M. G. Gauvet, Thèse pour le doctorat, Poitiers, 187g

3oo ULPiEN n'a pas admis la résolution du dominium 171

» révocable, c'est bien là cet osteiitiim que définit ki » L. 38 De perb. sign.^ 5o, 16!

» Les Prudents n'ont point eu pour habitude de » faire progresser le droit en détruisant les anciens prin- » cipes. Ils laissaient à la législation les entraves que » lui avait léguées le vieux formalisme, et lui appre- » naient seulement à rester libre malgré elles. De Té- » treinte des règles anciennes, elle se dégageait plus » élégante et plus souple tous les jours ; jamais elle ne » s'est dérobée à cette étreinte. C'est]sur les règles du » vieux droit que les jurisconsultes ont élevé la législa- » tion nouvelle ; ce n'est point avec eux, ce n'est pas » avec Ulpien lui-même que peut tomber un des prin- » cipes sur lesquels repose l'édifice entier du droit )) classique! »

Tout cela est fort bien pensé et fort bien dit -^ 3oo. — On impute donc à Ulpien une tentative révolutionnaire, le renversement d'un principe fonda-

26. Mais ce n'est pas tout de tailler, il faut recoudre. Le système que M. Cauvet propose à la place de celui qu'il réfute, ne dilTère malheureusement pas beaucoup de celui de M. de Vangerow. Au cas de vente résolue sous condition, l'action réelle donnée au vendeur s'expliquerait par le seul fait que la vente est résolue. Sans doute ce n'est pas la vente qui transfère la propriété, mais on a compris que les deux actes sont intimement unis et que le second ne peut survivre au premier. Arg. L. 3i, pr., D. 41, i. Cela est surtout évident lorsqu'il s'agit de tradition. Dans les contrats consensuels, la volonté peut parfaitement s'enlever à elle-même toute efficacité à un moment quelconque de l'avenir; elle peut, se retirant éventuellement dès le principe, faire crouler tous ces effets juridiques dont elle est le fondement. — La situation est plus embarrassante dans le cas de la donation mortis causa. La donation ne s'analyse pas en : \° une convention; 2" une dation faite pour l'exécuter; l'événement de la coadition ne peut plus ici, comme tout à l'heure, agir indirectement sur la transmission de propriété, par suite de son action résolutoire sur le contrat qui est la base de cette transmission. — L'innovation, d'ailleurs très modeste, d'Ulpien, aurait alors consisté, d'après M. Cauvet à assimiler les dations faites par esprit de libéralité, aux dations faites en exécution d'une obligation contractée antérieurement, Ulpien aurait analysé la donation en une convention suivie d'exécution, et admis qu'ici encore la résolution de la convention entraînait la résolution de la dation.

Ce système, avons-nous dit, n'est au fond qu'une forme nouvelle, et d'ailleurs heureuse de celui de M. Vangerow (voy. plus haut, n"^ 274 et s.) L'originalité propre de l'idée de M. Cauvet réside dans une explication ingénieuse du rôle joué par Ulpien dans cette question.

172 CHAPITRE XXIV, SECTION III 3oO

mental du droit romain. Mais ce n'est pas tout: dans ce système, il faudrait mettre à la charge du grand jurisconsulte une autre témérité encore, la méconnaissance d'une règle élémentaire du droit romain et du bon sens.

On sait qu'il existe une incompatibilité absolue entre la revendication et la condictio -' . On ne saurait prétendre qu'une personne est tenue de vous transférer la propriété d"une chose dont on est déjà propriétaire, ce serait demander une prestation impossible, La condictio que les jurisconsultes accordent en cas de donation à cause de mort a manifestement pour but d'obtenir le retransfert de la propriété.

Par conséquent, si Ulpien admet la revendication, il doit nécessairement exclure la condictio.

Or, la L. 29, De don. ni. c, ne semble nullement exclure l'action personnelle, mais Ulpien paraît bien plutôt faire remarquer, que, sans préjudice de la condictio , une action réelle pourrait être donnée au donateur. D'ailleurs la L. 3o, eod.^ lui attribue positivement le choix entre la condictio et Vutilis actio , dans le cas où il entend révoquer son don. L'école française admettant que cette iitilis actio est la revendication même "' *'% il en résulte qu' Ulpien

27. Voyez supra, texte et note 12. — G. IV, 4. Justinien aux Institutes, IV 6 I 14, répète encore le principe qui recevrait pourtant dérogation, si l'on admettait le système que nous combattons.

