Comp. supra. Chapitre IV, note lO

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mander au préteur l'exception d'une Publicienne égale? Se seraient-ils vu refuser cette exception, comme la précédente?

Il eût été, ce semble, équitable de la leur accorder; ils auraient pu dire en effet :

« Nous voulons bien ne pas invoquer l'usucapion accomplie pendant Tabsence du marchand, puisque Féquité ne veut pas qu'il subisse un dommage par la faute des héritiers de son mandataire, héritiers qu'il n'avait charoés d'aucune mission.

» Admettons donc qu'il soit revenu et qu'il ait intenté son action avant que nous ayons achevé d'usucaper les esclaves.

» L'équité, à coup sûr, n'exige rien de plus !

» Eh bien alors, s'il avait intenté la Publicienne contre nous avant l'usucapion accomplie, nous aurions pu lui répondre par l'exception d'une Publicienne égale.

» A plus forte raison avons-nous droit à cette exception après avoir réellement usucapé.

» Dès lors nous devons avoir gain de cause !

» Pourquoi en effet, nous serait-il préféré ? Ne sommes-nous pas comme lui des acheteurs de bonne foi ? A droit égal nous l'emportons : In pari causa melior est causa possidentis! »

Evidemment ce langage est celui de l'équitéet le préteur ne saurait refusera nos acheteurs, après l'accomplissement de l'usucapion, l'exception d'une Publicienne égale, qu'il ne leur aurait pas déniée même si le marchand était revenu avant l'expiration du délai.

Mais alors le marchand succomberait? A quoi lui aura donc servi d'avoir fait refuser l'exception justi dominii à ses adversaires, s'ils obtiennent l'insertion de l'exception d'une Publicienne égale, et s'il est débouté par l'effet de cette exception ?

Il faut répondre qu'il succombera sans doute, s'il

220 DE l'exception D'UNE l'UBI.ICIENNE ÉGALE Xf

n'est lui-même qu'un acquéreur a non domino. Dans ces conditions, en effet, pourquoi serait-il préféré aux acheteurs? Il ne saurait avoir plus de droits qu'eux! Nous sommes en présence de deux non domini différents, et en pareil cas, d'après l'opinion qui a prévalu en droit romain, le possesseur actuel doit l'emporter.

Mais si le marchand peut prouver qu'il a acquis a domino^ en d'autres termes qu'il n'est pas seulement un acquéreur de bonne foi, mais un véritable propriétaire bonitaire, il fera insérer dans la formule une réplique tirée de ce qu'il a^ lui, acquis a domino.

Dans cette hypothèse la formule aurait été ainsi conçue :

(( Si que m homincm A"^ A"" ( le marchand) émit et is ei traditiis est., anno possedisset, tum... etc.

Ci Nisi si qiiem hominem, A"* yl"^ {l'acheteur quia traité avec les héritiers du mandataire) émit et is ei traditiis est., annopossedisset, tum... etc.

« Aiit si A"' A'" (le marchand) a domino emerit.., etc. »

Dans l'espèce prévue par la L. 37 citée, comme il n'était pas douteux que le marchand fût propriétaire bonitaire, c. à. d. acquéreur a domino., il eût avec succès invoqué cette réplique, s'il s'était vu opposer l'exception d'une Publicienne égale. Par conséquent le seul espoir des acheteurs résidait dans l'exception justi dominii., et le refus de cette exception rendait leur défaite certaine.

220. — 2° Supposons maintenant que les deux plaideurs aient acquis a non domino.

Ici nous rencontrons deux textes que l'on a vainement essayé de concilier.

Ulpien et Julien font une distinction : Si les deux plaideurs tiennent la chose du même non dominiis, celui qui a reçu tradition le premier l'emporte ; si au

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contraire la tradition leur a été faite par deux vendeurs différents, la tradition première en date doit triompher:

L. g, §4, D.,/z. t . '. Si diiobus quis separatimvendide- ' rit bona Jîde ementihiis, videamus quis magis Publiciaua ^ iiti possit : iitnim is cui priori res tradita est, an is qui taiitum emit^?EtJulianus^ libro septimo Digestorum scripsit : ut si quidem ab eodem non domino emerint, potier sit cui priori res tradita est; quod si a dipersis doininis, niclior causa sit possidentis quani petentis. Quœ sententia vera est.

