L. 4, pr. D. De servit. 8, i

46 bis. L. 44, I I, D. De O. et Act., 44, 7.

47. Justinien le dit expressément; mais quand il ne l'aurait pas dit, cela n'en serait pas moins certain. En effet, s'il avait été permis de laisser des fidéicommis temporaires, Justinien n'aurait pas eu besoin en 532, date de la L. 26. De legatis^ d'abroger la prohibition des legs temporaires, puisque cette pro-

3ll JUSTINIEN n'a pas INNOVÉ. — L. 20, C. 6, 3j U)l

fidéicommis, ne peut pas découler de l'idée que la propriété ne saurait être transmise ad tempiis. Pour le legs, on comprend encore qu'on puisse dire : « le legs transfère la propriété et la propriété ne peut être transférée adtempus^ donc il faut déclarer le legs nul, car si on le déclarait valable, la propriété serait transférée à toujours, contrairement aux intentions du testateur. » Mais on ne peut tenir le même raisonnement pour le fidéicommis qui ne transférait point la propriété ■*' '"' et donnait seulement un droit de créance au fidéicommis sa ire.

Si un testateur avait dit : « je prie mon héritier Primus de donner à Secundus le fonds Cornélien pour dix ans, ou jusqu'à la mort de Secundus », en quoi rimpossibilité de transférer la propriété ad tempus aurait-elle pu annuler ce fidéicommis ? L'héritier Primus n'aurait-il pas pu l'exécuter en faisant tradition à Secundus du fonds Cornélien avec cette clause : « ut post decem annos, aut post morteni Secundi, proprietas ad se rediret '^ ? » N'aurait-il pas pu en transférant la propriété, exiger du fidéicommissaire l'engagemnt, au besoin garanti par des cautions ou des hypothèques, de lui retransférer la propriété à l'expiration du délai fixé ? Ne pourrait-il pas se refuser à l'exécution en opposant l'exception de dol, si le fidéicommaissaire ne voulait pas prendre cet engagement ?

11 y aurait donc des moyens faciles de se conformera la volonté du testateur, et Ton ne voit pas comment rimpossibilité de transférer la propriété ad tempus^ pourrait entraîner ici la nullité de la disposition.

hibition aurait été abrogée déjà trois ans auparavant par l'assimilation des legs aux fidéicommis, opérée parla L. i. C. Communia de legatis, 6, 43, qui est de 529.

47 bis. Gaius II, | 262. — Inst. II, 24, | i. — Paul Sent. IV, i, | 18.

48. Proprietas rediret, clause identique à celle dont il est question dans la L. ^2, pr. D. De mort, causa don. Sg, 6. (Voyez supra n" agS) qui est parfaitement valable et oblige l'acquéreur à retransférer la propriété.

IQ'î CHAPITRE XXIV, SECTION IV 3 12

Les textes nous citent un cas où le testateur, après avoir grevé son héritier d'un legs, prie le légataire de restituer à cet héritier au bout d'un certain temps. Le légataire est, au bout du temps fixé, grevé d'un fidéicommis de restitution au profit de l'héritier ^^ *'^

Donc, si un legs ou un fidéicommis a été fait adtempus, on ne voit pas du tout pourquoi l'impossibilité de transférer la propriété ad tempiis le rendrait nul, puisqu'il est très possible de donner effet à la volonté du testateur^ en considérant le léo-ataire ou le fidéicommissaire comme grevé, pour le temps marqué, d'un fidéicommis de restitution au profit de l'héritier !

Ainsi, d'une part il est certain qu'un fidéicommis conçu en ces termes eût été valable :

« Je prie mon héritier Primus de donner à Secimdus le fonds Cornélien, et je prie Secundus de restituer ce fonds à Primus au bout de dix ans ou à la mort de Secundus » (L. 29 D. Ad leg. Fal. 35, 2) ;

Tandis, qu'au témoignage de Justinien, un fidéicommis ainsi conçu eût été nul :

« Je prie[mon héritier Primus àQ donner le fonds Cornélien à Secundus^ pour dix ans, ou jusqu'à la mort de Secundus » (fidéicommis temporaire).

