Frag. Vat. | 3o

4Ô. Ibid. I 293 : Si exceptus fuisti, sola traditio sufficit.

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vendication du mari, et si elle a perdu la possession, intenter la Publicienne contre tout possesseur, fût-ce même le donateur.

280. — La question est de savoir en i^ertii de quel juste titre la femme jouit ici de la Publicienne ? Est-ce à titre de donataire, en vertu de la tradition antérieure au mariage, ou bien au titre pro soluto, en vertu de la restitution faite par le mari après la dissolution du mariage ?

Schulin n'hésite pas à décider que la femme agit ici en vertu de son ancien titre de donataire ; selon lui la femme pourrait, après le divorce, obtenir par la Publicienne la restitution de l'esclave dotal. Gela prouverait que la femme n'a pas perdu la Publicienne qu'elle avait en vertu de la donation ; l'action, paralysée pendant le mariage (car le mari lui aurait opposé l'exception jiistidominii^')^ reprend toute sa force après le divorce, car l'exception serait alors brisée par une réplique basée sur l'obligation de restituer qui incombe au mari.

Suivant Huschke [op, cit.), si la femme a ici la Publicienne, c'est au titre /To soluto^ en vertu de la restitution faite par le mari; le texte suppose cette restitution faite, la preuve c'est qu'il envisage d'abord l'hypothèse où la femme possède : (.(dabitur ergo etpossidenti exceptio, » ce qui n'aura lieu normalement que si le mari a restitué "^^ Ensuite, passant à l'hypothèse où la femme

47. Ou, sous Justinien, l'exception de dol; voyez note 7 supra.

48. Schulin, Vieyteljahrcs., loc cit. fait àcette grave objection une réponse plus ingénieuse que solide. Il s'agit, dit-il i^nous développons un peu) d'un esclave donné à la femme, affecté par conséquent à son service, et dont la destination n'a sùrement(?) pas changé par le fait que la femme l'a constitué en dot. Que l'on se rappelle, par exemple, à2Ln?,V A sinavia de Plante, l'esclave dotal Saurca, important personnage, intendant dont le mari redoute la perspicacité, plus maître des affaires que Damétès lui-même [V\a.mQ,Asinaria, vers 71). Supposons (chose vraisemblable) qu'un divorce suive la scène finale où Artémone surprend son mari soupant avec la courtisane Philénie, et demandonsnous en la possession de qui se trouvera alors l'esclave dotalr II suivra sa maîtresse, c'est évident I Donc, dans l'ordre naturel des faits, ce sera la femme qui possédera.

SSO l'UBLICIENNli: DE l'aLIi':NATEUR SOUS GOND. RKSOr.UTOlRK 1 35

ne possède pas, le texte suppose en premier lieu la possession aux mains d\m tiers [extrancus)^ en second lieu, aux mains du mari. Si la restitution n'avait pas eu lieu, le premier cas qui se serait naturellement présenté à l'esprit du jurisconsulte, c'est celui où la femme ne possède pas et où le mari possède encore ^". Elnfin Huschke ajoute que si l'interprétation de Schulin était fondée, la femme aurait eu, dès l'époque classique, une action réelle contre son mari pour se faire restituer sa dot, même mobilière! Justinien qui crée cette action ^"5 se serait figuré à tort qu'il innovait ! N'est-il pas surprenant qu'aucun autre texte ne parle de cette action?

Cette argumentation est concluante, et il nous semble que Schulin, en alléguant ce texte, a plus compromis que fortifié sa thèse. Cependant^ il invoque encore un dernier argument. Si, dit-il, le jurisconsulte se place après la restitution faite par le mari^ comme le pense Huschke^ alors pourquoi Paul invoque-t-il la décision d'Antonin et la validité de la donation entre fiancés ? Valable ou nulle^, qu'importe, si la Publicienne de la femme est basée, non sur cette donation, mais sur la restitution faite par le mari? Cette restitution serait dans tous les cas un juste titre!

L'objection, ingénieuse et embarrassante, tombe cependant si Ton se rappelle les rapports de la Publicienne et de l'usucapion. Non, la femme n'aurait pas la Publicienne si la donation avait été nulle, car alors elle aurait reçu une restitution qui ne lui était pas due; elle ne peut se croire créancière de cette restitution que si elle

4g. Schulin [loc. cit.) répond que si le jurisconsulte suppose d'abord la Publicienne dirigée contre un tiers, c'est qu'alors elle réussira sans difficulté, tandis que le mari a une exception (justi dominii, voy. supra texte et note 12) qu'il faudra briser par une réplique : sive (etiam sous-entendu) donator possideat. Mais, puisque la Publicienne réunit dans tous les cas. il n'y a pas plus de difficulté dans un cas que dans l'autre. L'idée de Husche est bien plus vraisemblable.