1-] bis. Pellat, p. 282. — Bufnoir, p. 149. — Glasson, Rev. critique, t. 35, p. 456 et 476. — Notre éminent collègue, M. Thaller, ne s'y est pas laissé prendre 'Thèse de Doctorat : Etude critique sur les doctrines particulières au jurisconsulte Ulpien, i8-j5, p. i23 et s.) « J'ai peine à croire, dit-il, qu'un Prudent de la valeur d'Ulpien eût poussé l'inadvertance jusqu'à autoriser l'option entre la condictio et la revendication. Décider, suivant les cas, qu'il y avait lieu à l'une ou à l'autre de ces voies de recours, passe encore ; ce mode d'interprétation, tout incorrect qu'il fût, dénote son indécision, et prouve qu'il s'inspirait alternativement de l'ancienne règle romaine et de celle qu'il voulait lui substituer. Mais fusionner les deux doctrines dansun même texte, dire à la fois que la propriété était revenue à l'aliénateur et qu'il l'avait irrévocablement perdue, non, c'en est trop, et c'est vraiment méconnaître la sagacité habituelle de notre jurisconsulte, que d'endosser à son passif une inconséquence

3or ULPiEN n'a pas admis la rksolution du dominium 173

accorde à la fois la revendication et la condictio^ nouvelle cnormité juridique, nouvelle révolution dans le droit romain !

3oi. — Si encore cette révolution était dictée par une utilité pratique incontestable, si elle constituait une innovation heureuse !

Mais, entre les avantages qu'elle peut avoir et les inconvénients qu'elle présente, la balance est loin de pencher du côté des avantages.

Elle protège le donateur, dira-t-on ; mais vraiment avait-il besoin de protection, n'avait-il pas toute facilité de se protéger lui-même? Ne pouvait-il, si la chose était maucipi^ se borner à en faire tradition, sans la manciper ? Il avait alors toute sécurité ! Dans tous les cas qui l'empêchait de donner sous condition suspensive ? Mais non ! Il a voulu qu'il fût bien entendu qu'il transférait, hic et iiunc^ la propriété pleine et entière au donataire: si ce dernier est insolvable, s'il aliène immédiatement, le donateur en doit subir les conséquences, il les a voulues, il devait savoir à qui il donnait.

Dans ces conditions, le seul résultat pratique que puisse avoir l'innovation, c'est de tendre aux tiers un

aussi peu excusable. La contradiction est moins choquante dans la législation de Justinien, par suite de la chute du système formulaire. Mais comment comprendre qu'à l'époque classique un demandeur puisse avoir le choix entre ces deux intenticnes : si paret A^ A'^ fitndum Capenatem essk — et : si paret N'^ N^ A° A" fundinn Capenatem DxnE''oportere? »

L'auteur conclut que Viitilis actio de la L. 3o, D. 3g, 6 est l'actio prcescriptis verbis, solution d'ailleurs inadmissible. Voy. plus haut, n» 289, note 14.

D'un autre côté, il eût été bien inconséquent de la part d'Ulpien, comme le dit M. Thaller, de s'inspirer alternativement de l'ancienne règle et de celle qu'il voulait y substituer : « de rendre d'une main ce qu'on avait pris de » l'autre [op. cit. p. i22\ procédé « qui ne supporte pas l'examen. » « Si l'on entend faire le procès à Ulpien lui-même, je suis tout à fait d'accord avec ceux qui tiennent un pareil langage... Je ne conteste aucun de ces points, mais je ne vois pas en quoi l'objection peut démentir ma manière de voir. «

La réponse est aisée : quand un système impute à Ulpien un procédé qui ne supporte pas l'examen., ce n'est pas Ulpien qui en souffre... c'est le système. Entin il est intéressant de constater que, même parmi les partisans du système, du retour de plein droit, il en est qui se rendent compte de son invraisemblance.