3 12. — Ayant ainsi précisé les idéeS;, on recherchera plus facilement la cause de la nullité de la seconde formule. Mais, quand bien même on ne réussirait pas à en donner une explication absolument satisfaisante, il n'en resterait pas moins certain, à nos yeux, en vertu des raisons précédentes^ que cette nullité ne peut dé-

bis. L. 29, V). Ad leg. Fal. 35, 2, : Si a me tibi fideicommissum vel lega-

nuer. Or, c'est à titre de fidéicommissaire qu'il reçoit l'objet légué des mains du légataire obligé de le lui restituer après un certain temps. Donc, ne recevant pas ce bien à titre d'héritier, il ne doit pas l'imputer sur le quart de la succession auquel il a droit en vertu de la loi Falcidie.

3 12 JUSTINIEN n'a PAS INNOVF,. — L. 20, C. 6, Sj IQS

couler de la maxime proprietas ad tempus transferri ne qui t.

Dans un legs ou fidéicommis temporaire, /^^er^o;z;ze à laquelle doit appartenir Fobjet après l'expiration du délai fixé^ nest pas déterminée. On dit bien que le tidéicommissaire (ou le légataire, peu importe) devra être propriétaire pendant un certain temps, mais le testateur n'a pas déterminé la personne à laquelle doit être faite la restitution à Tépoque fixée. Il est constant que la propriété ne saurait être transférée autrement que pour toujours ; par conséquent on ne peut interpréter un legs temporaire que comme un legs contenant un fidéicommis de restitution au profit de ceux qui représenteront le testateur à l'expiration du terme certain ou incertain que le testateur a indiqué.

Mais ces représentants sont des personnes tout à fait incertaines, tandis que dans le cas prévu par la L. 2g, V>.Adleg. Fal. 35, 2, le testateur a déterminé la personne à laquelle cette restitution serait faite.

Dans un legs ou fidéicommis temporaire, qui pourrait, au bout du temps fixé, réclamer la restitution par \^ Jîdeicommissoria petitio } Lqs héritiers, ou les héritiers des héritiers si ces derniers sont morts^ou enfin le fisc si le fisc se trouve être en définitive le représentant du testateur !

On peut soutenir qu'il n'y a pas là une désignation suffisante du gratifié et que le fidéicommis de restitution est nul comme fait à une personne tout à fait incertaine ■''^ puisque cette personne peut être n'importe qui, voire même le fisc!

Sans doute il n'est pas nécessaire que le bénéficiaire d'une libéralité soit toujours déterminé à l'avance avec une rigoureuse précision. Les fidéicommis de fa-

49. Inst. H, 20, § 25. — Ulp. 24, | i8. — Paul. Sent. III, h. | l'i. II. i3

mille'" nous fournissent des exemples de dispositions dont le bénéficiaire doit seulement appartenir à une certaine catégorie de personnes. Mais là encore il y a une détermination , tandis qu'un legs temporaire contiendrait à la charge du légataire un fidéicommis de restitution au profit d'une personne absolument incertaine, n'appartenant à aucune catégorie déterminée.

Quand un testateur fait un legs temporaire, il manifeste par là rintention de grever son légataire d'un fidéicommis de restitution au profit de la personne qui représentera le testateur au jour fixé pour cette restitution^ c'est-à-dire à l'expiration du temps pour lequel le leo^s est fait.

Or, cette personne est tout à fait incertaine !

Dès lors, la volonté du testateur ne pouvant recevoir sa pleine exécution, on conçoit qu'on ait annulé la disposition principale elle-même.

Du reste Justinien était logique en abrogeant cette nullité des legs et fidéicommis temporaires, puisque, par une constitution '"''"'", il avait aboli l'incapacité des personnes incertaines. Si, comme nous le pensons, la nullité des legs temporaires était basée sur l'incapacité des personnes incertaines, l'abolition de cette nullité n'était que la conséquence naturelle de la suppression de cette incapacité.

3i3. — L'empereur s'appuie d'ailleurs sur ce qu'on peut faire des donations et des contrats temporaires, c^est-à-dire sans doute aliéner à titre gratuit ou onéreux, en imposant à l'acquéreur l'obligation de restituer au bout d'un certain temps.