5o. L. 3o, G. De jure dot. 5, 12.

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croit la donation valable; or cette croyance reposerait sur une erreur de droit, et Terreur de droit ne saurait, même au profit des femmes, autoriser Tusucapion ^^ Elle ne serait donc pas in via usucapiendi^ et ne saurait avoir la Publicienne si la donation n'était pas valable.

281 . — Mais, si l'interprétation de Schulin est inexacte, il ne faut pas adopter pour cela celle de Huschke. Tous les deux s'égarent, à notre gré, quand ils supposent la Publicienne intentée par la femme après la dissolution du 7nariage. S'ils avaientlu Pellat ^\ où il y a tant de choses excellentes, ils n'auraient pas été, qu'on nous passe l'expression, chercher midi à quatorze heures.

Voici très certainement la véritable interprétation :

Le jurisconsulte se place après la donation , et avant la constitution de dot; il invoque un rescrit décidant que Tesclave doit, en cas de divorce, être restitué à la femme, et motivé ainsi : 7iam valuisse donationem inter sponsum et sponsam. La donation entre fiancés, échappant à la prohibition de la loi Cincia, Q'èt perfecta par la seule tradition, même s'il s'agit, comme dans Tespèce^ d'une res mancipi. La donation étant perfecta^ le fiancé, s'il revendiquait, (il est resté propriétaire quiritaire) serait repoussé par l'exception rei donatœ et traditœ^ et ne pourrait briser cette exception par la réplique legis Cinciœ, puisque les fiancés ne tombent pas sous le coup de la loi (voy. supra notes 44, 45, 46). Remarquez que les donations entre fiancés étaient irrévocables à l'époque classique, même si le mariage venait à manquer. L. i5, C. De don. ante nupt. 5, 3, voy. Chap. XXIV, Section VIL

Voilà l'explication des mots : « dabitur ergo et possi-

5i. L. 8, D. De juris et facti ign., 22, 6 : Jiiris error nec fcminis in cornpendiis prodest. L. 4, L. i-j,eod.[; L. 8, C. eod. i, 18. 52. Pellat, op. cit. p. 562.

282 publicii:nne di: l'aliknatkur sous cond. résolutoire iSj

denti exceptio. » Si la donation n'était pas valable, la fiancée ne pourrait efficacement invoquer d'exception; puisqu'elle est valable;, au contraire, l'exception {reidonalcv et traditœ) asurera la victoire à la fiancée donataire, restée en possession. Maintenant, si elle perd la possession, elle pourra intenter la Publicienne; elle a un juste titre, puisque la donation est valable. Si elle était nulle, tout le monde pourrait alléguer cette nullité'', et la fiancée succomberait, n'ayant pu justifier d'un titre d'usucapion. Munie au contraire d'un juste titre, elle triomphera non seulement des tiers, mais encore du fiancé donateur, qui ne peut lui opposer ni l'exception legis CiJiciœ, puisque la loi Cincia ne s'applique pas ici, ni l'exception justi dominii '^ *'* , car cette dernière serait brisée par la réplique rei donatœ et traditœ.

En définitive, ce texte n'a aucun rapport avec la théorie de Schulin, et ne prouve nullement qu'une personne conserve la Publicienne (sauf, bien entendu, à la voir briser le plus souvent par une exception) malgré l'aliénation qu'elle a consentie.

282. — D'ailleurs, ce système aboutirait à des conséquences inadmissibles. S'il était exact, il faudrait dire^, en supposant que la chose ait passé par les mains de dix acquéreurs successifs ayant eu droit à la Publicienne, que Tun quelconque d'entre eux pourrait intenter avec succès l'action contre un tiers possesseur sans titre. En vain Schulin allègue-t-il que, par suite du défaut d'intérêt, la condamnation serait égale à zéro, car l'estimation que fait le juge de l'action réelle ne porte pas sur l'intérêt du demandeur, mais sur la valeur de la chose réclamée (G., IV, §§ 48, 5i). On pourrait, avec plus de vraisemblance, accorder au