174 CHAPITRE XXIV, SECTION III 3o2

piège de plus. C'était bien assez pourtant de tous les dangers auxquels les expose en droit romain le défaut de publicité des transferts de propriété et des constitutions d'hypothèque !

Ainsi le donateur, qui s'est exposé volontairement au périls n'en souffrira pas ; et les tiers, qui souvent pourront malaisément distinguer une donation à cause de mort d'une libéralité entre vifs irrévocable (tout dépend des circonstances,) alors surtout que la propriété aura été transférée hic et niiuc, les tiers seront sacrifiés, et c'est pour obtenir ce beau résultat qu'Ulpien aurait bouleversé les principes les plus essentiels du droit romain "M

3o2. — Il y a bien d'autres objections : Si Ulpien admet, que la propriété puisse être transférée ad tempus^ s'il applique, comme on le dit, sans hésitation cette doctrine dans le cas de vente sous condition résolutoire (L. 4, § 3, D. De in diem^ 18, 2), comment se fait-il qu'il s'exprime avec plus de timidité en cas de donation mortis causa, et quil ne donne plus que la condiciio lorsqu'on a transféré la propriété pour

28. La doctrine du retour de plein droit entraîne de bien étranges complications dans le cas où la donation a porté sur la chose d'autrui et si le donataire l'a usucapée. Les textes de Julien et de Paul, L. i3, pr. L. 33, D. 3q, G, donnent alors la condictio au donateur qui profite ainsi de l'usucapion accomplie par le donataire. Dans la doctrine du retour de plein droit qu'arrivera-t-il i Le donateur recouvrera-t-il de plein droit... une propriété qu'il n'a jamais eue ': Cela n'est pas possible ! — Dira-t-on qu'alors, et par un ettet rétroactif, c'est lui qui est censé avoir usucapé par l'intermédiaire du donataire ? Mais la possession est chose de fait, les fictions n'ont pas de prise sur elle, et rien ne peut faire que le donateur ait eu un animus et un corpus possessionis qui lui ont manqué tous les deux. Et puis, quid, si le donateur, étant de mauvaise foi, ne pouvait pas usucaperf Ici on se rend, on lui donne seulement la condictio (Glasson, Revue crit. t. 35, p. ^70!. Mais alors il va se produire un résultat bien singulier; c'est le moment pour l'ancien propriétaire de se montrer, il va pouvoir revendiquer avec succès contre le donataire, qui n'est plus propriétaire; ne dites pas qu'il a usucapé^ l'auteur cité répondrait : « // n'a pas de titre pour usucaper une propriété irrévocable ! » De là résulte qu'il ne pourra pas transférer au donateur une propriété qu'il n'a plus ! Donc l'ancien propriétaire est sûr de revendiquer avec succès, il n'a pas perdu sa propriété, puisque le donataire ne l'avait acquise qu'oJ tempus seulement, et que le temps est écoulé !!

3o3 ULPIKN n'a pas admis la RKSOLUTION DU DOMINIUM IjS

cause de dot et que le mariage vient à manquer (L. 7, § 3, D. De jure dotiiim^ 23, 3)?

Ce qui était difficile à admettre, c'était le principe du retour de la propriété. Mais une fois le principe admis, les conséquences s'imposaient.

Il est d'ailleurs invraisemblable de supposer que l'aliénateur pouvant transférer la propriété ad tempiis, ce qui lui offrait toute garantie, ait voulu de gaieté de cœur transférer une propriété incommutable, et se contenter d'une créance contre l'acquéreur. C'est là une explication trop pénible.

Ce n'est pas tout. Si Ulpien entendait admettre le retour de plein droit, alors quelle cacophonie dans le titre de Don. m. c. au Digeste !

Pourquoi les compilateurs y ont-il inséré , non seulement des textes nombreux qui écartent implicitement ce retour, mais encore plusieurs fragments comme la L. 42, la L. 39, qui reconnaissent que la propriété passe aux héritiers du donataire, et qui maintiennent l'affranchissement opéré par celui-ci ?

