Frag. Vat. § 5o. Voyez supra, note 27 in fine

126 CHAPITRE XXIU, SECTION I 276

276. — E. Le système d'Ihering ^^ se rapproche du précédent. En voici une rapide analyse.

La tradition sous condition résolutoire constitue une alex rei siiœ dicta. » En aliénant un objet, on a le droit de faire pour ainsi dire la loi à cet objet. L'auteur cité s'attache à démontrer qu'en aliénant sa chose on peut lui imposer une situation tout à fait anormale, et notamment retenir sur cette chose des droits tout à fait extraordinaires, tels qu'on n'aurait pas pu en acquérir de pareils sur la chose d'autrui.

Or, on peut acquérir la propriété de la chose d'autrui sous condition suspensive ; à plus forte raison est-il possible de retenir, sous condition suspensive, le droit de propriété sur la chose que Ton aliène, ce qui revient à l'aliéner sous condition résolutoire.

Mais la prémisse du raisonnement d'Ihering n'est pas exacte, et les textes sur lesquels il s'appuie ne prouvent pas ce qu'il en veut déduire.

1° Ainsi, l'auteur cité soutient qu'en vertu de la L. 19, D. De servit.^ 8, i, on peut, en aliénant sa chose, retenir sur elle une servitude réelle qui ne serait pas utile au fonds dominant, alors qu'on ne pourrait à coup sûr acquérir sur le fonds d'autrui une servitude réelle de cette espèce.

Mais ce texte parle du cas où la servitude serait inutile, non pas au fonds, mais à la personne du propriétaire. D'ailleurs le jurisconsulte motive sa décision d'une manière qui n'a rien de spécial au cas de servitude retenue en aliénant : « qiiœdam euim habere possumus, qiiatnpis ea nobis utilianon sunt. y>

2° Ihering cite encore la L. 6, pr. D. Communia prœd., 8, 4, qui n'exigerait pas la vicinité des immeubles en cas de servitude retenue en aliénant. Mais la

3i. Juhrbuch f. Dogmatik, p. 549 et s., cité parSchulin, op. cit. p. q3.

277 I>l^''-I^^ SVSTKMICS SUR l'kKKKT DR LA COM>. RKSOLUTOIRE I 27

L. 5, D. Si scrv. vind. 8, 5, et la L. 39, ï).De scrv. prœd. iirl\, 8, 2, ne l'exigent pas non plus, bien qu'il y soit question d'une constitution directe de servitude sur le fonds d'autrui. On concilie tous ces textes en remarquant qu'un voisinage immédiat n'est pas requis, il faut seulement que la servitude puisse être utile au fonds dominant. Comp. L. 14, § 2, D. De scrv. 8, i ; L. \, pr., D. De se ri', prœd. iirb. 8, 2.

3° Ihering invoque aussi laL. i3,D. Communia prœd.., 8, 4. En vendant un fonds et en gardant le fonds voisin, on peut imposer au premier l'interdiction dépêcher le long du rivage qui le borde. Mais rien ne prouve que cette servitude ne puisse être établie directement.

4" L'auteur cité allègue encore que, malgré la règle posée dans la L. 61, D. De paciis,2, 14: Nemo pacisceudo efficere potest ne sibi lociim suimi dedicare liceat, aut ne sibi in suo sepelire mortuum liceret., aiit ne vicino im'ito prœdium alienet, on permet à l'aliénateur d'interdire à Tacquéreur d'aliéner, et cela avec effet contre les tiers : L. 3 C. De cond. ob causmn, 4, 6. Mais ce texte ne donne à l'aliénateur que la condictio., donc, ce que défend la L. 61, in fine citée, c'est uniquement une interdiction d'aliéner produisant effet à légard des tiers. Voy. aussi L. 75, D. De cont. empt. 18, i et L. 21, § 6, D. De act. empti, 19, i ^'.

Ainsi le système d'Ihering ne trouve pas dans les textes la base qu'il y cherche.

277. — Troisième Système. — A l'époque classique la propriété transmise sous condition résolutoire ne revenait pas de plein droit à l'aliénateur. Celui-ci n'avait que des actions personnelles pour se la faire rendre. En effet la propriété ne saurait être transférée ad iempiis.

32. La même réponse doit être faite aux arguments tirés par Ihering dans le même sens, de L. i,D. De religiosis, 1 1, 7. — L. q. C. Z)« pactis inter empt., 4, 54.

Cependant quelques jurisconsultes, notamment Marcellus, avaient admis une dérogation à cette règle dans le cas de vente avec addictio in diem '^ et par des raisons d'utilité pratique; le retour de plein droit de la propriété au vendeur présentait en effet pour lui un intérêt tout particulier lorsqu'il s'était réservé le droit de résoudre la vente s'il trouvait de meilleures conditions; il fallait bien qu'il redevînt propriétaire de plein droit pour pouvoir transférer la propriété au second acheteur, sans que le premier acheteur pût entraver cette nouvelle vente en aliénant la chose ou en la grevant de droits réels.

Ulpien suivit la doctrine de Marcellus .et l'étendit même, quoique avec une certaine timidité, aux donations à cause de mort sous condition résolutoire ^^.

Cependant cette doctrine, repoussée par presque tous les autres jurisconsultes, ne prévalut point tout d'abord, et sous Dioclétien même une constitution impériale ^' proclame encore l'impossibilité de transférer la propriété ad tempus.

Mais sous Justiiiien tout change, le principe est abrogé ^% la doctrine d'Ulpien triomphe.

Ce système, qu'on peut appeler celui de l'école française ^', fut proposé pour la première fois en 1827, par Pellat, dans un concours; il l'inséra dans son excellent Exposé des prmcipes généraux du droit romain sur la propriété etc. p. 279-285, 2'' édition, i853. Développée plus tard par M. Bufnoir, Théorie de la condition en

33. L. 4, I 3, D. De in diem 18, 2. — L. 3, D. Qiiib. mod. pig. 20, 6.