Voy. Frag. Vat

b'ibis. Celte exception serait basée sur ce que le donateur n'ayant pas mancipé, mais seulement livré l'esclave, en est resté propriétaire quiritaire.

l38 CHAPITRE XXIII, SECTION II 282

défendeur Texception de dol, basée sur le défaut d'intérêt du demandeur ; mais ne voit-on pas que nous tombons ici dans le domaine illimité des conjectures sans base sérieuse?

Le bon sens ne veut-il pas que la Publicienne de celui qui a aliéné soit, de piano ^ irrecevable?

Il n'y a donc qu'à rechercher et à formuler la raison juridique de cette irrecevabilité.

Supposons ç[\x\xn possesseur publicien^un possesseur in viausucapiendi^ un propriétaire bonitaire si Ton veut, aliène la chose d'une façon quelconque, par exemple en la mancipant, ou en la cédant in jure. Cela peut se faire, la chose restant entre ses mains ; il pourrait encore l'aliéner par un constitutpossessoire^ en la vendant par exemple et en la prenant à bail de son acheteur. Cet individu, s'il perdait la détention de la chose, aurait-il la Publicienne ?

Evidemment non, et pourquoi ? Parce qu'il n'était plus possesseur ad îisucapîoneni^ il n'avait plus de juste titre !

Supposons encore qu'un possesseur publicien aliène par la tradition, puis ressaisisse la possession de la chose, même sans violence, clandestinité ou précaire; aurait-il désormais la Publicienne?

Evidemment non, faute de juste titre !

Par Taliénation il a cédé à Tacquéreur tous les avantages que lui conféraient son titre et sa possession ; cela est si vrai que cet acquéreur pourra invoquer, pour compléter le délai d'usucapion, la possession à juste titre de Taliénateur.

On voit donc que toute aliénation volontaire du possesseur in via usucapiendi^ entraine de sa part renonciation au titre en vertu duquel il possédait, si bien que s'il venait plus tard à ressaisir la possession, ce ne serait plus une possession propre à fonder l'usucapion ou à justifier la Publicienne.

282 PUBLiciKNNi; ni: l'aliknateur soi;s cono. ri';soh;toirk \lr()

Plaçons-nous maintenant au point de vue de la fiction contenue dans la formule de notre action.

Elle oblige le juge à supposer que le demandeur a possédé pendant un an, antérieurement à la litiscontestation'\ mais elle lui laisse le soin d'apprécier s'il y avait juste titre; la fiction ne supplée pas au titre.

Or, Taliénationque le demandeur a, par hypothèse, consentie, impliquant de sa part renonciation à son titre, il en résulte que la possession qu'il est censé avoir eue de l'objet, postérieurement à cette aliénation, se trouve dépourvue de juste cause !

Donc le juge doit décider qu'il ne serait pas devenu propriétaire par usucapion, même en supposant qu'il possédait encore le jour qui a précédé la litiscontestation, et que ce jour vaut une année.

D'où il suit que la Publicienne est irrecevable en principe, si le demandeur a aliéné ; son action n'est pas fondée, le défendeur n'a besoin d'aucune exception pour l'en faire débouter. Ainsi l'aliénation entraîne pourl'aliénateur la perte de son juste titre; qu'importe que sa possession ait duré ensuite plus ou moins longtemps ? Pour lui plus d'usucapion, et plus de Publicienne " !

54. L'année imaginaire ne se compte pas, ainsi qu'on l'a montré, depuis le jour où le demandeur a pour la première fois pris possession de l'objet, mais elle se compte en arrière à partir de la litiscontestation. Voyez ci-dessus Ghap- XX, n° 243, note 2 et les renvois.