3o3. — Tout cela n'est pas possible ! Ulpien n'a ni bouleversé ni ignoré les principes élémentaires du droit romain ! Depuis Pellat, nous avons donc pris le change, et ce guide d'ordinaire si sûr nous a cette fois égarés en attribuant à Ulpien un système auquel il n'a jamais songé. Ce système aussi ingénieux que faux, suivi par les plus vénérés de nos maîtres nous a aussi longtemps séduits. Et si dans ces discussions se glisse un peu de vivacité, qu'on n'oublie point que c'est nous-mêmes que nous prenons à partie, animés du regret d'avoir pendant plus de dix ans enseigné ce que nous considérons aujourd'hui comme une erreur monumentale.

A Schulin revient le mérite d'avoir indiqué la véritable voie: nous essayons ici de compléter son œuvre, en soumettant toutes les parties de sa théorie à une scru-

puleuse critique^ afin d'en élaguer tout ce qui nous paraîtrait inexact ou improbable, et de le remplacer par des idées^ à notre gré. plus satisfaisantes. Espérons que Terreur d'hier, en nous inspirant une salutaire prudence, nous préservera aujourd'hui d'un engouement irréfléchi.

Section IV. — Même sous Justinien la propriété ne saurait être, en principe, transférée ad tempus.

304. Textes allégués à l'appui de l'opinion contraire : Frag. Vat. % 283 comparé à L. 1, C. De donat. quce siib modo, 8, 55. Argument tiré de ce rapprochement en faveur de l'abrogation du principe : u proprietas ad tempus trayisferri neqitit.» — 3o5. Exégèse de ce texte. Pour en tirer argument on le modifie et on lit :Cum proprietas \Ty tempus transferri tiequiverit, au lieu de : ad TE transferri... que porte réellement le manuscrit. Cette correction, que ne justifie aucunement le rapprochement de la L. 2. C. 8, 55, rend inintelligible la seconde partie du fragment, qui se comprend au contraire très facilement et dans toutes ses parties, si l'on laisse ad te. Développements. — 3o6. D'ailleurs le fragment ne peut pas porter o ad tempus » car alors le rescrit qu'il rapporte aurait commis une erreur juridique inadmissible. Une donation ne saurait être annulée parce que le donateur convient que la propriété lui reviendra à la mort du donataire. Preuves. — Soy. Le fragment est donc étranger à la question qui nous occupe et doit être écarté du débat. — 3o8. L. 26, C. De legatis 6, 'i-j; les legs et fidéicommis temporaires, autrefois nuls, sont validés par Justinien; le légataire sera tenu de s'engager envers l'héritier à lui restituer la chose à l'expiration du délai fixé par le testateur. — 309. Selon des auteurs la nullité des legs temporaires était une application du principe : v proprietas ad tempus transferri nequit. » — 3io. Réfutation. 1° Le fait qu'un droit n'est pas transmissible ad tempus n'amule jamais l'acte par lequel on le transfère sous cette clause. Il est transmis pour toujours, et l'on donne, par des moyens indirects, satisfaction à la volonté des parties. — 3ii. Suite. 2" La nullité des legs temporaires ne s'explique pas par la règle «proprietas ad tempus» etc.. car cette même nullité s'appliquait aussi auxfidéicomtnis temporaires ; le fidéicommis ne transférant point la propriété, on ne voit pas comment la règle en question aurait pu entraîner la nullité d'un fidéicommis lait pour un temps limité. — 3 12. A notre gré, les legs temporaires étaient nuls parce qu'ils contiennent implicitement un fidéicommis de restitution au profit de personnes tout à fait incertaines, savoir celles qui représenteront le testateur à l'expiration du temps fixé. Justinien ayant remédié à l'incapacité des personnes incertaines, de%'ait, par une conséquence logique, valider les legs temporaires. — 3i3. Autres observations sur la L. 2I), C. De legatis. — 314. A supposer même que la nullité des legs temporaires découlât de la règle -.u proprietas ad tempusetc.,iy la L. 20 n'abroge pas cette règle, car elle impose seulement au légataire une obligation de restituer. — ?i5. Si cette règle avait été abrogée par Justinien, les compilateurs n'auraient pas manqué de remanier profondément les textes de l'époque classique qui sont inconciliables avec ce changement de

3o^ JUSTfNlEN n'\ pas INNOVIC. — FRAG. VAT. § 283 I77

principe, parcx.:!,. 42, l). 3(j, h. Explication de ce texte. — '.UG. Justinien n'a pas abroge l'ancien principe, mais certaines dispositions de cet empereur y portent atteinte indirectement, et sans doute inconsciemment, notamment les L. L. I, -z, 3, C. Communia de lefr. (',, 43. 317. Mais les compilateurs n'ont point voulu faire brèche au principe, en insérant au titre De rei vindicatione la L. 41, qui accorde l'action in rem à l'acheteur sous condition résolutoire, tant que la vente n'est pas résolue.

