Voyez à la note suivante la tentative de Huschke

3o5 .HÎSTINIKN n'a l'AS INNOVl';. |-|<A(;. VAI. !^ l'S3 l8l

(( Si au contraire tu as confère Tusufruit à la femme contre laquelle tu nous présentes requête, tu n'as pu aliéner l'usufruit, le séparer de la propriété. »

Si on lit nad tempiisn et que l'on traduise alors la première partie du texte ainsi : «la donation est nulle puisque tu n'as pu transférer la propriété ad tciupus, » alors on ne voit plus du tout pourquoi le donateur n'a pas pu conférer l'usufruit à la femme contre laquelle il a présenté sa requête à Tempereur.

Si le donateur était, au moment de la donation, propriétaire des biens donnés, si le seul obstacle qui s'est opposé à la validité c'est que cette propriété n'a pu être transférée ad tempus^ alors on cherche vainement le motif qui a empêché le donateur d'aliéner au moins l'usufruit ^^!

Si, au contraire on prend le texte tel qu'il est, les deux parties dont il se compose s'harmonisent parfaitement. Ce qui y manque, c'est l'exposé des faits, exposé qui a dû être présenté dans la requête adressée à l'empereur [supplicatio). On sait que beaucoup de rescrits étaient rédigés au bas de la requête et prenaient pour ce motif le nom de subscriptiones ^\

Naturellement ces requêtes, émanées souvent de per-

34. Voici l'interprétation de Huschke (Jurispriidentia antejustinianea ad h. loc); elle fournit la meilleure preuve de l'impossibilité de toute interprétation, si l'on met ad tempus dans le texte :

« Si au contraire tuas transféré l'usufruit à celle contre laquelle tu présentes requête [de manière à ce que cet usufruit te revînt après sa mort] tu n'as pu séparer l'usufruit de la propriété [c'est-à-dire que l'usufruit ne te reviendra pas, il reviendra à celui qui sera propriétaire à la mort de la donataire ; cette donation est d'ailleurs valable, l'usufruit pouvant être transféré ad tempus].

On voit qu'il faut ajouter beaucoup de choses, d'ailleurs aussi inadmissibles les unes que les autres. Est-il nécessaire de réfuter r

10 D'abord, comme la donataire de l'usufruit n'est pas morte {in eam contra qiiam siipplicas,) il ne peut être question de décider actuellement à qui reviendra l'usufruit après sa mort; un procès actuel sur ce point ne se comprend pas. — 2° Pour que cette question pût s'élever même après la mort de la donataire, il faudrait que le donateur eût aliéné la nue propriété au profit d'une autre personne, ce qui ne ressort nullement du texte. Autrement l'usufruit lui reviendrait naturellement à la mort de l'usufruitière.

35. L. 1 1 I I, D. De constit. princ., I, 4. — .Inst. 11, 12. pr.

102 CHAPITRE XXIV, SECTION IV 3o5

sonnes peu versées dans Tart d'exposer une question de droit, étaient presque toujours verbeuses, diffuses et manquaient de clarté. Aussi les jurisconsultes qui composèrent des recueils de rescrits, comme le Code Grégorien (dont notre § 283 a été tiré) et le Code Hermogénien^ ont-ils toujours laissé de côté ces requêtes, et se sont-ils bornés à reproduire la réponse impériale.

Le plus souvent le rescrit lui-même rappelle suffisamment les faits, mais il peut arriver, et précisément c'est ici le cas, qu'il soit difficile de saisir, à la lecture du seul rescrit et sans connaître la requête, Thypothèse visée par Tempereur.

Cependant il y a des points que Ton peut constater avec certitude.

1° 11 s'agissait d'une donation faite par le requérant à une femme [eam contra quam supplicas)\ la question soulevée portait sur la validité ou la nullité de cette donation [donatio invita est.)

2° D'après la manière, évidemment très peu claire, dont le requérant (le donateur) exposait l'affaire, on pouvait interpréter l'acte de donation de deux façons :

A) Ou bien le donateur avait donné la propriété de certains biens, avec clause de retour à son profit (première partie du rescrit: asi proprietatem...)^)

B) Ou bien le donateur avait voulu donner l'usufruit à la donataire {2^ partie du rescrit: « sivero usumfructum...y).)

On comprend en effet que lorsqu'un individu a remis gratuitement des biens, avec clause de retour à son profit, pour le temps de la mort du gratifié, on puisse se demander s'il y a là une sorte de donation à cause de mort portant sur la propriété, ou bien une simple concession d'usufruit ?

L'empereur, mal éclairé par la requête sur la nature

3o5 .TUSTINIEX n'a pas innové. — FRAG. VAX. § 283 l83

de T'acte de donation^ se place successivement à ces deux points de vue, afin de prévoir tous les cas :

Si l'acte est une concession d'usufruit, il décide que le requérant n'a pas pu aliéner ce droit ( usiiinfnictum a proprietate alienare non potuisii, deuxième partie du rescrit.)

Pourquoi le donateur n"a-t-il pas pu aliéner l'usufruit ?

La première partie du texte va nous répondre. L'empereur y décide que si Tacte constitue une donation portant sur la propriété, cette donation est nulle parce que le donateur n'était pas lui-même propriétaire de la chose doîinéeau moment de la donation : un obstacle ^''' avait empêché qu'il acquît cette propriété ; en d'autres termes, elle n'avait pu lui être transférée: '(. cum proprietas adte trausferri nequiverit » ".

