Résumons-nous

Le seul obstacle qui s'oppose normalement à ce qu'un aliénateur puisse intenter la Publicienne, c'est que, par son aliénation, il a renoncé à son juste titre, et n'en a pas acquis un nouveau.

Mais s'il a aliéné sous condition résolutoire, cette renonciation s'évanouit à l'arrivée de la condition.

Telle est l'explication, à notre gré la plus vraisemblable, de Vactio in rem donnée par Ulpien.

Pour que cette explication soit bien en harmonie avec la manière dont le jurisconsulte s'exprime (potest defendi...adhucquis dabit) il faut qu'elle soit admissible,

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soutenable, qu'elle s'appuie sur un raisonnement plausible, et ne soit pas par conséquent le renversement des principes les plus essentiels du droit romain, reproche que Ton peut adresser à juste titre à la doctrine qui impute à Ulpien la théorie révolutionnaire de la propriété revenant de plein droit au donateur !

Mais il faut aussi, pour que l'explication corresponde aux termes dont se sert Ulpien, qu'elle puisse donner lieu à quelque contestation, soulever des objections, qu'elle ne s'impose pas avec un caractère d'évidence.

De ce côté-là, du moins, la doctrine qui voit la Publicienne d3.nsï acîio in rem^ ne rencontrera sans doute aucune objection de la part de ses adversaires, et, à ce point de vue, les arguments qu'on peut faire valoir contre elle, à moins d'être tout à fait décisifs^ pourraient presque être invoqués pour la confirmer !

On concédera peut-être que les considérations cidessus exposées permettent d'admettre que l'action in rem de la loi 29 pourrait bien être la Publicienne, mais on ajoutera peut-être qu'elles ne démontrent pas rigoureusement que ce soit eflFectivement la Publicienne.

11 faut donc faire un pas de plus, il faut essayer de prouver que cette actio in rem doit nécessairement être la Publicienne , parce que ce ne peut être la revendication : c'est ce que nous allons faire dans la Section suivante.

Section II. — L'action in rem de la L. 29, D. 39, 6, ne saurait être la revendication.

292. — Si l'action in rem dont parle Ulpien n'est pas la Publicienne, il faut que ce soit la revendication. — ^.gS. Donner la revendication c'est admettre que la propriété revient de plein droit au donateur. Systèmes qui ont cherché à échapper à cette conséquence en admettant qu'Ulpien parlait d'une res mancipi que le donateur avait seulement livrée, conservant ainsi la propriété quiritaire et par conséquent la revendication (Scheurl et Czyhlarz). —

293 l'action in rem dk la l. 29 n'est pas la revendication I 57

Réfutation. — 294. D'ailleurs il ne faut pas dire en général que, lorsque la donation mortis causa portait sur une res mancipi, on se contentait de la livrer sans la manciper : L. 3g, L. 37 § i, IJ. 3g, G. — 2g5. Autres preuves à l'appui de l'idée que la propriété quiritaire est transmise au donataire : condictio donnée au donateur; particularité des donations m. c. entre époux, L. 9 § 2, L. II pr.,D. 24, I, L. 42 pr., D. 3g, 6. — 2g6. Autre système donnant la revendication sans admettre le retour de plein droit (Engelmann), — Réfutation.

292. — Ulpien donne au donateur sous condition résolutoire une action in rem pour reprendre Tobjet donné; il ne précise pas davantage la nature de cette action in rem, par conséquent il doit avoir en vue une action in rem bien connue, et non pas une action spéciale, nouvelle, inventée pour le bénéfice de l'aliénateur sous condition résolutoire. Un jurisconsulte ne saurait d'ailleurs avoir la prétention de créer de toutes pièces une action, et d'empiéter ainsi sur les attributions du préteur; ce premier point ne sera contesté par personne.

Par conséquent, comme il s'agit ici de la propriété, l'action réelle dont il est ici question, est une action sanctionnant la propriété. Or , il n'y a que deux actions de ce genre : la revendication et la Publicienne ; il faut donc de toute nécessité quel'^c/zo in rem de la loi 29 soit l'une ou l'autre de ces deux actions.

Par suite, si l'on parvient à démontrer qu'Ulpien n'a pu donner ici la revendication, il sera par là même prouvé qu'il a entendu parler de la Publicienne.

C'est cette démonstration que nous allons essayer de présenter.

293. — Donner la revendication c'est nécessairement admettre que la propriété est revenue de plein droit au donateur ; l'école française le reconnaît unanimement.

Parmi les Romanistes allemands au contraire, il en est qui, reculant devant cette conséquence, ont essayé d'y échapper par diverses explications.