304. — Cependant, les partisans de la théorie de Pellat ont encore des arguments à faire valoir.

Outre certains textes d'Ulpien relatifs à la Icx cornmissoria et à Vaddictio in dieni^ dont nous parlerons aux chapitres suivants et qui semblaient confirmer la doctrine qu'on lui imputait, ce qui avait paru décisif à Pellat, c'était d'une part le rapprochement de deux textes, le g 283 des Frag. Vat. et la Constitution 2, au Code, Z)e donationibiis quœ sub modo, 8, 55 ; d'autre part une constitution de Justinien (L. 26, C. De legatis, 6, 37).

11 semblait résulter de ces textes que la règle : « proprietas ad tempus transferri nequit » était abrogée au temps de Justinien.

Dès lors, on pouvait admettre, sans trop d'invraisemblance, que cette réforme avait eu un précurseur, Ulpien,dont la doctrine, après avoir rencontré de vives résistances, avait fini par triompher.

Le moment est venu d'étudier de près ces textes et les arguments qu'on en tire.

Considérons en premier lieu le ^ 283 des Fragments du Vatican et la L. 2, C, De douât, quœ sub modo, 8, 55.

Nous mettons ces deux textes en regard pour faciliter la comparaison:

Frag. Vat. § 283. L. 2, C. De don. qiiœ siib

modo, 8, 55.

Idem aurelio carrexoni. Imp. Dioclet. et Maxim.

AA. et ce. Zenoni.

Si stipendiarionim[^Y2e- Si reriun tiiariim pro-

diorum) pj-oprietatem dono prietatem dono dedisti ita

dedisti ita ut post niortem ut pnst inortem ejus qui

ejus qui -^ accepit ad te re- accipit ad te rediret, doua-

diret, donatio inrita est, tio valet, cum etiam ad

cum adte{mpus)^^pî'oprie- teinpus certum vel incer-

tas transferri neqiiiverit. tum ea fieri potest, lege

Si vero usumfructum in scilicet quœ ei iniposita

eam contra quant suppli- est, conserranda.

cas contulisti, usumfruc- PP. V. id Mart. Ma-

tuni a proprietate alienare xi ma II et Aquilino coss.

non potuisti. (286).

Proposita V. id. Mart.

Maximo et Aquilino conss.

Voici maintenant rargument de Pellat:

Ces deux textes, on n'en peut guère douter, renferment le même rescrit '', seulement il se retrouve aux

29. Rudorff propose, et avec raison, de lire quœ; la fin du rescrit prouve que la personne qui avait reçu ]a libe'ralité était une femme {in eam contra quam).

'io. Le palimpseste porte positivement ad te et non pas ad tenipus : tempus est une conjecture de RudorlT, cette remarque a la plus grande importance. — Buchhoitz proposait de lire : a te correction bien plus restreinte et plus vraisemblable que celle de Rudorlï. — Remarquez d'ailleurs qu'il ne s'agit pas ici d'un passage où le palimpseste n'aurait pu être lu ; il n'y a pas ad te, plus une lacune suffisante pour mpiis, même en supposant ces quatre lettres représentées par des abréviations, il y a. ad te tout court. D'ailleurs ce mot tempus se trouve assez souvent dans le palimpseste (voy. par ex. || 48, 5o, où le mot est répété cinq fois), pourtant Bethmann-Hollweg, reproduisant, après Maï, les principaux siglesdu manuscrit, n'en indique aucun pour tempus. Voy. Corpus juris romani an!ejustinianci, par Bœcking, Bethman Hollweg etc., Bonn 1841, p. 304, Spécimen palimpsesti. Donc on peut tenir pour certain que l'écrivain a bien voulu mettre ad te.