Ah ! si le donateur n'était pas propriétaire au temps de la donation^ on s'explique aisément qu'il n'ait pu transférer à Vaccipiens ni la propriété ni l'usufruit.

Le donateur était-il devenu plus tard propriétaire ? C'est probable, sans quoi on ne verrait pas quel intérêt il aurait à réclamer aujourd'hui la nullité de la donation.

Ainsi en lisant ce qui est dans le texte ^ on obtient un sens intellig-ible et en harmonie avec la fin du rescrit, qui demeure inexplicable si on lit « ad tempus, » c'est-à-dire si on altère le texte.

Les compilateurs ont rencontré ce rescrit dans .le

iG. Nous n'avons pas à rechercher quelle pouvait bien être la nature de cet obstacle; la requête l'indiquait sans doute; le rescrit constate expressément son existence, et cela nous suffit; il n'en détermine pas la nature. Vouloir la préciser, ce serait se lancer dans le domaine desiconjectures. On en pourrait présenter plusieurs, mais c'est inutile.

?i~. Remarquons le temps du verbe nequiverit. — Si l'empereur avait voulu poser le principe que la propriété ne peut être transférée ad teinpus, il aurait plutôt dit: Donacio irrita est, cum proprietas ad tempus transferri seqvkat, au présent du subjonctif". .\u contraire il dit: NEnuivF.RiT, au passé, ce qui indique que, dans l'espèce, le donateur n'avait pu acquérir la propriété.

184 CHAPITRE XXIV, SECTION IV 3o6

Code Grégorien, c'est-à-dire là où Tavait pris lauteur des fragments du Vatican ; ils l'y ont trouvé dans le même état, séparé de l'exposé des faits.

Ils ont commencé par copier de confiance jusqu'au mot « donatio », mais quand ils ont lu « invita est », ne trouvant pas dans le rescrit les motifs de la nullité — et il ne faut pas le leur reprocher puisque les modernes ^^' ne les ont pas trouvés non plus — ils ont mis : « donatio valet » et motivé cette solution d'une manière quelconque, la première venue, car ils allaient vite: « ciimetiani ad tenipus certum pel incertiim ea Jîeripotest^lege scilicet qiiœei imposita est consenmnda ».

Voilà, suivant toute vraisemblance, comment les choses ont dû se passer '^ !

3o6. — D'ailleurs le fameux a ad tempiis >• ne pouvait pas figurer dans le rescrit pour une autre raison.

La règle : proprietas ad tempus transferri neqiiit^ qui est d'ailleurs certaine, et qui^ à notre avis, n'a jamais complètement cessé d'être vraie en droit romain, ne pouvait absolument pas servir de motif pour annuler la donation dont il est question dans le fragment

Si le donateur a transferré la propriété: ita ut

ad se rediretj, la conséquence du principe n'est pas du tout la nullité du transfert ; la propriété sera transférée in perpetuum^ et l'aliénateur aura une action personnelle pour se la faire retransférer.

Les servitudes réelles ne peuvent être constituées ad tempus ; si pourtant on les a établies avec cette

38. Sans en excepter Schulin, qui a pourtant montré dans toute cette matière une merveilleuse sagacité, mais qui accepte bien à tort la leçon de Rudorff, et néglige la seconde partie du rescrit.

39. On remarquera que nous prenons le texte tel qiCil est, sans la moindre émendation. Si on nous permettait d'en supprimer la moitié et de changer quelque chose au reste, comme il faut le faire dans le système opposé, les explications plausibles ne manqueraient point: on n'aurait que l'embarras du choix.

3o6 TUSTINIEN n'a PAS INNOVÉ, — FRAG. VAT. § 283 lS5

clause, elles sont constituées in perpefiium, ipso jure, mais on pourrait, à Tarrivée du terme ou de la condition en empêcher l'exercice en opposant l'exception de dol à Taction confessoire ^'\

De même les obligations ne peuvent être constituées ad teiJipiis, olles seront donc perpétuelles, sauf l'exception de pacte ou de dol qui les paralyserait à Texpiration du délai ^^

L'analogie mène donc à décider que la propriété transférée: ita ut... rediret, sera transférée pour toujours, sauf l'obligation de la retransférer. La solution contraire ne serait pas'en harmonie avec les règles certaines admises pour les servitudes et les obligations.

M. Bufnoir le reconnaît (p. 147). Mais le g 283 ne permet pas, dit-il, de s'arrêter à cette doctrine (toujours à cause des mots ad tempus qui n'y sont pas). Seulement, lorsqu'il s'agit d'expliquer des solutions si divergentes, le savant professeur avoue son embarras ; la solution qu'il propose est, il le reconnaît, extrêmement subtile, il termine en disant : « Il me paraît difficile de présenter à cet égard autre chose que des conjectures. »

En effet, ces solutions contradictoires seraient inexplicables !

Mais allons plus loin. Il est un texte qu'on oublie : Papinien '- y prévoit une donation faite sous une clause dont les termes sont identiques à ceux employés par le§ 283.

Dans ce dernier fragment la donation est faite : « ita ut [proprietas) ad te rediret. »

Dans la L. 42, elle est faite sous la clause identique: '( proprietas ad eam rediret. »

Eh bien, d'après Papinien, cette clause n'empêche