Pellat, p

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résolutoire accomplie; cela aboutit forcément à feindre que le donateur a repris possession après la résolution de la donation *'. Or, s'il avait repris 'possession il eût certainement usucapé, car il n'avait pas définitivement renoncé à son juste titre d'usucapion, il n'y avait renoncé qu'en vue et sous la condition d'une éventualité (sa mort) qui ne s'est pas réalisée : donc ce juste titre originaire, un achat par exemple, reprend toute sa force, donc le donateur serait in via iisucapiendi s'il possédait ^^, donc il a la Publicienne !

Maintenant, à cette Publicienne, le donataire, devenu propriétaire ex jure qiiiritiiim ", pourrait opposer l'exception y«5// dominii; mais le donateur la brisera aisément par la réplique de dol, car il y a manifestement dol de la part du donataire à vouloir retenir la propriété malgré la résolution de la donation.

289. — Un autre texte d'Ulpien, que les compilateurs ont intercalé immédiatement après la L. 29, vient encore confirmer Tidée que Vactio in rem dont parle le jurisconsulte est bien la Publicienne.

L. 3o, D. De m. c. don., 39, 6 : Ulpianus lib. XXI ad Edictuni : Qui mortis causa donapit, ipse ex pœnitentia condictionem vel utileni actionem habet.

11. Cette reprise peut d'ailleurs s'opérer réellement par l'effet d'un constitut possessoire. Dès qu'il apprendra que le donateur a échappé au péril, le donataire, s'il est loyal, s'empressera de se constituer détenteur pour le compte du donateur, etdetenirlachoseàsadisposition. C'estainsi queleschoses se passeront normalement; le donataire y est moralement tenu, il faut supposer qu'il fait ce à quoi la bonne foi et la reconnaissance Tcbligent. Il y a plus de difficulté dans le cas où la donation se résout par le prédécès du donataire, car il est plus malaisé d'adm.ettre ce constitut possessoire accompli par les héritiers du donataire; il faut alors supposer que le donateur a spontanément repris possession. C'est peut-être parce qu'il y a plus de difficulté dans ce cas, qu'Ulpien le traite à part, et semble ne donner alors la Publicienne qu'avec plus de réserve encore : Sed et si morte prœventus est is, ciii donatum est, adhuc quis dabit in rem donatori, L. 29 citée, D. De m. c. don., 3 9, 6.

12. Et que sa bonne foi subsistât bien entendu, car, dès qu'il y a perte et reprise de possession, il faut la bonne foi au début de la seconde possession, L. i5, I 2, D. De usurp., 41, 3, L. 7 | 4, D. Pro emptore, 41, 4. Voyez ci-dessus. Chapitre XV, note 114.

i3. Voyez ci-dessous Section II, n^s 294, 295.

l52 CHAPITRE XXIV, SECTION I 289

La L. 29 ne prévoyait pas toutes les causes de révocation, elle en omettait une, le repentir du donateur, aussi les compilateurs ont-ils cherché à compléter Ténumération par un texte emprunté à Ulpien lui-même. Il s'agit de savoir quelle est cette iitilis actio, donnée en cas de repentir du donateur ?

D'après les plus zélés et les plus savants partisans de la théorie française, selon laquelle Ulpien aurait admis le retour de plein droit de la propriété au donateur, cette îitîlis actio ne serait autre que Yactio in rem de la L. 29 *\ Sur ce point nous serons d'accord avec eux : le rapprochement opéré entre les deux textes par les compilateurs ne laisse guère de doute à cet égard, mais ces écrivains ajoutent qu'il s'agit de la revendication, ce que nous ne pouvons admettre.

Si, avec la grande majorité des auteurs, on voit dans V actio iitilis de la loi 3o une action in rem *% il devient de plus en plus vraisemblable qu'il s'agit de la Publicienne.

D'une part, en effet, cette expression d'action utile ne convient nullement à la revendication, qu'Ulpien aurait donnée, selon certains interprètes, parce qu'il

14. Glasson, Revue critique, t. 35, p. 456 et t. 36, p. 476. Dans ce dernier passage, l'éininent professeur dit que dans la L. 3o, Ulpien parle de la condictio pour le cas de révocation ex pœnitentia, et de l'action utile en revendication pour toutes les autres hypothèses. C'est une inadvertance certaine, car Ulpien, dans le cas de révocation donne le choix entre Vutilis actio et la condictio, bien loin de repousser la première dans ce cas; c'est donc bien à tort que l'auteur cité conclut de là qu'Ulpien n'admettait pas le retour de plein droit dans le cas de révocation. — D'autres auteurs, Savigny, t. IV, p. aSg, § 171, Keller, Pand.% 69, note 19, Bufnoir, Condition, p. 48S, voient dans l'action utile de la loi 3o \'3.cX.\on prcescriptis verbis, ce qui n'est pas possible, car cette action civile ne saurait être qualifiée d^utile. La grande majorité des auteurs (voyez la liste dans Schulin, Ueber einige, p. 7g, n. 79) pense qu'il s'agit d'une actio in rem utilis ; quelques-uns et un scholiaste des Basiliques, (Bas. 47, 3, 3o) y ont vu une action in factum, comme dans la L. 18, § i, D. 39, 6. Voyez Glasson, Rev. crit. t. 35, p. 475 et s. — t. 36, p. 53 et s.

i5. La loi i5, G. De don. ante nup. 5,'3, doit être rapprochée de la L. 3o, D. De m. c. don. Une donation a été faite, matrimonii causa, par un fiancé à sa fiancée et le mariage a manqué par la faute de celle-ci. Constantin décide que la donation est alors révoquée, et que le fiancé peut reprendre la chose donnée « per conditionem, aut per utilem actionem in rem. »

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admettait le retour de plein droit de la propriété. S'il en était ainsi, c'est la revendication directe et non pas utile qui compéterait au donateur.