3i. Ils sont datés du même jour, et débutent dans les mêmes termes jusqu'au mot donatio inclusivement. Les compilateurs ont mis seulement rerum tuarum à la place de stipendiariorum prcediorum, parce que de leur temps il

3o5 lUSTINIKN n'a pas INNOVK. — 1-RAG. VAT. s^ 283 I TQ

Frag, Vat, dans sa pureté originelle, tandis que les compilateurs du Code ne l'y^^nt inséré qu'en changeant complètement le sens primitif: au lieu de : douatio invita est^ cumproprietas ad tenipus trausfcrri nequivcrit^ il ont mis : donatio valet, cuui ctiaut ad tcmpiis ccrtiim j'cl inccrtwn ea ficri potcst. Ainsi Dioclétien disait : la donation est nulle, car la propriété n'a pu être transférée pour un temps, et Justinien lui fait dire : la donation est valable, car elle peut se faire même pour un temps certain ou incertain, la clause qui lui a été imposée devant être observée.

Tel est le raisonnement de Pellat (p. 284).

l^o5. — Il serait difficile à réfuter si le fragment du Vatican contenait vraiment le mot tempus.

Malheureusement le manuscrit dit positivement : ad te, et non pas : ad tempus^ et pour corriger le texte il faut supposer que l'auteur du fragment a omis les quatre dernières lettres du mot. On se croit cependant autorisé à amender le § 283 au moyen de la L. 2, C.

On se souvient que les deux textes sont identiques jusqu'au mot donatio inclusivement; ils continuent ainsi:

Fr. Vat. : Donatio invita est cuni pvopvietas ad te tvansfevvi nequivevit.

Code : Donatio palet ^ cuni etiam ad tempus cevtiim vel incevtum eafievi potest.

Mais, comme à partir du mot donatio il n'y a plus un mot de commun aux deux textes, excepté la préposition

n'y a plus de distinction à faire entre les immeubles. — A la vérité M. V'ernet (Textes choisis p. i38, note) pense qu'il s'agit de deux rescrits ditîérents rendus le même jour; il s'appuie sur la différence des noms que l'un et l'autre texte donnent à la personne à laquelle le rescrit est adressé, le fragment du Vatican porte : Aurelio Carvenoni ; le texte du Code : Zenoni ; mais l'auteur des Fragments du Vatican aura mal copié, ou copié sur un manuscrit fautif, au lieu de : Augusti et Caesares Zenoni (AAETCCZENONP, on a mis AVRCARRENOiNÎ. Remarquez que la première lettre et les cinq dernières sont identiques.

l8o CHAi'lTRE XXIV, SECTION IV 3o5

ad^ on voit qu'il est absolument arbitraire de vouloir corriger le premier par le second. On convient que depuis le mot donatio le texte du Code est le produit de l'imagination des compilateurs ; avec quelle sécurité peut-on alors argumenter de cette partie de la constitution pour corriger l'autre texte ? C'est s'appuyer sur une base tout à fait incertaine.

D'ailleurs pourquoi corriger le texte des Fragments du Vatican?

Parce que, dit-on ^-, les mots « ad te » n'auraient pas de sens.

Mais tout au contraire, c'est la correction qui rend le texte inintelligible ! Si on le laisse tel qu'il est, il présente d'un bout a Tautreun sens logique; que si, à Finverse^ l'on remplace ad te par ad tempiis, alors la seconde phrase devient tout à fait incompréhensible!

Aussi Pellat et les auteurs qui l'ont suivi ne se sont pas contentés de transformer « ad te » en « ad tempiis » ils ont encore supprimé toute la seconde partie du texte, depuis les mots si vero...^ partie qui les gênait, dont ils n'auraient pas pu et dont personne à notre connaissance n'a jamais pu donner une explication, nous ne disons pas vraisemblable, mais seulement admissible ou intelligible ^^

Cette seconde partie du texte, on n'en parle jamais, elle disparait comme par enchantement, les auteurs la passent prudemment sous silence.

Traduisons le fragment du Vatican, sans y rien changer. ^

« Si tu as fait donation de la propriété de fonds stipendiaires, de telle façon que cette propriété te revînt après la mort de Vaccipiens, la donation est nulle puisque la propriété lia pu fêtre transmise à toi-même.