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1° D'après Czyhlarz, Zur Lehre von der Resolutivbedingimg, p. 91 et suivantes, et Scheurl, Beitrage II, 2^ partie {N ebenbestimmiinf(en bei Rechtsgeschœften) p. 236 et s., Ulpien, dans la loi 29^ parlait d'une chose maiicipi que le donateur s'était borné à livrer sans en faire mancipation. Dès lors, la condition résolutoire étant arrivée, le donateur pouvait intenter la revendication qu'il avait conservée comme propriétaire quiritaire, sans avoir à craindre désormais que cette action se heurtât à l'exception rei donatœ et iraditœ, puisque la donation est révoquée.

Mais d'abord le texte ne présente aucune trace d'altération. Puis cette interprétation ne convient pas au droit de Justinien, sous lequel la distinction entre les res mancipi et nec est abolie, elle n'explique pas le texte en tant qu'il fait partie de la compilation. Aussi Scheurl est-il forcé pour le droit de Justinien d'admettre le retour de plein droit de la propriété, et Czyhlarz d'enseigner que l'action réelle est une utilis actio, qu'il ne détermine pas d'ailleurs et qui, selon lui, ne procéderait pas contre les tiers, sous Justinien ^

Dans ce système, le d^^nataire aurait été simple propriétaire bonitaire, et l'action ïn rem que lui attribue Ulpien, avant la révocation de la donation, serait évidemment la PubHcienne.

Mais quand Ulpien dit : in rem competere donatorî... intérim aiitem ei cui donatiim est, n'est-il pas évident que c'est la même action in rem qu'il attribue

8. Czyhlarz diffère d'ailleurs de Scheurl en ce qu'il pense que dans le second cas prévu par la L. 29, il n'y avait pas de condition résolutoire, mais seulement une obligation de retransfert : (( redderet ». Le donateur briserait alors par une réplique de dol, l'exception rei donatce qui lui serait opposée. Cela, à la rigueur, est admissible ; mais Czyhlarz se trompe évidemment quand il ajoute, p. g3 in fine, que du temps d'Ulpien, la revendication réussirait contre les tiers. En effet l'exception rei donatœ qu'ils invoqueraient du chef de leur auteur le donataire, ne pourrait pas alors être brisée par la réplique de dol; arg. L. 4, I 3i, D. Z)e doli mali except., 44, 4, du moins s'il s'agissait d'acquéreurs à titre onéreux.

2Q4 l'action in rem de l\ l. 29 n'est i'as la revendication iSq

successivement aux deux parties? Si donc cette action est la Publicienne dans un cas, c'est aussi cette action-là dans l'autre; du moins il y a toute raison de le penser.

Si le texte est pur, il dément d'ailleurs lui-même l'idée que le donateur se serait borné à livrer une res mancipi^ car, pour le cas de condition suspensive, il accorde la rei vindicatio au donataire, à la mort du donateur, ce qui ne peut avoir lieu que s'il acquiert à ce moment la propriété quiritaire.

Si Ulpien avait eu en vue le cas de tradition d'une res niaiicipi^ il n'aurait pas donné sa solution sous la forme « potest defendi », il aurait dit : « constat)) car il est évident que le donateur aurait alors une revendication efficace. En vain Scheurl, pour expliquer le potest défendis allègue-t-il qu'on peut hésiter sur la question de savoir s'il y a ici donation sous condition résolutoire, ou donation sub modo, à charge de restituer; la revendication sera toujours évidemment efficace, car, dans ce second cas, l'exception rei donatœ et traditœ que voudrait opposer le donataire, serait brisée par une réplique de dol, basée sur son obligation de restituer.

294. — Les auteurs que nous réfutons ici, pour corroborerleur système, ont prétenduque les Romains, dans les donations à cause de mort des res mancipi^ avaient l'habitude de se borner à faire tradition, de sorte que la propriété quiritaire restait au donateur.

La L. 2g, dans sa première partie, montre déjà le contraire^, ainsi que nous l'avons vu au n° précédent. D'ailleurs, s'il en était ainsi^ si le donateur d'une res mancipi se bornait à la livrer^ gardant aussi la revendication, qui serait efficace après la résolution de la donation, on ne comprendrait pas que les jurisconsultes aient omis de nous signaler ce moyen si simple et si efficace de reprendre la chose, et ne nous aient parlé,

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du moins pour la plupart, que de la coiidictio, action personnelle.

Voici par ex. la L. Sg, D., eod. (Paul): Si is cm moriîs causa serpiis donatus est, eiim mamimisit. tenetur condictione in pretiiim servi, quoniam scit sibi posse condici, si convahierit donator.