55. Cette manière d'expliquer les choses échappe à l'objection que Huschke a fait valoir contre la théorie de Schulin, théorie qui mènerait à admettre que tous les anciens possesseurs publiciens d'une chose auraient la Publicienne contre un tiers sans titre, la chose eût-elle passé par les mains de dix acquéreurs depuis qu'ils l'ont aliénée. Elle échappe encore à une autre objection, tort ingénieuse, que notre savant collègue, M. Audibert, a bien voulu nous indiquer. Dans le système de Schulin, l'aliénateur garde la Publicienne, sauf à la voir repoussée par une exception. Si cela était vrai, une donation supérieure au taux de la loi Cincia ne pourrait jamais être perfecta. On sait que la donation est perfccta, et échappe à la prohibition de la loi en question, toutes les lois que le donateur trouve dans le droit commun un moyen de réclamer la chose, et de se mettre ainsi sur la défensive. Par exemple, ayant donné une res mancipi, il s'est borné à la livrer, sans la manciper. Conservant la revendication, il peut briser par la réplique legis Cinciœ l'exception rei donatœ et traditcc qui lui serait opposée (Arg. |§ 25g, 293, 3 10, 3 11, Frag. Vat., voyez

Ainsi Faliénation fait perdre pour jamais la Publicienne, parce qu'elle implique renonciation au titre en vertu duquel on possédait.

283. — Mais qu'arrivera-t-il si cette renonciation au juste titre n'est pas irrévocabje?

Dans une aliénation sous condition résolutoire, par exemple, peut-on dire que Taliénateur a définitivement renoncé à son titre ?

On a vu ci-dessus. Chapitre IX, Section II, que Vacquéreur sous condition résolutoire jouit de la Publicienne tant que la condition n'est pas arrivée, mais que, si elle se réalise, son juste titre s'évanouissant par là, il perd cette action ^^ Les textes ne laissent aucun doute sur ce point, ils portent en eux-mêmes la preuve que c'est de la Publicienne qu'ils parlent; à nos yeux la question n'est pas discutable, nous ne reviendrons pas ici sur les preuves fournies à cet égard.

Ainsi, pour préciser les idées, supposons une vente sous la condition résolutoire de Vaddictio in diem, c'està-dire faite avec la clause que le contrat sera résolu rétroactivement {res erit inempta) si le vendeur trouve dans un certain délai un acheteur offrant de meilleures conditions. Le premier acheteur jouit de l'action publicienne tant que la condition résolutoire n'est pas accomplie [uti in rem actione '•'' potest)^ mais après son accompHssement, il la perd (jt?05/e^ non poterit), L. 41,

Accarias, I, | 3o3). Cela posé, si le système de Schulin était exact, le donateur conservant toujours la Publicienne, pourrait, même après avoir mancipé et livré la chose, intenter cette action contre le donataire. Celui-ci opposerait, il est \xa\,Yt\.ctY<^\on justi domina, mais le donateur la briserait par b réplique legis Cinciœ; en sorte qu'il n'y aurait aucun moyen de rendre la donation ■perfecta^ du moins du vivant du donateur,

56. L. 41, D., De reiv., 6, i. — L. 29, D. De don. mort, causa, 39, 6, toutes les deux extraites du livre 17 d'Ulpien ad Edictiim, où il traitait de la Publicienne, voyez L. 77, D. De reiv. 5, i et ci -dessus. Chapitre IX, note i3.

57. Sur le nom d'actio in rem par lequel les textes désignent souvent la Publicienne, voyez ci-dessus, Chapitre XVIII.

283 PI-BIJCIKNNE DH l'aLIKNATEUR SOLS COND. RKSOLUTOIRK I4I

D., De reiv.^ 6, i. Nous avons explique ce texte, supra. Chap. IX, Section II, n° 91 ■''.

Mais alors qui est-ce qui jouit de la Publicienne ? Il serait étrange qu'elle fût perdue pour l'acheteur sans être immédiatement acquise à un autre; la chose resterait ainsi sans défense!