5o. Voyez par exemple: L. Olivier, Thèse de Doctorat: Des fidéicommis de famille et des substitutions prohibées, Lyon. 1882.

5o bis. Cette constitution formait probablement la loi unica. C. 6, 48, De incertis personis : elle ne nous est pas parvenue, ayant été omise dans le Codex repetitce prœlectionis. Justinien y fait allusion aux Institutes, II, 20, De legatis î 27-

3 14 JUSTiNiEN n'a pas inxové, — L. 26, C. 6, Sj 195

Ainsi, on pouvait faire une donation de telle sorte que le donataire fût obligé, au bout d'un certain temps ou à l'arrivée d'un événement futur, de rendre l'objet donné au donateur ou même à ses représentants. Cette obligation était sanctionnée par une co;z^zc/zo — soit par la condicîio sine causa, donnée, on le sait, non seulement en cas de transfert opéré sine causa^ mais encore lorsque la juste cause qui avait motivé le transfert est résolue, causa quœ Jînita est ^'^ — soit par la condictio ob rem dati, re non secuta ^-.

D'un autre côté, on peut aussi conclure des ventes résolubles sous diverses conditions, se réserver la faculté de rachat^ en telle sorte qu'au bout du temps fixé ou à l'arrivée de l'événement prévu, l'acheteur soit obligé de rendre la chose au vendeur ou à ses représentants.

Dès lors Justinien trouve logique [consequens) de décider que l'on pourra faire par un legs ce que l'on peut faire déjà par une donation ou par une vente '^, c'est-àdire obliger le légataire à rendre l'objet légué à l'héritier ou aux héritiers de l'héritier ou, d'une manière générale, aux représentants du testateur, après l'expiration du délai fixé.

314. — Abstraction faite de toutes les considérations précédentes, et en supposant même pour un instant que la règle : « proprietas ad tempus transferri nequit » fût le motif de la nullité des legs ou fidéicommis temporaires, rien ne prouverait que la L. 25, C. De lesatis ait abrooré cette rèMe. Car si elle Tavait abro-

o Q et

5i. L. r, I 2, D. De cond. sine causa, 12, 7.

32. L. 33, I 3, D. De mort, causa don. 39, 6: Ergo qui mortis causa donat, qua parte se cogitât negotium gerit, scilicet ut, quum convaluerit, reddatur sibi, nec dubitaverunt Cassiani quin condictione repeti potest quasi re non secuta... (Paul).

33. Cum enimjam constitulum est fieri posse temporales donationes et contractas, consequens est etiam legata vel Jideicommissa qua? ad tempus relicla sunt, ad eamdem similitudinem conjïrmari.

196 CHAPITRE XXIV, SIXTION IV 3l5

gée, il n'eût pas été nécessaire d'imposer au légataire l'obligation de promettre par stipulation à Théritier la restitution de la chose à l'expiration du délai fixé. Dans le système contraire, on est obligé de réduire l'engagement que prend le légataire^ uniquement à l'obligation de ne pas détériorer Tobjet par sa faute. Mais le texte ne dit pas tout à fait cela ; il porte : « caiitionem in personam heredis expoiiere, ut ei post transactiim tempiisres^ non cidpa ejits deterior facîa, restituatur », ce qui comprend deux obligations : 1° restitution de la chose; 2" non détérioration.

Puisque le légataire s'oblige à restituer la chose, c'est que celle-ci ne revient pas de plein droit à l'héritier. Justinien veut que ce retour se produise, et pour y arriver il exige du légataire un engagement de retransfert "', ce qui implique bien que la propriété ne revient pas de plein droit à l'héritier^ sans quoi l'obligation de retransfert serait inutile.

Telle est, à notre gré, l'explication de la L. 26, C. De legatis^ 6, Sy, et si Justinien a porté quelque atteinte au vieux principe que la propriété ne saurait être transférée ad tenipus, ce n'est ni dans ce texte ni dans les modifications que la L. 2, C. De don. quœ sut modo^ 8, 55^ a fait subir au rescrit de Dioclétien qui forme le § 283 des Fragments du \'atican.