Paul présente exactement la même distinction à propos de riiypothèque :

L. 14, D., Qui potiores in pignore^ 20, 4: Si iwn dominus duobus camdem rem dipersis temporibus pignoraverit^ prior potior est, quamvis, si a diversis non doniinis piguiis accipiamus.possessor meliorsit.

Si le même non-propriétaire , possesseur publicien ^, constitue deux hypothèques, la première en date est préférable. Si ce sont deux non-propriétaires différents, le créancier qui possède aura l'avantage.

Remarquons que le jurisconsulte ne distingue pas selon la bonne ou la mauvaise foi des créanciers ; elle

4. Qids magis Publiciana uti passif. Des auteurs se sont appuyés sur ces mots pour soutenir que le jurisconsulte se demandait quel était celui des deux acheteurs qui pouvait efficacement intenter la PnhUcienne contre un tiers. Ces mots s'expliquent fort bien sans faire intervenir un tiers; le procès s'agite entre les deux acheteurs. Le défendeur, possesseur publicien, aurait la Publicienne s'il n'avait plus la possession; il ne perdra pas, parce qu'il possède, le bénéhce de cette action. Comment l'invoquera-t-il ? Non l'avons vu: par une exception fictice du justiim dominium^ donc par la fiction même de la Publicienne. On peut donc dire de celui qui invoque cette exception, qu'il use delà Publicienne, puisqu'il emploie la fiction de la Publicienne et que son exception reproduit la formule même de notre action.

5. Is quis tant um émit : c'est-à-dire : qui tantiim prior émit; il a acheté avant, mais a reçu tradition après l'autre acheteur, Bas. t. II, supplem. p. 42, XV, 2, 9. Scholie I (Stéphane) : Uôxzpov èxsîvo; (■> TtpwTOv ixpcuoixzCfJ-q to Trpîyfxa, 7] ô TipojTO; riY&paxw;.

6. Il faut supposer que le constituant a la Publicienne; sans cela les créanciers auxquels il a hypothéqué la chose n'auraient aucun droit, tandis qu'un possesseur publicien, en hypothéquant, confère un droit analogue au sien, valable contre les mêmes personnes, L. 18, D., De Pign., 20, i. — L. 29, D., De pigner. act., i3, 7.

220 DK l'kXCEI'TION d'uNE PU îLICIENNIC ÉGALE IQ

importe peu, car un créancier hypothécaire n'a pas la PubHcienne en son nom personnel ; voyez supra^ Chapitre V, n° 55.

Si le même auteur a constitué l'hypothèque, comme l'exception rei pignoratœ doit suivre les mêmes règles que l'exception reivenditœ et traditœ \ le créancier premier en date, qui pouvait opposer cette exception à la revendication ou à la PubHcienne du constituant, pourra aussi l'opposer aux ayants-cause de ce constituant et par conséquent au second créancier hypothécaire.

Que s'ils ont contracté avec deux non-propriétaires différents, ayant tous les deux droit à la Publicienne % alors, de même qu'entre ces deux possesseurs publiciens le possesseur actuel serait préféré, de même le créancier en possession actuelle aura l'avantage, car nécessairement il possède au nom de son débiteur ^ et par conséquent ce débiteur l'emporterait comme possesseur sur l'autre constituant , en vertu du principe : in pari causa melior est causa possidentis^ donc son créancier hypothécaire l'emportera pareillement sur le créancier hypothécaire de l'autre constituant.

Contrairement à l'opinion de Julien et d'Ulpien, rapportée plus haut, Neratius, jurisconsulte qui vivait sous Trajan, disait que le premier en date doit toujours être protégé de préférence, lors même que les deux parties tiennent la chose de vendeurs différents, cas auquel Ulpien et Julien donnaient l'avantage au possesseur actuel :