Et si la Publicienne perdue pour Tacheteur doit revenir à quelqu'un, c'est incontestablement au vendeur qui en a besoin pour la reprendre et la livrer au nouvel acheteur !

Ce vendeur a renoncé à son juste titre lorsqu'il a vendu et livré, mais cette renonciation n'a pas été complète, absolue, elle n'a eu lieu que sous le bénéfice de la clause résolutoire. Par l'effet de la résolution, la chose est réputée non achetée (inempta); par conséquent aussi non rendue [invendita '^ *^;) le consentement, base du contrat, peut recevoir toutes les modalités, il peut s'anéantir lui-même par avance pour un cas donné '^ C'est précisément ce qui a lieu ici, et si la vente, contrat consensuel, est résolue, si elle est pour ainsi dire rétroactivement anéantie, c'est que le consentement, qui en formait la base unique^, est lui-même rétroactivement détruit par le mutuel dissentiment qui Ta suivi immédiatement et dont la condition, une fois arrivée, rétroagit.

Or, si le vendeur a perdu la Publicienne, c'est uniquement, on vient de le voir, par le motif qu'il a consenti à la perdre, qu'il a, en aliénant, renoncé à son juste titre ! Cette renonciation, œuvre de sa volonté, doit s'anéantir, comme s'anéantissent ses obligations

58. Ainsi que nous Tavons déjà fait remarquer plusieurs fois, ce texte est extrait du livre 17 d'Ulpien, ad Edictum, livre où il terminait l'étude de la Publicienne commencée au livre lô après celle de la revendication, voyez cidessus, Chap. IX, texte et notes i3 à i5.

58 bis. L. 10, § i,Y). De rescind. vend. 18, 5.

5g. Pour le développement de cette idée, voyez mon étude sur la condition résolutoire dans les stipulations. Nouvelle Revue historique 1879.

de vendeur, basées elles aussi sur son consentement. Dès lors la raison pour laquelle il ne pouvait plus user de la Publicienne s'évanouissant, il recouvre naturellement Texercice de cette action.

Concluons de là que l'aliénateur sous condition résolutoire recouvre la Publicienne lorsque la condition se réalise, parce qu'il est alors censé n'avoir jamais renoncé à cette action.

Ainsi modifié, le système de Schulin échappe aux objections qu'on lui a opposées , voyez notamment supra note 55.

Présenté sous cette forme, il nous paraît tout à fait exact et nous allons voir que les textes le confirment.

Publicienne de Vancien propriétaire en matière de donations. De la règle : « proprietas ad tempus transferri nequit. »

Section I. — Publicienne du donateur à causede mort sous condition résolutoire. L. 29, L. 3o, D. De mortis causa donationibus, 39, 6.

284. — L. 29, D. 3g, 6. — 285. Si la donation est faite sous condition suspensive, par mancipation ou tradition, le donateur a jusqu'à sa mort la revendication ; après lui c'est le donataire. — 286. Si la donation est faite sous condition résolutoire, Ulpien donne une actio in rem au donataire jusqu'à la résolution ; après la résolution il donne cette actio in rem au donateur. — 287. Cette actio in rem^ c'est la Publicienne; preuves. — 288. La fiction de la formule assurera gain de cause au donateur, car, en vertu de cette fiction il est censé avoir possédé suffisamment pour usucaper, et cette possession imaginaire, s'intercalant au moment de la litiscontestation, se trouve ainsi placée après la condition résolutoire arrivée. D'ailleurs le donateur remplit les conditions de la Publicienne. car la condition résolutoire annule sa renonciation à son juste titre. L'exception j«sf2 dominii d\x donataire serait brisée par la réplique de dol. — 280. L. io, D. De mort, causa don. 3g, 6. L'action utile donnée par ce texte au donateur qui révoque, ne peut être la revendication directe. C'est une action in rem^ une revendication utile, expression qui désigne clairement la Publicienne. — 2go. D'ailleurs cette action utile ne peut être aucune action réelle autre que la Publicienne. — 291. Résumé et transition.