3i5. — Si Justinien, ou un autre empereur avant lui, avait décidé d'une manière générale, que la propriété aliénée sous condition résolutoire reviendrait de plein droit à l'aliénateur, Justinien aurait dû alors remanier, refondre même entièrement tous les textes de l'époque classique qui avaient trait à cette théorie de la condition résolutoire, si féconde en applications juridiques de toute sorte.

54. lisdem legatis ad hercdem remeantibus, necessitatem habente legata>'io cautionem in personam heredis exponere, etc.

3l5 JUSTINIEN n'a l'AS INNOVÉ. — L. 20, C. 6, Sj I Q/

Gomme il ne Ta certainement pas fait, on est obligé, dans le système que nous combattons, de considérer .la compilation, en ce qui touche notre matière, comme un effroyable chaos de solutions hétéroclites, une inépuisable mine d'antinomies !

A chaque pas on rencontre des textes qui contredisent la prétendue réforme de Justinien. Pour n'en rappeler qu'un seul, tel est le cas de la fameuse L. 42, D. De m. c. don., 3g, 6 ''\ Dans ce fragment, Papinien donne la revendication aux héritiers du donataire mortis causa, et cela contre le donateur lui-même.

Ce texte prouve catégoriquement que la propriété ne revenait pas de plein droit au donateur, ni à Tépoque classique^ ni même au temps de Justinien., puisqu'il figure dans les Pandectes. Autrement les compilateurs, en l'insérant, auraient commis une inadvertance impardonnable. La scholie de Stéphane, l^as. 24, 1,12, voyez plus haut, n" 298, note 21 ter, montre d'ailleurs que, pour les Bysantins, en cas de condition résolutoire l'action du donateur était la condictio; ce qui ne laisse aucun doute sur leur pensée, c'est qu'ils opposent cette action à la revendication qui compète au donateur sous condition suspensive.

Ceux qui admettent que de tout temps la propriété conférée sous condition résolutoire revenait de plein droit à l'aliénateur, restreignent habituellement cette thèse au cas de tradition. Ils admettent, et il serait bien difficile ne ne pas l'admettre en effet, que s'il y avait eu mancipation, la propriété ne reviendrait pas de plein droit. Aussi, pour concilier le texte de Papinien

55. Voyez plus haut n» 295. Nous reproduisons ici, pour !a commodité du lecteur, la partie essentielle de ce texte : Seia, ciiin bonis suis, traditionibus factis, Titio cognato donationis causa cessisset, usumfructum sibi recepit et convenit, ut si Titius aiite ipsam decessisset, proprietas adeam rediret : si postea superstitibus liberis Titii mortua fuisset, tune ad eos bona pertinercnt. Igilur, si rcs sini^ulas licredes Titii vindicent, doli non inutiliter opponctur exceptio.

iqS CHAPITRE XXIV, SECTION IV 3r5

avec leur thèse, ils supposent que le jurisconsulte avait écrit mancipationibiis factis^ et non pas traditionibus. Mais alors les compilateurs auraient commis une maladresse plus grande encore que tout à l'heure. Non seulement ils auraient inséré un texte qu'il fallait laisser de côté, puisque selon les auteurs que nous réfutons la propriété reviendrait toujours de plein droit sous Justinien, mais encore ils auraient aggravé leur faute en Vinterpolant, ils l'auraient fait entrer de force dans la compilation^ en modifiant les expressions qui les avertissaient de le laisser de côté '\