L'affranchissement était donc pleinement valable, et le donateur réduit à réclamer par la condictio la valeur de Tesclave. Cette décision serait inexplicable si l'on n'admettait pas que le donateur avait mancipé l'esclave au donataire et lui avait par conséquent transféré la propriété quiritaire^, car, s"il était resté propriétaire quiritaire, il aurait eu la revendication contre le donataire; ce dernier ne possède plus, il est vrai, mais c'est par son dol : puisqu'il sait qu'il peut être obligé de restituer^ c'est un dol que de rendre cette restitution impossible en affranchissant l'esclave ^

Citons encore, avec Schulin dont nous suivons ici la doctrine, la L. Sy g i . D. De mort, causa do?i.,3g, 6, (Ulpien).

Julianus ait : si quis sertnmi mortis causa sibi donaium vendiderit, et hoc vivo douatore fecerit,pretii condictionem donator habebit, si couvaluisset, et hoc donator elegerit, alioquin et ipsiun serpum restituere conipellitur.

Ainsi le donateur a ici le choix de réclamer par la condictio " soit le prix que le donataire a touché, soit,

9. On devrait même aller plus loin et admettre contre l'esclave ]a petitio in servitiitem au profit du donateur. L'esclave alFranchi par un propriétaire bonitaire ne peut être protégé contre le dominus ex jure quiritiiim, que dans la mesure où le manumisseur pouvait invoquer l'exception rei donatce et traditce ; voyez Schulin, loc. cit.

10. Sic : Savigny, | 171, note h. — Schulin, loc. cit. — M. Glasson, Revue crit. i86g, t. 35, p. 476, partant de l'idée qu'Ulpien accorde la revendication en cas de donation sous condition résolutoire, Ice que la L. 2g eod. ne prouve nullement, à notre gré) pense que dans ce fragment le jurisconsulte a entendu donner au donateur le choix entre la revendication de l'esclave et la condictio du prix pour lequel il a été vendu; il est impossible, dit-il, que ce juriscon-

295 l'action in rkm de la l. 29 n'est i'as l\ revendication 161

s'il y a avantage, l'esclave lui-môme; dans ce dernier cas, si le donataire ne s'arrange pas de manière à lui rendre l'esclave avant la sentence {omiiia judicia siint absolutoria) le donateur obtiendra une condamnation pécuniaire égale à la valeur de cet esclave, valeur qui peut dépasser le prix de la vente.

Evidemment, ici la propriété quiritaire avait été transmise au donataire; autrement le donateur aurait pu revendiquer efficacement contre l'acheteur. Celuici succède, il est vrai, à l'exception rei donatœ et traditœ que son auteur avait contre le donateur, car cette exception passe aux ayants-cause, comme l'exception rei venditœ et traditœ ^\ mais elle ne peut lui compéter que dans la mesure où elle eût compété au donataire son auteur, et ce dernier l'aurait perdue par la révocation de la donation.

29.5. — Enfin la propriété quiritaire est si bien transférée, que les jurisconsultes donnent la condictio au donateur. Or, une personne ne saurait avoir à la fois la rei vindicatio et la condictio à l'égard de la même chose, (Gains IV, § 4) ; nous ne pouvons prétendre qu'un tiers est obligé de nous donner (dare) une chose qui est déjà à nous. Accorder la condictio, qui est ici

suite, combattant sa propre doctrine/ait exclu la revendication. — Mais Ulpien se borne à citer Julien qui refusait certainement la revendication; la L. Sj ne parle donc pas de revendication. — D'un autre côté, si le texte donnait la revendication, ce serait contr-e le tiers acheteur, cela aurait alors de l'intérêt; contre le donataire elle n'aboutit à rien de plus que la condictio, car le donataire ne possède pas, et contre un individu qui ne possède pas, la revendication ne vaut pas mieux qu'une action personnelle. — Pour sortir de ces inextricables difficultés, le savant professeur se lance à pleines voiles dans le domaine illimite des conjectures. 11 suppose que si Ulpien rapportait la solution de Julien, c'était pour la combattre; probablement, ajoute-t-il, Ulpien entrait dans certains détails pour proposer sa solution nouvelle, et les commissaires se sont bornés à résumer sa pensée! Enfin le texte est altéré... C'est reconnaître, que, tel qu'il est, il répugne à l'interprétation proposée. Il n'y a pas la moindre trace d'un dissentiment entre Julien et Ulpien, et l'on ne voit pas du tout pour quels motifs les compilateurs auraient altéré le texte. Tout cela tend à démontrer de plus en plus l'inexactitude du point de départ.

1 1. Voyez ci-dessus Chapitre XVI, note 6, L. 3, pr., D. De except. rei vend. 21, 3.