284. — Nous venons de voir qu'Ulpien donnait la Publicienne à Tacheteur sous condition résolutoire, mais seulement jusqu'à l'arrivée de la condition, (L. 41, D. De reip. 6, i).

Lorsqu'il perd cette action, il est naturel que le ven-

deur la recouvre : il y avait renoncé, il est vrai, en aliénant, mais la condition résolutoire une fois arrivée annule cette renonciation.

Un autre texte d'Ulpien, extrait, lui aussi, du livre 17 ad Edictiim, où il terminait l'étude de la Publicienne commencée à la fin du livre 16, confirme d'ailleurs tout à fait les idées que nous venons d'exposer au Chapitre précédent.

C'est la L. 29 D. De don. mortis causa., 3g, 6, (voy. ci-dessus Chapitre IX, note 18), où le jurisconsulte nous dit cette fois ce que devient^, après l'arrivée de la condition résolutoire, la Publicienne perdue à ce moment par l'acquéreur:

Si mortis causa res donata est., et convaluit qui douavit, videndiim au habeat in rem actionem ? Et si quidem quis sic donavit., ut si mors contigisset tune haberet cui donatum est., sine dubio donator poterit rem vindi- CARE, mortuo eo, timc is cui donatum est. Si vero sic, utjam nunc haberet j, redderet si convaluisset .,i'el deprœlio vel peregre rediisset , potest defendi ln rem competere donatori, si quid horum contigisset., intérim autem ei cui donatum est. Sed si morte prœventus sit is cui donatum est., adhuc quis dabit in rem donatori.

« Si une chose a été donnée à cause de mort, et que le donateur soit revenu à la santé, voyons s'il a Faction réelle. Si l'on a donné de telle façon que, si le donateur mourait le donataire aurait alors la chose, sans aucun doute le donateur pourra la revendiquer ; après sa mort ce sera le donataire. A l'inverse, si l'on a donné de façon à ce que le donataire devînt immédiatement propriétaire de la chose, mais la rendît si le donateur recouvrait la santé, ou s'il revenait du combat ou de l'étranger, on peut soutenir que l'action réelle compète au donateur si quelqu'un de ces événements se produit, et qu'en attendant elle appartient au donataire. Mais, même dans

283 l'UBMCIKNNli DU DONATEUR SOUS GOND. RKSOLUTOIUE 1^5

le cas de prcdccès du donataire, on pourra encore donner l'action réelle au donateur. »

La première partie du texte suppose la donation faite sous condition suspensive ; dans la seconde partie au contraire il s'agit d'une condition résolutoire.

Ce fragment s'explique aisément si l'on admet que par les mots actio in rem^ employés dans la deuxième hypothèse, Ulpien désigne la Publicienne.

285. — Prenons d'abord le cas où la donation a été faite sous condition suspensive. Le donateur propriétaire peut réaliser la donation par une tradition, ou par une mancipation * si la chose est une res fnancipi.

Il ne faut pas objecter que les actes légitimes sont annulés par l'insertion d'une condition suspensive ^'"% car ici on n'a pas besoin d'insérer la modalité dans l'acte. Elle résulte suffisamment des circonstances : de la maladie du donateur, de son départ pour la guerre ou pour un voyage périlleux. C'est là une de ces conditions sous-entendues ou tacites, qui produisent leurs effets même dans les actes légitimes « expressa nocent, non expressa non nocent -. »

Un texte, L. i5, D. Demaniunis.^/[o^ i, applique précisément cette idée aux donations à cause de mort. Il nous montre que si un esclave est affranchi vindicta à cause de mort, il ne deviendra libre que si le donateur décède : Taffranchissement par la vindicte constitue pourtant une cession in jure ^ acte légitime au premier chef.