Pour expliquer cetteépithète,M. Pellat.p. 282,note i, allègue qu'Ulpien qualifie ici d'utilis l'action in rem que dans la L. 29 il avait proposé d'introduire, parce que son introduction était un écart des principes consacrés. M. Glasson [Rei'. crit. t. 35, p. 456) suit trop docilement (à notre gré) cette explication qui n'explique rien.

Comme s'il dépendait d'un jurisconsulte de faire d'une action directe une action utile, par une sorte de miracle, et rien qu'en la qualifiant d'action utile !

Sans doute toutes les actions utiles sont données dans des cas où l'action ordinaire ne réussirait pas, et par conséquent le résultat d'une action utile constitue une dérogation aux principes du droit. Mais, pour que l'action utile réussisse là oii l'action ordinaire n'aboutirait pas, il faut nécessairement que leurs formules diffèrent. Si elles étaient identiques, ce serait une seule et même action, ce serait toujours Faction directe.

Sous le système formulaire on doit voir, à la formule même d'une action, si elle est directe ou utile. Toute action utile est nécessairement ^c//ce ou infactum ^\

De deux choses Tune : ou bien l'on se trouve dans un cas où une action du droit civil serait recevable, et alors cette action se présente avec sa formule ordinaire, elle est directe^ et non pas utile ; ou bien l'action civile ne réussirait pas^, et alors pour arriver au but il faut une formule autrement rédigée, c'est-à-dire une action utile.

Lorsque l'utilité pratique veut qu'une personne

16. Comp. G. II, § 253 ; IV, || 38, 34 cbn. avec Ulp. Reg. 28, § 12. L. 26 I 3, D. Depact. dot., 23, 4. — L. 12, § 6, D. Mandati, 17, i, cbn avec L. 46. in fine D. De hered. instit., 28, 5.

l54 CHAPITRE XXIV, SECTION I 289

ait une certaine action que les principes du droit lui refusent^ on modifie la formule de l'action de manière à raccommoder au cas en question, et cette action ainsi modifiée dans sa formule est dite utile.

Cela posé, Faction in rem dont parle Ulpien dans la L. 2g, est-elle la revendication avec sa formule ordinaire, c. à. d. la revendication directe ?

Si oui, le jurisconsulte ne peut pas lui donner le nom d'utile dans la loi 3o !

Pourtant les auteurs cités admettent qu'il s'agit d'une seule et même action !

Il ne reste plus qu'une hypothèse : Yactio in rem est véritablement une action réelle utile, une revendication utile, c. à. d. une revendication dont la formule n'est pas tout à fait celle de la revendication ordinaire, ou directe.

Or, la Publicienne répond parfaitement à ce signalement : sa formule, c'est celle de la revendication, légèrement modifiée par la fiction que nous connaissons.

D'ailleurs le nom d'action réelle utile lui convient de tout point.

C'est une action réelle, nul ne le conteste ; et c'est une action utile, puisque c'est une action fictice, et que toute action fictice peut être qualifiée d'utile. Les actions fictices sont en eflfetles actions ordinaires étendues par des raisons â: utilité, et au moyen d'une fiction, à des cas pour lesquels elles n'avaient pas été faites. Les textes appellent utiles des actions fictices ^\

D'où il résulte que l'action réelle de la L. 29, D. De don. m. c. est très vraisemblablement la Publicienne.

17. Voyez la note précédente. — Justinien (last. IV, 6, | 4), oppose la Publicienne à la revendication directe : non habet directamin remactionem... sed quia sane dunim erat etc. — Ainsi la revendication est Yactio in rem directa. Utilis s'oppose à directa: (L. 47, § i, D. Neg. gest., 3, 5) ; donc la Publicienne, donnée ad cxemplum rei vindicationis (L. 35, D. De O. et A., 44, 7), peut et doit être appelée utilis in rem actio. Voyez encore Accarias, t. Il, n°* 791 et 817.

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N'oublions pas que dans le livre dont ce fran^ment a été tiré, Ulpien traitait de la Publicienne !

290. — Si l'action dont parle la L. 29 n'était pas la Publicienne, quelle autre action in rem iitilis pourraitce bien être ? Nous n'en connaissons aucune autre qui puisse convenir ! Il faudrait que ce fût une action spéciale, une formule toute particulière. Comment l'imaginer ? Sur quelles bases la reconstruire ? Comment se fait-il qu'Ulpien n'en précise pas la nature et qu'aucun autre texte n'en parle ?

Ulpien lui-même, si grand jurisconsulte qu'il fût, ne pouvait pas avoir la prétention de créer de toutes pièces une formule nouvelle. C'eût été l'affaire du préteur, et encore, depuis l'Edit de Salvius Julien, consacré par l'Empereur et par le Sénat, aucun préteur n'eût osé, sans la sanction impériale, opérer une aussi grave innovation ! Non! l'action in rem utile dont parle Ulpien est évidemment une action connue^ qu'il estime applicable dans Fespèce, et si l'on se souvient que dans le livre 17 dont est extraite la L. 29, Ulpien s'occupait particulièrement de la Publicienne, l'idée que Vactio in rem dont il parle est la Publicienne même, arrive à un degré de probabilité voisin de la certitude.