 7, 6. — Il serait absurde, disent ces textes, qu'un usufruit non jure constitutus conférât à son titulaire un droit plus solide que l'usufruit constitué suivant les règles du droit civil. I^a difficulté naissait de ce que la Publicienne relative aux servitudes était probablement rédigée in factiim, le juge n'ayant à constater que le fait de la constitution par tradition. Dans ces conditions, on aurait pu intenter efficacement cette action même après le délai du non usage, car on ne demande pas au juge si le demandeur a l'usufruit, cas auquel il aurait à examiner si cet usufruit constitué autrefois au profit de ce demandeur ne s'est pas éteint depuis lors: on lui demande seulement s'il y a eu tradition de l'usufruit. 11 est probable qu'on évitait ce résultat choquant en insérant au profit du défendeur une exception portant sur le fait du non usage, ou sur celui de la capitis demimitio. De même, la Publicienne ordinaire donnerait gain de cause au demandeur, malgré l'usucapion du défendeur, si l'on n'avait pas soin d'insérer une exception au profit de ce dernier. Les textes cités par Huschke nous semblent donc plutôt confirmer qu'infirmer notre manière de voir, en ce qu'ils nous montrent que la rédaction particulière des actions prétoriennes aurait pu avoir pour résultat de les maintenir recevables, alors que les actions correspondantes du droit civil ne le seraient plus.

5. Le système de Schulin ne répond pas à l'objection très grave que nous avons exposée au n" 242.

244 f-^ Punr.rciKNNic pkut siirvivrk a l.v revendication 8i

Le violente a perdu la revendication, mais il conservera la Publicienne; ici la perte a été volontaire, mais la volonté n'était pas libre, et le droit prétorien la tient pour non avenue. Ces questions feront Tobjet des deux Chapitres suivants.

Autres cas où la Publicienne compète. et où par conséquent la propriété prétorienne 7i' est pas perdue, malgré r acquisition de la propriété guiritaire par un tiers et par conséquent la perte de la revendication pour le demandeur. ■ — Divers cas de perte involontaire de la propriété. — Section I. Tableau peint sur le bois d'autrui. — Section II. Arbre planté sur le terrain d'autrui. — Section III. Spécification. — Section IV. Observations générales sur ces trois cas.

Section I. — Cas du tableau peint sur le bois d'autrui.

>45. — L. q, I 2. D. Deadq. rer. dom.,^i, i. Action utile donnée au propriétaire de la planche contre le peintre. — 246. Cette action est réelle, c'est une revendication factice. — 2J.7. Elle n'est autre que la Publicienne; elle se heurte à l'exception /;«^/ dominii opposée par le peintre, qui est devenu propriétaire lei^e. — 248. Le jeu des actions et des exceptions explique alors très naturellement les solutionsdes textes, soit que le propriétaire de la planche intente la Publicienne, soit que le peintre intente la revendication, s'il ne possède pas. — Conséquences de ce qui précède, en ce qui touche la propriété prétorienne.

245. — Examinons tout d'abord le cas du tableau peint sur la planche d'autrui.

Trois textes (L. 9, § 2, D. De adq. rer. dom. 4I;, i. — Gaius II, § 78. — J. II, I, § 34) traitent cette question en termes à peu près identiques ; nous ne reproduirons ici que la L. 9, § 2, D., 41, i.

Gaius ^ lit. II rerum cottidianarwnsîve aureoriim....

245 l'KRTi: INVOLONTAIRK Dli LA PROIM(Ii':TK 83

ï^ 2. Sed uuu^ uti literœ char lis mcinbranisve cediiut, ita soient picturœ tabulis cederc% sed ex diverso placuit tabulas picturœ cedere. Utique tamoi conveniens est, domino tabularum adversus euni, qui pinxerit^si is tabulas possidebat, utileni actioneni dari^qua ita efficaciter experiri poterit, si picturœ inipensam exsolvat, alioquin nocebit ei doli niali exception utique si bonœ fidei possessorfuerit, oui solverit. Adversus doniinum vero tabularum, ei qui pinxerit rectam vindicationem competere dicimus, ut tamen pretium tabularum inférât, alioquin nocebit ei doli mali exceptio.

Ainsi le peintre est propriétaire et pourrait revendiquer même contre l'ancien propriétaire de la planche, sauf à se voir repoussé par l'exception de dol, s'il n'offrait pas la valeur de la planche, car il commettrait un dol en invoquant son droit de propriété, si cela aboutissait à l'enrichir de la valeur de la planche au détriment de l'ancien propriétaire.

Si le peintre possède, on donne à l'ancien propriétaire de la planche une action utile par laquelle il triomphe de son adversaire, pourvu qu'il offre de payer la valeur de la peinture^ autrement il se heurterait à l'exception de dol, comme prétendant s'enrichir sans cause de la valeur de la peinture. Mais le peintre, en lui ofrant la valeur de la planche, peut le repousser. Toutefois, l'ancien propriétaire de la planche l'emporterait encore, sans avoir besoin d'indemniser le peintre, si celui-ci avait été de mauvaise foi.

Dans ce cas en effet, celui qui sciemment orne de peintures la planche d'autrui, est censé avoir voulu faire cadeau^ de son travail, il n'y a donc pas de dol à ne point lui en offrir le prix ".