Par conséquent si, la chose étant mancipi, le do-

1. Ou une cessio injure, mais on sait qu'elle est moins usitée, parce qu'elle exige la présence du magistrat.

I bis. L. 77, D. De reg.juris, 5o, 17.

2. L. ig5, D. De reg. jiir. 5o, 17. C'est ainsi par exemple que l'effet de l'acceptilation faite dotis causa est subordonné à la célébration du mariage, bien que l'acceptilation ne puisse être faite sous condition L. 77, citée, L. 43, D. De jure dot. 2 3, 3.

nateur la mancipe dans des circonstances qui donnent à l'acte le caractère d'une donation à cause de mort % la propriété ne sera transmise au donataire que si le donateur périt, et à ce moment seulement. Jusque-là le donateur, resté propriétaire, et propriétaire quiritaire, pourra revendiquer; « poteritrem vindicare; » lui mort, c'est le donataire qui aura l'action en revendication : « mortiio eo^ tune is cui donatwn est. »

Et il en serait absolument de même si, la chose étant nec maneipi, le donateur en avait fait tradition.

Dans les deux cas, c'est l'action civile, la rei pindieatio que le jurisconsulte attribue au donateur, et, lui mort, au donataire ;*il suppose donc que la donation a été effectuée au moyen des actes les plus propres à la réaliser parfaitement, à transférer la propriété quiritaire, donc par la mancipation, s'il s'agit de res maneipi. Si l'on s'était borné à en faire tradition, le donataire, à la mort du donateur, n'acquerrait pas la propriété quiritaire, ni par conséquent la rei vindieatio ; or Ulpien lui donne cette action sans aucune distinction.

286. — Dans la seconde partie du texte, maintenant, le jurisconsulte décide qu'on peut donner une action in rem au donateur sous condition résolutoire, une fois la donation révoquée; jusque-là cette action in rem appartiendra au donataire: c'est là du moins son avis, et c'est à son gré une opinion très soutenable, mais non pas absolument incontestable "".

3. En pratique il n'y aura pas de difficulté, l'écrit dressé pour constater la mancipation, et qui sert de titre de propriété à l'acquéreur, énoncera le plus souvent que cette mancipation a été faite mortis causa.

4. Il ne faut pas d'ailleurs s'imaginer que le ^^potest defendi » d'Ulpien indique une opinion absolument personnelle et isolée. Il emploie les mêmes expressions dans la L. 77, û., De reiv., 6, i, dans laquelle il attribue la Publi-

ienne, sous le nom d^actio in rem (voyez plus haut Chap. IX, note i3), à un acquéreur qui a obtenu la possession par l'effet d'un constitut possessoire, ce qui équivaut à une tradition. Depuis longtemps (Celse, L. 18, pr. D. De ad. pos. 41, 2) on admettait l'acquisition de la possession par l'effet d'un constitut possessoire; la seule difficulté venait de ce qu'il n'y a pas ici à proprement

207 PUI5LICIKNNK DU D0NATE;UU SOUS GOND. RHSOr.UTOiRK 1-^7

287. — Cette actio in rcm^ c'est la Publicienne, et ce ne peut être que la Publicienne.

D'abord cette expression actio in rem est employée par plusieurs jurisconsultes pour désigner notre action (voyez ci-dessus Chapitre XVIII).

Ulpien, dans un texte extrait du même livre 17 de son traité ad Edictum, laL. 77, D. De reiv., 6, i, l'appelle de ce nom ; il est à remarquer que les expressions « posse defendi » se retrouvent également dans ce fragment, qui, dans le traité;, était sans doute très voisin de la loi 29, puisqu'il s'agit dans les deux textes de donation, soit entre-vifs, soit à cause de mort.

Dans ce livre 17, Ulpien terminait son commentaire de la Publicienne, commencé au livre 16 ^\ il est donc de plus en plus vraisemblable que ces mots désignent la Publicienne.

L'analogie de situation avec la loi 41, D. Z)e rezV., 6, I % mène encore à la même conclusion.