56. Nous croyons que Papinien avait écrit : mancifationibus et traditionibus factis (voy. n» 2g5); la solution ne varie pas selon le mode de transfert, pourvu que ce mode ait transféré la propriété quiritaire; voilà pourquoi les compilateurs ont pu insérer ce texte en retranchant mancipatiouibus. — Avant d'abandonner ce fragment, expliquons la phrase qui suit celle où le jurisconsulte décide que les héritiers de Titius, donataire tnortis causa, verraient leur revendication repoussée par une exception de dol. Papinien ajoute : bonœ fidei autem judicio constituto, qitœrcbatur an mulier promiitere debeat, se bona cum morei etur filiis Titii restituturam? Des auteurs en ont conclu que par l'insertion de l'exception de dol, la revendication devenait une action de bonne foi (!!) ce qui renverse toutes les idées reçues sur la division des actions, car une action de bonne foi est nécessairement personnelle. Passe encore pour la pétition d'hérédité que Justinien déclare être de bonne foi (J. IV, 6 | 28); dans cette action, le demandeur peut, à certains égards se dire créancier; elle est par conséquent, une mixta personalis actio. (L. 7, C. 3, 3i.; Mais la revendication ! Puis, comment le fait par le défendeur d'invoquer l'exception de dol, pourrait-il autoriser le juge à imposer à ce défendeur des prestations qu'il n'aurait pu lui commander sans cela? L'exception de dol empirerait alors la situation du défendeur, résultat invraisemblable. — Papinien ne raconte pas que les héritiers ont revendiqué, il 5i</'/'ose qu'ils revendiquent: si vindicent... Passant à une autre hypothèse, il suppose qu'au lieu de revendiquer, ce qui échouerait à cause de l'exception de dol, ils intentent une action de bonne foi. par conséquent une action dont Vintentio sera : quidquid ob eam rem darefacere oportet ex fide bona. Pour déterminer l'action, il suffit maintenant de rechercher la teneur de la demonstratio rappelée par les mots : ob eam rem. Cette demonstratio ne peut évidemment consister que dans le narré des faits et conventions intervenus. Dans la formule ainsi reconstruite tout le monde a reconnu l'action prœscriptis verbis : intentio sembla'ole à celle des actions de bonne foi, précédée d'un exposé des faits {prœscriptis verbis). Elle repose ici sur un contrat do utfacias: les héritiersdu donataire, en s'abstenant de revendiquer, consentent à retransférer la propriété à la donatrice, et comme cette dernière a la chose entre les mains en qualité d'usufruitière, la propriété lui est en effet transférée par l'effet d'une tradition brcvi manu, L. o, § 3, L. 21. § I, D. De adq. rer. doni. 41, i. Dès lors on se demande si, en échange de ce transfert, ils peuvent exiger qu'on leur promette la restitution des biens à la mort de la donatrice: je transfère (do) pour que vous promettiez (utfacias) :

3i6 JUSTiNiEx n'a pas innové. — L. 26. C. 6, 37 igg

3i6. — Ainsi Justinienn^a jamais ni directement, ni d'une manière générale, abrogé Tancien principe que Tun des compilateurs du Digeste répète encore en commentant cette œuvre, dans une scholie que les Basiliques nous ont conservée ^'.

Mais ce n'est pas à dire que dans certains cas, en faveur de certaines personnes, il n'ait pas, d'une manière plus ou moins consciente, porté atteinte à la règle antique, ainsi qu'on va le voir.

Il serait d'ailleurs surprenant — qu'au milieu de tant de décisions plus ou moins utilitaires d'un législateur aussi fécond qu'omnipotent, se laissant guider dans chaque cas par le sentiment, par Téquité apparente, sans prendre souci des brèches qu'il pratiquait ainsi dans l'édifice régulier de l'ancien droit, ou des constructions hétéroclites qu'il y ajoutait et qui juraient avec l'ensemble — il serait surprenant, disons-nous, que le vieux principe fût sorti complètement indemne de ce chaos.

11 y a, par exemple, une réforme de Justinien qui implique nécessairement, dans certains cas^ rétablissement d'une propriété temporaire.

Les lois I, 2 et 3, C. Communia de leg. et fid.^ 6, 43, assimilent les fidéicommis aux legs et donnent au bénéficiaire, quel qu'il soit, une action réelle ^^la revendication, pour réclamer la libéralité.

Dès lors il était logique de déclarer non opposables au légataire ou fidéicommissaire à terme suspensif ou sous condition suspensive, de quelque façon que la libéralité eût été faite^ les aliénations, aflPranchisse-

Telle est la question examinée par le jurisconsulte à la fin du texte. Bonce fdei judicii constituto signifie donc une action de bonne foi étant organisée, une formule ayant Vintentio des actions de bonne foi étant composée... Cette action de bonne foi qui n'a pas de nom spécial, c'est, l'action piwscriptis verbis.