Dans ce fragment Ulpien attribue la Publicienne à

parler de tradition ; or la lettre de l'Edit exige la tradition comme condition de la Publicienne. Mais nous avons vu (Chapitre XIll) les extensions que la jurisprudence avait données à l'Kdit, en se basant sur son esprit. La tradition exigée par l'Edit peut être remplacée par des actes équipollents. Ulpien L. 9, § I D. De Publ., 6, 2 nous dit : Si qiiis rem apiid se depositam... emerit, pro tradita erit accipienda; quoique Gaius., L. g, § 5, D. De adq. rer. dom., 41, I déclare qu'il n'y a pas dans ce cas de tradition. — C'est peut-être pour ce motif qu' Ulpien, dans la L. 77 citée, s'exprime avec réserve : posse defendi in rem et competere, c'est-à-dire: bien qu'il n'y ait pas eu, à proprement parler, de tradition, on peut soutenir que la Publicienne compète, le constitut possessoire équivalant à une tradition. Nous ne croyons pas du tout que la raison de douter vienne de ce qu'il s'agissait d'une donation. Les difficultés qui ont pu s'élever à cet égard, et qui avaient pu faire douter de la validité de la donation (L. 28, L. 3 5, | 5, G. De don., 8, 54) ne portent que sur le cas où le donateur a gardé la chose entre les mains parce qu'il s'en est réservé l'usufruit. On pouvait en etfet se demander s'il y avait là un dessaisissement suffisant pour rendre perfecta une donation entre vifs, car pour les donations à cause de mort il n'y avait pas de difficulté (L. 42, pr. D. De don. tnortis causa, 3g, 6); la réserve d'usufruit y est usitée.

5. Sic Lenel et Ruddorf, dans leurs grands traités sur l'Edit. Voyez ci-dessus C'napitre IX, texte et note i3.

6. Ce texte, lui aussi, est tiré du livre 17 d'Ulpien sur l'Edit; comme la L.77. D. eod., il porte d'ailleurs en lui-même la preuve que les mots actio m rem y sont employés dans le sens de Publicienne; voyez supra, Chapitre IX, n» 91.

l'acheteur sous la condition résolutoire de Vaddictio in dîem^ et cela tant que la condition n'est pas arrivée.

De même, dans la L. 29, D. De m. c. don., il donne Vactio in rem (la Publicienne) au donataire, tant que la donation n'est pas révoquée par l'arrivée de la condition résolutoire.

Si Ulpien veut parler ici de la revendication, pourquoi ne l'appelle-t-il pas par son nom, comme il le fait au début du fragment {poterit rem vindicaré); serait-ce uniquement pour varier son style qu'il change ainsi d'expression? Mais alors pourquoi répéter ensuite deux fois les mêmes mots : in rem actio? D'ailleurs, on le sait, si quelqu'un se préoccupe peu, en général, de la variété du style, c'est précisément Ulpien.

Avec la Publicienne tout s'explique naturellement^, et l'on évite les inextricables difficultés dans lesquelles les modernes se sont jetés pour ainsi dire à plaisir.

Le donataire a la Publicienne tant que la condition résolutoire n'est pas arrivée, car il a un juste titre, la donation; mais dès qu'elle est révoquée, plus de juste titre, partant plus de Publicienne !

L'acheteur sous condition résolutoire, tant que la condition était en suspens, avait la Publicienne, car il usucapait \ il était un acheteur pur et simple ; dès qu'elle est arrivée, il n'est plus un acheteur, la vente étant résolue, il n'usucape plus, il n'a plus la Publicienne.

La donation résolue, le donataire n'a donc plus la Publicienne : dès lors il est tout naturel que le donateur la recouvre; la fiction de la formule lui permettra en effet d'intenter avec succès cette action.

288. — On peut montrer d'une autre façon que le donateur doit avoir la Publicienne dès que la donation est révoquée.